urn:nir:tar.veneto;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190097120191226160626386.xml20190097120191226160626386.docm201900971\201900971.xmlU:\DocumentiGA\Venezia\Sezione 1\2019\201900971\SentenzaMaddalena Filippi31/12/2019 11:00:58Silvia De Felice28/12/2019 19:27:3831/12/2019NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAMaddalena Filippi, PresidentePietro De Berardinis, ConsigliereSilvia De Felice, Referendario, Estensore per l'annullamento- del provvedimento di Agsm Verona s.p.a – Direzione Acquisti, inviato a mezzo PEC dall'indirizzo acquisti@pec.agsm.it all'indirizzo cree-europe.sales@pcert.it in data 2 agosto 2019 alle ore 13.26, recante un parziale diniego dell'istanza di accesso agli atti avanzata dalla ricorrente in data 19 luglio 2019 e reiterata in data 31 luglio 2019, ed esattamente nella parte in cui non sono stati forniti all'istante il Modello Check List ed il Fascicolo Schede Tecniche;- della nota di Agsm Verona s.p.a., prot. n. 0001627 del 9 agosto 2019, comunicata in pari data alla ricorrente, avente ad oggetto “Appalto fornitura di apparecchi per illuminazione pubblica. Lotto 3. Istanza di accesso. Richiesta motivazioni”;- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché incogniti al ricorrente, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrentenonché per l'accertamento e la declaratoria- della fondatezza dell'istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 19 luglio 2019 e del consequenziale diritto della ricorrente alla ostensione (visione ed estrazione copia) della documentazione richiesta e denegata, ed esattamente: Modello Check List e Fascicolo Schede Tecniche di Aec Illuminazione S.r.l.;- del conseguente diritto della ricorrente all'accesso degli stessi atti, ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 241/1990 e dell'art. 53 del d.lgs. 50/2016 ed all'emanazione dell'ordine di esibizione dei documenti ex art. 116, comma 4, c.p.a.; sul ricorso numero di registro generale 971 del 2019, proposto da Cree Lighting Europe s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Viciconte e Carlo Ugo Mastellone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Generale Servizi Municipali di Verona s.p.a. (Agsm Verona s.p.a.) e Agsm Lighting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Andrea Leoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Aec Illuminazione s.r.l. non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Generale Servizi Municipali di Verona s.p.a. (Agsm Verona s.p.a.) e di Agsm Lighting s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con il ricorso in epigrafe la Cree Lighting Europe s.r.l. (di seguito anche solo Cree) espone di aver partecipato alla gara di appalto indetta da Agsm Verona s.p.a., avente ad oggetto la fornitura di apparecchi di illuminazione con sorgenti a led, suddivisa in sei lotti, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.All’esito della procedura di gara, il lotto 3 - “Apparecchi stradali tecnici e stradali funzionali per attacco su palo” - è stato aggiudicato ad Aec Illuminazione s.r.l. (di seguito anche solo Aec), con un punteggio complessivo di 84,13; la ricorrente si è invece classificata seconda, con un punteggio complessivo di 84,03.Poiché la comunicazione di aggiudicazione non consentiva di verificare la correttezza delle valutazioni svolte dalla stazione appaltante e dei punteggi attribuiti alle società concorrenti, l’odierna ricorrente ha rivolto ad Agsm Verona istanza di accesso agli atti, chiedendo la trasmissione “di tutti i documenti tecnici di gara presentati dall’azienda aggiudicataria del lotto sotto riportato ed il dettaglio dei punteggi assegnati da Codesta stazione appaltante relativi al procedimento IPVR18 – lotto 3 apparecchi stradali tecnici e funzionali per attacco su palo – EURO 4.308.000 – CIG 7557524 A 17 al fine di poter comprendere i criteri di assegnazione del punteggio tecnico e le valutazioni effettuate per ogni singola voce presente all’interno dell’Allegato 3 – Criteri di valutazione delle offerte tecniche ed economiche e modalità di assegnazione dei punteggi”.La stazione appaltante, con provvedimento del 2 agosto 2019, ha trasmesso solo parte della documentazione richiesta dalla ricorrente, negando l’accesso al Modello Check List - Modello di dichiarazione di rispondenza delle caratteristiche degli apparecchi offerti ai requisiti definiti nel capitolato tecnico prestazionale (CTP) e al Fascicolo 2, contenente le schede tecniche degli apparecchi offerti da Aec.Quest’ultima, infatti, si è opposta all’ostensione di tali documenti, adducendo l’esistenza di privative e segreti tecnici e commerciali.2. In estrema sintesi, parte ricorrente ritiene illegittimo il diniego per la prevalenza ai sensi dell’art. 53, comma 6 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del c.d. accesso difensivo, rispetto all’esigenza di tutela dei segreti tecnici e commerciali; ed invero, solo l’accesso al Modello Checklist e al Fascicolo contenente le schede tecniche e costruttive delle soluzioni proposte in gara da Aec - che costituiscono l’offerta tecnica della concorrente - consentirebbe alla ricorrente di valutare la legittima aggiudicazione della gara e di tutelare giudizialmente i propri interessi, attraverso la puntuale verifica dei punteggi attribuiti alla concorrente, secondo le previsioni della legge di gara.Il diniego sarebbe illegittimo anche per l’assenza di un’indicazione motivata e comprovata, da parte di Aec, in ordine alla sussistenza dei segreti commerciali o industriali.Inoltre, la stazione appaltante si sarebbe limitata a prendere atto dell’opposizione formulata dalla controinteressata, senza svolgere alcun approfondimento istruttorio per verificare l’effettiva esistenza di segreti commerciali, industriali o tecnici, escludendo dall’accesso l’offerta nel suo complesso, anziché le sole parti di essa che davvero contengano tali segreti.3. La stazione appaltante si è costituita rilevando l’infondatezza dell’istanza di accesso, dal momento che la ricorrente non avrebbe dimostrato la specifica utilità della documentazione richiesta; peraltro, essendo ormai decorso il termine di impugnazione dell’aggiudicazione (comunicata alla parte ricorrente in data 12 luglio 2019), l’accesso ai documenti non potrebbe ritenersi in alcun modo funzionale alla difesa giudiziale della Cree; difetterebbe quindi il presupposto oggettivo per l’applicazione della norma di cui all’art. 53, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.4. La parte controinteressata non si è costituita in giudizio.5. Alla camera di consiglio del 5 dicembre 2018, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. L’art. 53, comma 5, lett. a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede che “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali (…)”.Il successivo comma 6 stabilisce che “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.In giurisprudenza si è affermato che “… la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici - costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990 …”. Difatti, la disciplina dell’accesso regolata dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 “… è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (...) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale) …” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 16 aprile 2019, n. 4945 che richiama Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079).Ancora, in un recentissimo arresto il Consiglio di Stato ha evidenziato anche che “- la portata della disciplina in tema di diritto all'accesso alle offerte nell'ambito delle procedure a evidenza pubblica comporta in via di principio che "Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per ‘le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali’” (così Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; 17 marzo 2017, n. 1213);- "lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito ... dal parametro della 'stretta indispensabilità' di cui all'art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte - mossa dall'esigenza di 'curare o difendere propri interessi giuridici' - rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di 'curare o difendere propri interessi giuridici' legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso" (Cons. Stato, III, n. 6083/2018, cit., che richiama VI, 16 aprile 2017, n. 1692)” (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743).Dunque, la giurisprudenza è pervenuta ad affermare che, per i partecipanti alla gara, il rispetto della disciplina dell’art. 53 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 richiede un rigoroso accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le esigenze di difesa in giudizio della ricorrente, in quanto partecipante alla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083).2. Alla luce delle disposizioni e dei principi sopra richiamati, il Collegio ritiene innanzi tutto che l’istanza di accesso formulata dalla parte ricorrente riguarda documenti rilevanti e pertinenti. Occorre a tal proposito precisare che la gara di cui si controverte è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tra i criteri di valutazione, la legge di gara prevedeva anche il criterio PT4 “Qualità funzionali, tecniche e praticità di utilizzo degli apparecchi offerti” e il criterio PT5 “Qualità costruttiva, design, rifiniture ed estetica degli apparecchi”. L’attribuzione del punteggio per tali voci doveva avvenire sulla base di numerosi aspetti tecnici, analiticamente individuati dal disciplinare di gara (cfr. docc. 14 e 18, pagg. 17 e ss. di Agsm).Ciò chiarito, il modello Checklist e il Fascicolo contenente le schede tecniche dei prodotti offerti da Aec, costituendo parte integrante dell’offerta tecnica della concorrente, possono del tutto plausibilmente contenere dati attinenti ai criteri di valutazione sopra riportati, utilizzati dalla commissione di gara ai fini dell’attribuzione del punteggio. La conoscenza di tali informazioni, pertanto, può consentire alla ricorrente di valutare la legittima aggiudicazione della gara, attraverso la verifica dei punteggi attribuiti alla controinteressata, secondo quanto previsto dalla legge di gara. Inoltre, con riferimento alla gara di cui si tratta, la strumentalità dell’accesso - e del conseguente controllo sul punteggio attribuito all’offerta tecnica della controinteressata - rispetto alle esigenze di difesa giudiziale della ricorrente appare ancor più evidente ove si consideri che tra Aec, prima classificata, e Cree, seconda classificata, vi è una differenza di punteggio minimale (0,10 punti).La ricorrente, dunque, tenuto conto della sua collocazione nella graduatoria e del punteggio ottenuto, riveste certamente “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” (arg. ex T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 giugno 2017, n. 679). 3. La stazione appaltante, per parte sua, non ha fornito alcun elemento concreto, idoneo ad escludere la sussistenza di un effettivo nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta dall’odierna ricorrente e le esigenze di verifica circa la correttezza dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica della controinteressata, ma si è limitata ad eccepire, in generale, la carenza di interesse alla difesa giudiziale della ricorrente, per il decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione. Circostanza che, ad avviso del Collegio, non risulta tuttavia rilevante, come sarà meglio precisato nel prosieguo della motivazione.4. La controinteressata, non essendosi costituita in giudizio, non ha addotto ulteriori elementi a sostegno delle proprie esigenze di riservatezza, né ha contestato la sussistenza del nesso di strumentalità tra l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente e le esigenze defensionali della stessa. Neppure la controinteressata ha fornito alla stazione appaltante sufficienti elementi per ritenere che “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima … costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons. Stato, n. 6083 del 2018 cit.).5. A quanto sopra si aggiunga che, per costante giurisprudenza, nel giudizio di accesso agli atti il giudice amministrativo è tenuto a verificare la sussistenza, in capo al ricorrente, di un’esigenza di tutela che non sia manifestamente pretestuosa o priva di nesso con il contenuto dei documenti richiesti. La legittimazione all'accesso, perciò, non deve essere valutata in base alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante, che possiede rilevanza del tutto autonoma (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2018, n. 2158).6. In conclusione, il diritto della Cree ad ottenere l’ostensione dei documenti richiesti trova fondamento nei principi desumibili dall’art. 53, commi 5 e 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, essendosi fatto valere un interesse strumentale all’eventuale contestazione dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi e alla tutela giudiziale degli interessi della ricorrente.7. Peraltro, l’eccezione formulata da AGSM Verona circa la carenza di interesse di Cree ad accedere alla documentazione di gara, stante il decorso del termine per impugnare gli atti della procedura medesima, non merita accoglimento. Ed invero, la giurisprudenza ha recentemente chiarito che tale circostanza non esclude di per sé la configurabilità dell'interesse all’accesso, dal momento che “non spetta all’amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell’interesse del richiedente e negare l’accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l’eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall’amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l’ostensione del documento” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953).Inoltre, occorre ricordare che “qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l'accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall'interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si "consuma"; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121)” (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251). 8. Visto tutto quanto precede, il Collegio accoglie l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, indicato in epigrafe, nella parte in cui la stazione appaltante ha negato l'accesso al modello Checklist e al Fascicolo 2 contenente le schede tecniche della Aec e ordina alla medesima parte resistente di consentire alla parte ricorrente, mediante esibizione, la presa visione e l’estrazione di copia dei suddetti documenti.L’accesso andrà consentito entro il termine di venti (20) giorni, decorrente dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.9. Le spese del presente giudizio possono essere compensate, in ragione della complessità delle questioni trattate, della natura degli interessi fatti valere dalle parti e del variegato quadro giurisprudenziale sull’argomento. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto precisato in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, nella parte in cui Agsm Verona ha negato l'accesso all'offerta tecnica presentata dalla Aec Illuminazione s.r.l., e ordina alla parte resistente di consentire alla parte ricorrente, mediante esibizione, la presa visione e l’estrazione di copia del Modello Checklist e del Fascicolo 2, contente le schede tecniche delle apparecchiature fornite da Aec, entro venti (20) giorni dalla comunicazione ovvero, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaso CristinaSilvia De Felice