urn:nir:tar.veneto;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20110071020231007094138085.xml20110071020231007094138085.docm201100710\201100710.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\734 Mara Bertagnolli\Sentenzamara bertagnolli09/10/2023 10:13:25Marco Rinaldi07/10/2023 11:32:2510/10/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMara Bertagnolli, PresidenteAlfredo Giuseppe Allegretta, ConsigliereMarco Rinaldi, Consigliere, Estensore per l'annullamentodell'ordinanza di demolizione a firma del Dirigente del Settore Urbanistica -Edilizia privata comunale prot. n. 3950 in data 1 febbraio 2011, e di ogni atto conseguente, presupposto e/o comunque connesso. sul ricorso numero di registro generale 710 del 2011, proposto da Ivana Berno, rappresentata e difesa dall'avvocato Danni Livio Lago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Cittadella, non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 20 giugno 2023 il dott. Marco Rinaldi e lette le note d’udienza con cui parte ricorrente ha chiesto che la causa fosse trattenuta in decisione sulla scorta degli scritti; Si controverte della legittimità dell'ordinanza con la quale è stata intimata all’odierna istante la demolizione di un ampliamento abusivamente realizzato.Espone la ricorrente di essere titolare di un'azienda agricola e di una vasta area sottoposta a vincolo ai sensi dell'art. 142 co. 2 lett. c) d.lgs. 42/2004, sita in località Santa Croce Bigolina di Cittadella, presso la quale aveva realizzato un intervento volto a ricavare un alloggio per il figlio, collaboratore presso l'azienda agricola.L'opera era ultimata entro la fine di febbraio 2003 e, a seguito dell'entrata in vigore della l. 326/2003, la Signora Berno presentava istanza di condono in relazione all'intervento abusivo realizzato. Il Comune, in data 2/12/2009, emanava «una sorta di preavviso di rigetto» (Determinazione di cui al Doc. 5 tra quelli depositati il 18/4/2011) col quale informava la ricorrente della impossibilità di accogliere l'istanza presentata. Contestualmente rendeva noto che sarebbe stata avviata la procedura prevista dagli artt. 91 e 92 della l. r. 61/1985 per l'illecito edilizio.In data 24 novembre 2010, al punto n. 297, la Commissione Edilizia Comunale Integrata dagli esperti in materia di bellezze naturali e tutela ambiente, costituita ai sensi della Legge Regionale n. 63/1994, esprimeva parere negativo (“Preso atto del diniego del 19/11/2010, prot. n. 47794 del 02/12/2009, notificato in data 04/12/2009, si applica la procedura prevista dall'art. 92 della Legge Regionale n. 61/1985.”). Con nota prot. n.350 del 01/02/2011 il Comune emanava l’ordinanza di demolizione in questa sede impugnata.Seguiva, in pari data, la nota protocollo n. 3984 del 01/02/2011 con la quale il Comune ribadiva il parere negativo formulato dalla Commissione edilizia Integrata, precisando che: «Per effetto di quanto riportato, seguirà alla presente comunicazione apposito provvedimento per la demolizione delle opere abusive”.Avverso l’ordinanza di demolizione n. 3950 del 1 febbraio 2011 è insorta la ricorrente formulando le seguenti censure:1) Violazione dell'art. 35 co. 15 (ovvero 16) della l. 47/1985 e dell'art. 20 co. 2.c e 2.d del vigente regolamento edilizio comunale. Violazione dell'art. 3 della l. 241/1990 e dell'art. 92 l.r. 61/1985. Eccesso di potere per carenza di motivazione e per palese genericità ed indeterminatezza e per difetto di motivazione.Rileva parte ricorrente che l'ordinanza di demolizione sarebbe stata emanata a conclusione di una procedura irrituale, nonché in assenza di un formale provvedimento di diniego di condono edilizio, come invece richiesto dall'art. 35 co. 16 l. 47/1985.La Signora Berno sarebbe infatti stata destinataria solo di una sorta di preavviso di rigetto, il quale ammetteva la possibilità di presentare memorie nei 30 giorni successivi alla ricezione.Si rileva peraltro che la comminatoria conseguente all'eventuale mancata demolizione sarebbe del tutto generica e non consentirebbe alla proprietaria di conoscere l’effettiva entità della sanzione.Neppure sarebbe stato dato atto del contrasto con la disciplina urbanistica vigente, come invece richiederebbe l'art. 92 l.r. 61/1985.Ulteriore profilo di invalidità del provvedimento deriverebbe anche dalla assenza di una congrua motivazione in ordine alla permanenza dell'interesse pubblico alla permanenza dell'abuso.2) Illegittimità costituzionale dell'art. 3, co. 3 della l.r. n. 21/2004. Violazione dell'art. 32 co. 27 e co. 43 della l. 326/2003.Sussisterebbe contrasto con l'art. 117 co. 2 lett. s) Cost., in quanto il potere di definire le opere abusive non suscettibili di sanatoria spetterebbe esclusivamente alla legislazione statale.Sarebbe parimenti violato l'art. 3 Cost. in ragione del diverso trattamento tra autori degli abusi che dipenderebbe dal solo momento di inoltro della richiesta di sanatoria.I profili di illegittimità costituzionale dell'art. 3 co. 3 l. r. 21/2004 rileverebbero nel caso di specie in quanto, secondo quanto asserito da parte ricorrente, l'art. 32 l. 326/2003 non escluderebbe la condonabilità di opere comportanti un aumento di volume, seppur realizzate in aree soggette a vincolo.La PA., benchè ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.All’udienza straordinaria in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni e nei limiti di seguito indicati.Come correttamente dedotto con il primo motivo di ricorso, l’amministrazione ha illegittimamente emesso il provvedimento sanzionatorio in pendenza di un procedimento di condono non ancora definito, così violando l’articolo 38 della legge 47/1985, come richiamato dall’articolo 32, comma 25, del D.L. n. 269/2003.L’atto emanato dal Comune in data 2/12/2009 non ha valenza di atto conclusivo del procedimento, bensì di mero atto interlocutorio in quanto assegnava all’interessata un termine per presentare memorie (osservazioni) e può, pertanto, valere, al più, come preavviso di rigetto.Alla nota n. 3984 del 01/02/2011, che richiama tutti i precedenti atti del procedimento, compresa la nota del 2/12/2009 e il successivo parere negativo dalla Commissione edilizia Integrata, potrebbe astrattamente riconoscersi il valore sostanziale di diniego di condono, senonchè essa ha un numero di protocollo (n. 3984 del 01/02/2011) successivo a quello assegnato all’ordinanza di demolizione (n. 3950 del 01/02/2011) e deve, pertanto, considerarsi posteriore alla sanzione edilizia.In definitiva, il Comune ha emanato l’ordinanza di demolizione prima di concludere il procedimento avviato sulla domanda di condono presentata dall’interessataLa giurisprudenza è pacifica nel ritenere illegittima l’ordinanza di demolizione emanata senza la previa definizione della domanda di condono. (cfr. ex multis Tar Roma n. 4565/2023 ove si rammenta che “l’amministrazione, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, deve astenersi da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo; ne può ritenersi che l’adozione del provvedimento di demolizione possa costituire un implicito rigetto della domanda di condono edilizio, posto che l’articolo 35, comma 15, della predetta legge 47 del 1985 impone la notifica espressa del diniego al privato” In termini Tar Napoli, Sez. VII, n. 4244/2016: «Per orientamento assolutamente consolidato, che il Collegio condivide, è illegittima l'ordinanza di demolizione ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 emanata in pendenza dell'esame dell'istanza di condono, in quanto, ai sensi degli artt. 38, 43 e 44 della Legge n. 47/1985 (richiamati dall'art. 32, comma 25 del D.L. n. 269/2003), la presentazione dell'istanza di condono determina l'obbligo per l'Amministrazione comunale di procedere in primo luogo al suo esame, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria. Né l’ordinanza di demolizione può avere valenza anche di implicito atto di reiezione della sanatoria posto che il Comune è tenuto a pronunciarsi sul condono con distinto provvedimento espresso e motivato in applicazione dei principi di trasparenza e buon andamento»).Il ricorso va, pertanto, accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi dal cui esame la parte ricorrente non potrebbe ritrarre ulteriori utilità.Le spese di lite possono essere compensate in ragione della problematicità delle questioni che hanno dato origine alla vertenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.Spese compensate, ferma la restituzione del contributo unificato, che deve essere posto a carico della P.A.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOCristina MasoMarco Rinaldi