urn:nir:tar.friuli.venezia.giulia;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20200013920200704155257718.xml20200013920200704155257718.docm202000139\202000139.xmlU:\DocumentiGA\Trieste\Sezione 1\2020\202000139\Sentenza breveOria Settesoldi06/07/2020 14:41:39Luca Emanuele Ricci04/07/2020 16:58:0106/07/2020NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAOria Settesoldi, PresidenteLorenzo Stevanato, ConsigliereLuca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore per l'annullamento, previa sospensionePer quanto riguarda il ricorso introduttivo: a) del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 della procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 “per l'affidamento del servizio di manutenzione, riparazione, soccorso e recupero a quantità indeterminata di autoveicoli, rimorchi, autocarri ruotati da trasporto comuni e speciali, macchine movimento terra e da cantiere del Comando Brigata “Pozzuolo del Friuli” e dei Reparti dipendenti”, di estremi e data non noti in quanto non indicati nella Comunicazione pubblicata tramite sistema MEPA (doc. 1);b) di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate (doc. 2);c) delle Comunicazioni prot. n. 8217 del 20 aprile 2020 e prot. n. 8659 del 27 aprile 2020 recante “richiesta di esperimento migliorie” (docc. 3 e 4) nonché di tutti gli atti, comunicazioni, verbali e relativi allegati concernenti il procedimento di presentazione e valutazione delle offerte migliorative e, segnatamente, del verbale della seduta del 5 maggio 2020 (doc. 5);d) per quanto occorrer possa, di tutti gli atti della procedura e, segnatamente, della RDO, dell'Avviso di Avvio di Procedura negoziata del 9 marzo 2020e del Disciplinare di gara (doc. 6), del Capitolato Tecnico e dei relativi allegati (doc. 7);e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché allo stato non noto;E PER IL CONSEGUIMENTO DELL'AGGIUDICAZIONEPREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIAdel contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Controinteressata, dichiarando sin d'ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 del D.lgs. n. 104/2010NONCHÉ PER LA CONDANNAdell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 del D.lgs. n. 104/2010, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di quantificare in corso di causa o con separato giudizio.Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da CONSORZIO PARTS & SERVICES il 14.06.2020: per l'annullamentonella parte in cui viene considerata ammissibile e valutata l'offerta presentata dalla Goriziane Group S.p.A.:- del verbale di ricognizione delle offerte, in data 20 aprile 2020, della gara di cui all'avviso pubblicato il 9 marzo 2020 dal Comando Brigata di Cavalleria "Pozzuolo del Friuli", per l'affidamento del servizio di manutenzione, riparazione, soccorso e recupero a quantità indeterminata di autoveicoli, rimorchi, autocarri ruotati da trasporto comuni e speciali, macchine movimento terra e da cantiere, per il periodo 1 maggio 2020-30 aprile 2020, per il Lotto n°1 (CIG: 82413300AA);- del verbale di seduta riservata della commissione giudicatrice n°115 in data 20 aprile 2020, di valutazione delle offerte tecniche e del successivo verbale, se esistente e non conosciuto, di valutazione delle offerte economiche, nella gara di cui sopra;- del verbale n°144 in data 5 maggio 2020, nella gara di cui sopra, di ricognizione delle offerte migliorative;- delle comunicazioni prot. n°8217 del 20 aprile 2020 e prot. n°8659 del 27 aprile 2020, recanti la richiesta di esperimento migliorie, nella gara di cui sopra;- di ogni altro atto o provvedimento, adottato dalla commissione giudicatrice o da qualsiasi altro organo della stazione appaltante nel procedimento di cui sopra. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 139 del 2020, proposto da Goriziane Group S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Alfarano, Lucia Girolami, Paolo Brugnera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3; Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Mauro Tronci, Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Luigi Machiavelli in Cagliari, via G. Pontano 3; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Consorzio Parts & Services;Visti tutti gli atti della causa;Visti l’art. 84 del d.l. 18/2020 e l’art. 4 del d.l. 28/2020;Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020, svoltasi in modalità telematica e con l’ausilio della piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa ricorrente GORIZIANE GROUP impugna il provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata indetta dal Ministero della Difesa, che ha affidato ad impresa concorrente (CONSORZIO PARTS & SERVICES) il servizio di manutenzione e riparazione di autoveicoli del Comando Brigata di Cavalleria “Pozzuolo Del Friuli”.La procedura, da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva in prima battuta portato al riscontro della parità tra le offerte delle due partecipanti, cui era stato attribuito un uguale punteggio (corrispondente al massimo possibile) tanto in relazione agli aspetti qualitativi che quantitativi dell’offerta. L’amministrazione comunicava, quindi, la volontà di effettuare un esperimento di miglioria ai sensi dell’art. 77 del R.D. 827/1924, invitandole alla presentazione di uno “sconto ulteriore in aumento” sul prezzo orario del servizio. A seguito dell’esperimento è stata dichiarata vincitrice l’offerta del CONSORZIO, che ha proposto uno sconto ulteriore nella misura del 14,01%, contro l’11,88% della ricorrente GORIZIANE. Il CONSORZIO ha commesso però un errore nella formulazione della propria offerta, dichiarando un prezzo del servizio (€/h pari a 27,52) non corrispondente alla percentuale di sconto ulteriore esplicitata, ma ad una percentuale minore (pari ad un complessivo 31,2% di sconto sul costo orario base) e inferiore a quella indicata da GORIZIANE (31,88% di sconto complessivo), che rivendica pertanto la spettanza dell’aggiudicazione.Quest’ultima ravvisa, in particolare, plurimi motivi di illegittimità nello svolgimento della procedura:1. violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, per essere l’amministrazione intervenuta a supporto di una concorrente, superando l’inequivoca volontà espressa nell’indicazione del valore orario;2. violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016, nonché della lex specialis di gara, per non aver indicato i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza anche nell’offerta migliorativa;in subordine, chiede siano esaminati anche i seguenti vizi:3. violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 77 del R.D. 827/1924, nonché della lex specialis di gara, per avere l’amministrazione, in luogo del sorteggio previsto dall’art. 21 del disciplinare in caso di parità tra offerte, fatto ricorso al metodo dell’offerta migliorativa, senza però indicare criteri utili a dare rilievo anche al criterio “qualitativo” di aggiudicazione previsto per la procedura di gara;4. violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 77 del R.D. 827/1924, nonché della lex specialis di gara, per aver fatto ricorso al metodo dell’offerta migliorativa in mancanza della contemporanea presenza di tutti i concorrenti alla seduta di gara;Si sono costituiti il controinteressato CONSORZIO e il Ministero della Difesa, insistendo per il rigetto di tutti i sopra indicati motivi.Il CONSORZIO ha proposto, altresì, ricorso incidentale avverso il medesimo provvedimento di aggiudicazione, per violazione dell'art. 89 del d.lgs. 50/2016 e del disciplinare di gara. Ha rilevato, infatti, che il contratto di avvalimento allegato dal ricorrente e riferito ad una delle prestazioni oggetto di gara (controllo di revisione veicolare periodica), non indica il corrispettivo ed è quindi da considerarsi nullo o, comunque, privo dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza per la sua utilizzabilità, non permettendo il controllo della serietà e sostenibilità dell’offerta. Ad avviso del collegio sussistono i presupposti per definire la vicenda in sede cautelare ai sensi dell’art. 60 c.p.a., stante l'integrità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria, nonché la mancata enunciazione di cause oppositive.Il Tribunale giudica manifestamente infondato il ricorso principale e lo esamina con priorità rispetto al gravame incidentale, secondo il principio della c.d. “ragione più liquida”, non derivando da tale scelta alcun vulnus all’interesse sostanziale del controinteressato-ricorrente incidentale.Quanto al primo motivo di ricorso, occorre dirimere la questione relativa alla qualificazione della condotta tenuta dall’amministrazione nella valutazione dell’offerta migliorativa, come meramente “correttiva” di un errore materiale o piuttosto radicalmente “sostitutiva” della volontà espressa dal controinteressato.A favore della seconda tesi, la ricorrente evidenzia che la discrepanza tra percentuale di ribasso e costo del servizio di cui all’offerta del CONSORZIO, riscontrata e corretta dall’amministrazione appaltante, è solo apparentemente riconducibile ad un errore. La formulazione dell’offerta sarebbe in realtà espressiva di una precisa scelta del controinteressato nel senso di offrire - non una ulteriore percentuale di sconto da calcolarsi sul costo orario base (come ritenuto dall’amministrazione), quanto - un ribasso percentuale aggiuntivo rispetto al costo (già scontato) emerso all’esito del primo esperimento. Così opinando, infatti, i valori risulterebbero perfettamente coerenti, poiché il prezzo finale di 27,52 €/ora è proprio quanto deriva dallo scontare i 32 €/ora, inizialmente offerti, del 14,01 % dichiarato nell’esperimento di miglioria.Il ragionamento è probabilmente corretto nella misura in cui arriva a spiegare, dal punto di vista algebrico, come il controinteressato sia pervenuto al valore di costo indicato. Non persuade, invece, nel far derivare da ciò, con un ulteriore passaggio logico, la presunzione secondo cui la volontà del controinteressato era rivolta proprio ad offrire il valore finale di 27,52 € orari.La tesi, infatti, mal si concilia con il tenore testuale dell’offerta del CONSORZIO, che ha riguardo ad uno “sconto in aumento (rispetto a quello già proposto del 20%) del 14,01%” e individua quindi nella percentuale di sconto il proprio oggetto diretto. Un’offerta migliorativa così concepita, inoltre, sarebbe stata difforme dal disciplinare di gara, che identifica quale parametro di riferimento per la competizione sull’aspetto economico la “percentuale di sconto offerto sull’ora lavorativa” (con la precisazione per cui “per quanto riguarda il costo dell’ora lavorativa a base di gara, sul quale andrà applicata la percentuale di sconto, esso è fissato in € 40,00 IVA esclusa”), parametro da intendersi richiamato anche nell’invito ad effettuare offerte migliorative mediante “sconto ulteriore in aumento”. Il valore-base da scontare percentualmente rimane quindi invariato e pari a 40,00 €/ora anche nell’ambito dell’offerta migliorativa, che si colloca pur sempre all’interno di una procedura di gara da considerarsi unitariamente e non ne costituisce un’autonoma e separata fase. Del resto, ben può qualificarsi come errore materiale (di calcolo) anche quello commesso dal CONSORZIO nell’individuare il valore finale scontato, procedendo ad operare due successivi ribassi percentuali in sequenza anziché – come sarebbe stato corretto dal punto di vista matematico – un unico ribasso in misura pari alla somma delle percentuali di sconto dichiarate nei due esperimenti.A prescindere, comunque, dalla volontà del controinteressato, si ritiene che la sua dichiarazione, tesa alla produzione di effetti negoziali (seppur subordinati all’esito della competizione) debba essere primariamente valutata valorizzando la protezione dell’altrui affidamento e quindi per il suo valore rappresentativo. È comprensibile quindi che l’amministrazione abbia ritenuto l’offerta viziata da errore materiale nella specificazione del valore finale assoluto, presupponendone invece la correttezza nell’individuazione della percentuale di ribasso (sul prezzo base), che costitutiva l’unico elemento da indicare ai sensi dell’invito e del disciplinare di gara. Deve infatti rilevarsi che la specificazione del valore assoluto costituisce elemento superfluo, non richiesto nella formulazione dell’offerta migliorativa (proprio sul presupposto dell’invarianza del valore-base di calcolo, definitivamente fissato in 40€ orari) e dallo stesso ricorrente neppure indicato nella propria offerta. Per il resto, le offerte migliorative della ricorrente e del controinteressato presentano un tenore testuale del tutto equivalente - GORIZIANE offre una “percentuale di sconto in aggiunta a quello già offerto”, il CONSORZIO, come visto, “uno sconto in aumento (rispetto a quello già proposto del 20%)” – e non pare ragionevole farne derivare un contenuto sostanziale difforme.Ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione nel considerare l’offerta del CONSORZIO viziata da errore materiale e fonte di un’ambiguità interpretativa circa il suo contenuto, appare corretto altresì il criterio risolutivo adottato, nel senso di dare prevalenza al valore percentuale, che solo costituiva l’oggetto della competizione tra le offerenti (Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2019 n 4189).Quanto al secondo motivo di ricorso, si ritiene che i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza non dovessero essere nuovamente indicati nell’offerta migliorativa. Un tale obbligo, oltre a non essere specificato nell’invito dell’amministrazione che ha dato luogo al secondo esperimento, non sarebbe stato conforme alla ratio dello stesso, con il quale si è inteso stimolare una competizione ulteriore sul prezzo del servizio proprio presupponendo l’invarianza dei restanti elementi (quindi, in ultima analisi, una competizione sull’utile di impresa).Non può dirsi, inoltre, violato l’art. 95 comma 10 del cod. appalti, giacché tali elementi erano stati compiutamente indicati nell’offerta “principale”, rispetto alla quale quella migliorativa deve considerarsi alla stregua di una semplice integrazione, per il solo aspetto del costo del servizio.Passando all’analisi dei motivi articolati in via subordinata, parimenti essi appaiono entrambi infondati.La previsione di un esperimento di miglioria incentrato sul solo ribasso percentuale del prezzo, senza l’espressa previsione di altri concorrenti criteri, non ha snaturato la procedura di gara, da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa. Il giudizio sugli elementi tecnici dell’offerta era stato già operato dall’amministrazione e si è concluso con l’assegnazione di un pari punteggio qualitativo, mentre con l’esperimento di miglioria si è inteso solo “riaprire” la competizione limitatamente al loro contenuto economico. Ne consegue che il giudizio finale, nell’ambito di una procedura di gara unitaria, è pur sempre il frutto di una valutazione combinata di un elemento tecnico ed un elemento economico, con l’unica particolarità di essere stato quest’ultimo oggetto di una determinazione articolata in due differenti momenti.Appare legittimo quindi, anche nel contesto di una procedura fondata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il ricorso all’art. 77 comma 1 del R.D. 827/1924, che costante giurisprudenza (da ultimo TAR Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 337; TAR Sicilia Catania, 16 giugno 2017, n. 1454) ammette, anche se non richiamato dalla lex specialis, in virtù di un automatico meccanismo eterointegrativo.Infine, la mancata presenza dei concorrenti alla seduta di apertura delle offerte economiche (necessariamente preclusa dallo svolgersi la gara su piattaforma informatica) non può impedire di avvalersi del criterio dell’offerta migliorativa. Il dettato testuale dell’art. 77 comma 1 citato, ferma la ratio di favore per un esito della gara che non dipenda da mera alea, non può che interpretarsi alla luce delle modifiche normative e tecnologiche intercorse durante quasi un secolo di sua immutata vigenza.Per le ragioni sopra esposte, il ricorso principale viene respinto. Ne consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.Condanna la ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente e al controinteressato la somma di € 2.000,00 ciascuno, oltre spese ed accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOEleonora ScarsoLuca Emanuele Ricci