urn:nir:tar.piemonte;sezione.1:ordinanza.collegiale:00000-00002160IN20240121220241202121539728.xml20240121220241202121539728.docm202401212\202401212.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\651 Raffaele Prosperi\Ordinanza collegiale00:00:00Pietro Buzano03/12/2024 21:11:0904/12/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteORDINANZARaffaele Prosperi, PresidenteLuca Pavia, ReferendarioPietro Buzano, Referendario, Estensore per l'annullamentodi tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura per l’affidamento dell’appalto inerente alla «Gara europea a procedura telematica aperta per l’appalto del servizio di lavorazione rifiuti presso le piattaforme di valorizzazione. Procedura aperta artt. 71 e 83 del d.lgs. n. 36/2023 criterio: OEV miglior rapporto qualità/prezzo, articolo 108 del decreto legislativo n. 36/2023», nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:- la nota del 23.7.2024 di esclusione della ricorrente dalla gara;- i verbali di gara n. 1 del 18.7.2024, n. 2 del 23.7.2024 e n. 3 del 24.7.2024;- la delibera di aggiudicazione, verbale n. 11/2024, adottata nel corso della riunione del Consiglio di Amministrazione del 26.7.2024;- l’avviso sui risultati della procedura aperta del 30.7.2024; - la pec inviata da SRT alle ore 12:32 del 4.9.2024;- tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando, il disciplinare di gara (incluso l’art. 13), tutti gli allegati, tutti i chiarimenti diffusi dalla stazione appaltante ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, inclusa, solo ove occorra e si ritenga ammissibile l’impugnazione di un atto prodotto da un privato, la nota della DigitalPA richiamata nel verbale n. 2 e nella nota di esclusione; sul ricorso numero di registro generale 1212 del 2024, proposto da Teknoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, Anna Floriana Resta e Luna Felici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; SRT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Reale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Gea Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Fumagalli, Marco Ranalli e Alessia Stracquadaini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; DigitalPa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Armando Valeri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Vista l’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli atti di costituzione in giudizio di SRT s.p.a., di Gea Service s.r.l. e di DigitalPa s.r.l.;Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 il dott. Pietro Buzano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; La SRT s.p.a. (società pubblica per il recupero e il trattamento dei rifiuti) ha indetto una procedura aperta in modalità telematica per l’affidamento dell’appalto del servizio di lavorazione rifiuti presso le piattaforme di valorizzazione.In particolare, l’art. 13.1. del disciplinare di gara ha previsto che “I documenti dell’offerta economica e tecnica dovranno essere marcati mediante generazione dell’impronta digitale entro e non oltre il termine indicato al punto 19 del bando di gara, pena la non ammissione alla procedura, ed inoltrati alla S.A., a pena di esclusione, entro la finestra temporale che verrà comunicata contestualmente alla comunicazione della conferma di partecipazione (in ogni caso successivamente alla data di cui al punto 19 del bando di gara). I documenti di offerta economica devono essere firmati digitalmente. La S.A. verificherà, a pena di esclusione, la corrispondenza dell’impronta digitale dei documenti di offerta trasmessi con quella assegnata dal sistema in fase di conferma di partecipazione. Dopo aver allegato la documentazione richiesta, sarà necessario confermare la propria partecipazione tramite l'apposito tasto, inderogabilmente prima del termine di scadenza, a questo punto il sistema invierà una ricevuta di partecipazione via PEC, contenente l'elenco dei documenti caricati e le informazioni relative. La PEC inviata costituisce notifica del corretto recepimento dell’offerta stessa”.Il richiamato art. 19 del bando di gara ha previsto, quale termine di presentazione delle offerte, “…il giorno 12/07/2024 alle ore 12,00”.Alla procedura di gara ha partecipato anche Teknoservice s.r.l., la quale in data 12.07.2024 (ore 14:54) ha effettuato una segnalazione al gestore della piattaforma con la seguente comunicazione: “Buongiorno, durante la fase di caricamento dei file marcati temporalmente per la generazione dell'impronta, uno dei file è stato sostituito e ri-caricato in piattaforma. Nel momento del caricamento dei file dopo l'apertura della finestra di caricamento, lo stesso file sostituito precedentemente riporta a sistema la dicitura "Verifica impronta: Impronta del file non corrispondente" -QUANDO IL FILE E' LO STESSO-…”.In riscontro a tale comunicazione e ad una successiva richiesta di approfondimento, il gestore della piattaforma ha riferito alla Teknoservice s.r.l. che il file in questione non risultava corrispondere all’impronta calcolata nella prima fase in quanto avente un codice hash diverso da quello indicato nella conferma di partecipazione della predetta fase e che tale diversità sarebbe stata determinata da una modifica del file.Con verbale n. 2 del 23.07.2024 il seggio di gara ha escluso la Teknoservice s.r.l. con la seguente motivazione: “Mancato rispetto delle Regole per la presentazione dell’offerta ovvero mancata corrispondenza dell’impronta digitale dei documenti di offerta trasmessi con quella assegnata dal sistema in fase di conferma di partecipazione. Nella fase di valutazione dei documenti facenti parte dell’offerta tecnica la piattaforma telematica ha evidenziato che l’elaborato denominato “relazione tecnica parco automezzi” facente parte dell’Offerta tecnica non risulta corrispondere con lo stesso documento marcato mediante generazione dell’impronta digitale entro la data di scadenza fissata per la presentazione dell’offerta”. Infatti, come chiaramente indicato al punto 13 del Disciplinare di gara, tale difformità determina la non ammissibilità e conseguentemente l’esclusione dell’OE dalla procedura di gara. A tal fine si segnala che la SA, in risposta alla segnalazione pervenuta tramite PEC dall’OE partecipante, ha preventivamente acquisito l’attestazione del gestore della piattaforma che conferma l’assenza di malfunzionamenti della piattaforma. Tale documentazione risulta posta agli atti della procedura”.Con verbale n. 3 del 24.07.2024 la Commissione giudicatrice ha proposto l’aggiudicazione in favore di Gea Service s.r.l., successivamente approvata con verbale n. 11 del 26.07.2024 dal Consiglio di Amministrazione di SRT s.p.a.Con istanza datata 21.08.2024 la Teknoservice s.r.l. ha richiesto l’accesso ai seguenti atti: “a) copia del file «relazione tecnica parco mezzi» caricato entro le ore 12:00 del 12.7.2024. in sede di presentazione di domanda di partecipazione; b) copia del file «relazione tecnica parco mezzi» caricato successivamente, quando si è aperta la «finestra temporale» per il nuovo upload del file; c) copia delle impronte digitali apposte automaticamente dal sistema, sia in occasione del primo caricamento (quello effettuato prima delle ore 12:00 del 12.7.2024) sia in occasione del secondo caricamento (quello effettuato in occasione della apertura della finestra temporale per il nuovo upload); d) copia di tutti i file di log dai quali si evincano le operazioni effettuate dal sistema; e) copia del codice sorgente della piattaforma di e-procurement «Acquisti Telematici» adoperata per la conduzione delle operazioni di gara. f) copia della attestazione del gestore della piattaforma alla quale si fa riferimento nel provvedimento di esclusione”.Con nota del 30.08.2024, in riscontro a tale richiesta, la stazione appaltante ha trasmesso la documentazione sopra citata (con le precisazioni di cui all’allegata relazione di DigitalPa), ad esclusione della copia del codice sorgente della piattaforma utilizzata nella procedura di gara.Avverso tale provvedimento, la Teknoservice s.r.l. ha proposto – unitamente al ricorso avverso il provvedimento di esclusione e gli atti di gara – istanza ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.a., chiedendo di “accertare e dichiarare il diritto d’accesso della ricorrente agli atti e documenti domandati in ostensione, condannando le parti intimate a concedere copia di quanto richiesto in sede di accesso, ed annullando gli atti mediante i quali si è opposto il parziale diniego alla richiesta ostensiva formulata da Teknoservice”.Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante SRT s.p.a., il gestore della piattaforma utilizzata nella procedura di gara DigitalPa s.r.l. e la controinteressata aggiudicataria Gea Service s.r.l., resistendo al ricorso.All’udienza camerale del 20 novembre 2024 fissata per la discussione dell’istanza di cui all’art. 116, comma 2, c.p.a., la causa, all’esito della discussione, è stata trattenuta in decisione.L’istanza non può essere accolta.L’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023 (rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”) prevede che: “4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: […] b) sono esclusi in relazione: […] 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale […] 5. In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.Il legislatore ha quindi previsto, a tutela dei diritti di privativa intellettuale relativi alla piattaforma digitale utilizzata nella procedura di gara (quale quella utilizzata nel caso di specie coperta da diritto d’autore, cfr. doc. 10 DigitalPa), un divieto di accesso e di ogni forma di divulgazione della stessa, incluso, quindi, il suo codice sorgente. Tale divieto può essere superato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, solamente se il concorrente che chiede l’accesso ne dimostri l’indispensabilità ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici nel processo instaurato avverso gli atti della procedura di gara. Ad avviso del Collegio, la nozione di “indispensabilità”, cui il codice appalti subordina l’accesso nell’ipotesi sopra descritta, deve essere innanzitutto declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. Si deve infatti considerare che l’accesso ai dati coperti da diritti di privativa intellettuale comporta necessariamente un grave vulnus al titolare di tali diritti, che può essere giustificato solamente nel caso in cui venga dimostrato che il predetto accesso costituisca l’unico strumento idoneo ad assicurare l’esercizio del diritto di difesa in giudizio del richiedente.Tale dimostrazione, tuttavia, non risulta essere stata fornita dalla ricorrente nel caso di specie.Al riguardo occorre rilevare, per quanto di interesse ai fini della presente decisione, che, secondo la ricostruzione dei fatti fornita dalla ricorrente, la stessa avrebbe provveduto verso le ore 11:50 del 12.07.2024, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (ore 12:00 del 12.07.2024), ad apportare una modifica al file denominato “relazione tecnica parco mezzi”, sovrascrivendo il primo file in relazione al quale era stata già calcolata l’impronta digitale, per poi calcolare una seconda impronta digitale della nuova versione del file. Secondo la prospettazione della ricorrente, pertanto, la non corrispondenza tra il file caricato a sistema e l’impronta in precedenza calcolata, cui è conseguita la sua esclusione dalla gara, sarebbe attribuibile ad un errore della piattaforma che non avrebbe acquisito la seconda impronta digitale del file modificato, pur essendo stata quest’ultima correttamente calcolata dalla stessa ricorrente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.All’opposto, le parti resistenti sostengono che tale difformità tra file caricato e impronta digitale in precedenza calcolata sarebbe attribuibile ad un errore della ricorrente che, dopo avere modificato il file denominato “relazione tecnica parco mezzi”, non avrebbe provveduto a calcolare la relativa impronta digitale, in sostituzione di quella riferibile alla precedente versione del file.Declinata in questi termini la questione di fatto controversa tra le parti, ad avviso del Collegio, non può ritenersi indispensabile, ai fini del suo accertamento tecnico-informatico, l’accesso al codice sorgente della piattaforma, potendosi eseguire le necessarie verifiche sui registri informatici contenenti il dettaglio di tutte le operazioni svolte sul sistema informatico (access log), onde verificare se la ricorrente abbia o meno dato l’”input” alla piattaforma per il calcolo dell’impronta digitale del file modificato, e nel caso di positivo riscontro, se il sistema abbia o meno fornito una risposta corretta.Al riguardo, la ricorrente si è limitata ad affermare che i files di log trasmessi dalla stazione appaltante in sede di richiesta di accesso sarebbero stati forniti in una versione modificabile, e quindi priva di valore probatorio, ma non ha addotto le ragioni tecniche in base alle quali non sarebbe idonea, ai fini dell’accertamento tecnico in questione, un’eventuale disamina da parte di un proprio consulente dei predetti files in estensione originale conservati sui server della stazione appaltante e di DigitalPa e che queste ultime hanno dichiarato essere a disposizione per un’eventuale consulenza tecnica o verificazione.Pertanto, sotto il profilo della prova dell’indispensabilità dell’accesso al codice sorgente di cui al citato art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, si deve rilevare che la ricorrente, a fronte della trasmissione dei files di log dalla stessa richiesti nell’istanza di accesso (“d) copia di tutti i file di log dai quali si evincano le operazioni effettuate dal sistema”), qualora avesse ritenuto (e ritenga) non attendibile la versione leggibile e modificabile nella quale le sono stati forniti, avrebbe potuto (e potrebbe) richiedere di fare esaminare da un proprio consulente i predetti files in estensione originale onde effettuare tutte le verifiche ritenute necessarie.Del resto, diversamente opinando, si dovrebbe disconoscere di per sé e a priori la valenza probatoria dei registri informatici contenenti il dettaglio di tutte le operazioni compiute sul sistema (e in relazione ai quali gravano peraltro sui gestori specifici obblighi di conservazione), la quale è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza nell’ambito delle gare d’appalto espletate con modalità telematiche.In particolare, in una fattispecie in cui era in discussione se il mancato rispetto del termine di presentazione dell’offerta fosse imputabile ad un rallentamento della piattaforma informatica utilizzata per la procedura di gara o all’operatore economico che non aveva eseguito in tempo le operazioni di caricamento dei files necessari alla presentazione dell’offerta, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’Amministrazione avesse “…assolto all’onere della prova che sulla stessa incombeva attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo l’avviso del verificatore, per l’assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara” (Cons. di Stato, sent. n. 7352/2020).Non rilevano in contrario, rispetto a quanto sopra esposto, i precedenti giurisprudenziali citati dalla ricorrente a fondamento della propria pretesa di ostensione del codice sorgente (Cons. di Stato, sent. nn. 881/2020 e 2270/2019, Tar Lazio, sent. nn. 7370/2020 e 3742/2017), trattandosi di fattispecie non comparabili a quella oggetto del presente giudizio. Ed infatti, in primo luogo, nelle fattispecie esaminate dalla giurisprudenza richiamata dalla ricorrente non veniva in considerazione la speciale normativa sull’accesso in tema di appalti di cui all’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023 sopra descritta.In secondo luogo, nel caso di specie, a differenza delle ipotesi esaminate dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente, la conoscenza dell’algoritmo (codice sorgente della piattaforma) sarebbe funzionale – non all’individuazione delle ragioni sottese ad una valutazione e determinazione dell’Amministrazione o dei criteri e delle modalità di svolgimento di una parte del procedimento amministrativo (le ipotesi esaminate dalla giurisprudenza richiamata dalla ricorrente riguardavano le assegnazioni e i trasferimenti di docenti presso le sedi di servizio e lo svolgimento di una prova scritta di un concorso) – ma all’accertamento di uno specifico fatto (l’effettuazione o meno da parte dell’operatore economico del calcolo dell’impronta digitale a seguito della modifica del file prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), in relazione al quale, come si è detto, non è stata dimostrata l’inidoneità probatoria delle verifiche tecniche sui registri informatici della piattaforma, eventualmente da svolgersi sui files di log in estensione originale.Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. deve essere respinta.Le spese della presente fase processuale saranno regolate con la sentenza che definisce il giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) pronunciando sull’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., la respinge.Spese al definitivo.Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORoberta MarionPietro Buzano