urn:nir:tar.piemonte;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210016920220307001514988.xml20210016920220307001514988.docm202100169\202100169.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\651 Raffaele Prosperi\SentenzaRaffaele Prosperi07/03/2022 12:08:13Angelo Roberto Cerroni07/03/2022 00:42:4214/03/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZARaffaele Prosperi, PresidenteFlavia Risso, ConsigliereAngelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore per l'annullamentodel verbale della procedura negoziata indetta da S.C.R. Piemonte S.p.A., ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – sulla base delle motivazioni ed alle condizioni di cui all'art. 2, commi 3 e 4 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito con modifiche dalla L. 120 dell'11 settembre 2020 - per la stipula di Accordi Quadro per la fornitura di d.p.i. e materiale monouso di vestizione e protezione per emergenza Covid-19 e servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione (gara 140-2020), del 25.1.2021 nella misura in cui veniva disposta l'esclusione della Qualifica Group S.r.l. dal Lotto n. 6, CIG 850413388D riferito alla fornitura di “CAMICI NON STERILI IDROREPELLENTI CONTRO RISCHIO BIOLOGICO” e, in parte qua, della Disposizione del Consigliere delegato di S.C.R. Piemonte S.p.A. prot. n. 36.29 del 29.1.2021, limitatamente all'approvazione dei verbali di gara inerenti al Lotto n. 6, CIG 850413388D, e nella misura in cui ha confermato, quanto al Lotto n. 6, l'esclusione della Qualifica Group S.r.l. e stabilito l'affidamento, previa verifica dei requisiti, in favore delle sole società contro-interessate Fab S.p.A., Spes S.r.l. e Safe S.r.l. unipersonale, e di ogni altro atto connesso, nonché per la declaratoria di inefficacia e/o nullità dell'Accordo Quadro ove stipulato, per la domanda di subentro e, ancora in subordine, per il risarcimento dei danni per equivalente ex D.Lgs. n. 104/2010; sul ricorso numero di registro generale 169 del 2021, proposto da Qualifica Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cardito, via Murillo De Petti 8; S.C.R. Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Protto, Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mariano Protto in Torino, via Argonne 1; Asl Al, Asl At, Asl Bi, Asl Cn1, Asl Cn2, Asl No, Asl Citta' di Torino, Asl To3, Asl To4, Asl To5, Asl Vc, Asl Vco, Aou Città della Salute e della Scienza di Torino, Aou Maggiore della Carità di Novara, Aou San Luigi di Orbassano, Ao Ordine Mauriziano di Torino, Ao Ss Antonio, Biagio e C. Arrigo di Alessandria, Ao S. Croce e Carle di Cuneo, non costituiti in giudizio; Fab S.p.A., Spes S.r.l., Safe S.r.l. Unipersonale, non costituiti in giudizio; Safe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.C.R. Piemonte S.p.A. e della Safe S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – SCR Piemonte ha avviato in data 2 agosto 2020 una procedura di acquisto di dispositivi di protezione individuale su impulso dell’Ufficio gestione D.P.I. del DIRMEI – Dipartimento interaziendale funzionale a valenza regionale “Malattie ed emergenze infettive” allo scopo di affrontare la nuova recrudescenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19. La procedura è stata bandita con le forme di urgenza ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016 nell’ottica della conclusione di un accordo quadro per la fornitura di d.p.i. e materiale monouso di vestizione e protezione per emergenza Covid-19 e servizi connessi per le aziende del servizio sanitario regionale. In particolare, il lotto 6 – oggetto del presente giudizio – prevedeva la fornitura di “camici non sterili idrorepellenti contro rischio biologico” per un fabbisogno stimato pari a 16.500.000 euro su un arco semestrale; il capitolato tecnico stabiliva segnatamente che i camici fossero in TNT idrorepellente privo di film impermeabile, a differenza di quanto prescritto per il lotto 7, ove si specificava TNT idrorepellente con aggiunta di film impermeabile. Qualifica Group s.r.l. ha partecipato alla procedura presentando la propria offerta in risposta alla lettera di invito.2. – All’esito dell’apertura della documentazione amministrativa e tecnica e delle verifiche svolte dal Nucleo tecnico del DIRMEI sui requisiti dei prodotti offerti dai concorrenti, il RUP ha comunicato nella seduta del 25 gennaio 2021, l’esclusione di Qualifica group s.r.l. in quanto “per i lotti 6 e 7 [sono stati] offerti prodotti con medesimo codice, dichiarati con caratteristiche tecniche differenti – quali previste dai due lotti – ma per i quali è stato presentato il medesimo certificato rilasciato (a seguito di test effettuati sul medesimo prodotto con medesimo tessuto) da Organismo notificato. Non sono presenti codici prodotto, necessari per collegare la documentazione tecnica al campione fornito”. Le esclusioni e gli esiti di gara sono stati, poi, approvati con disposizione del consigliere delegato del 29 gennaio 2021, autorizzando altresì l’esecuzione in via di urgenza delle forniture ai sensi dell’art. 32, co. 8 d.lgs. 50/2016 in favore degli affidatari da ultimo individuati negli operatori Fab s.p.a., SPES s.r.l. e SAFE s.r.l. unipersonale.3. – Qualifica Group s.r.l. ha gravato l’atto di esclusione e gli altri atti di gara con rituale ricorso affidato ad un unico motivo, assistito da domanda di misure cautelari, anche inaudita altera parte in sede monocratica. La censura stigmatizza la violazione di legge, segnatamente degli artt. 51 e 68 d.lgs. 50/2016, degli artt. 16 e 21 del disciplinare di gara e dei principii di libera determinazione delle offerte e di tassatività delle cause di esclusione nonché l’eccesso di potere per carenza istruttoria ed erronea ponderazione della fattispecie contemplata.In buona sostanza, la ricorrente si duole dell’illegittima esclusione a mente dell’identità del tipo di camice offerto dalla stessa per entrambi i lotti, n. 6 e 7, l’uno avente ad oggetto “camici non sterili idrorepellenti contro rischio biologico” e l’altro “camici non sterili contro rischio biologico”: secondo la ricostruzione di Qualifica Group, la scelta di offrire lo stesso prodotto era dettata dall’intento di autovincolarsi a fornire nel caso del lotto 7 un camice più sicuro e performante, anche avvantaggiandosi di economie interne rivenienti dall’approvvigionamento di un numero superiore di pezzi. Invero, il camice offerto soddisfacerebbe i requisiti capitolari di entrambi i lotti, specie quelli di idrorepellenza del lotto 6 da cui sarebbe stato illegittimamente escluso; inoltre, la ricorrente contesta la carenza di codici prodotto, imputata dal seggio di gara tra le ragioni dell’esclusione, a dispetto del fatto che il dispositivo di protezione in esame sarebbe stato certificato da un organismo notificato a norma del Regolamento UE n. 425/2016.4. – L’istanza cautelare urgente è stata rigettata dal Presidente del Tribunale con decreto motivato del 26 febbraio 2021 sul rilievo che la ricorrente ha offerto prodotti dichiarati con caratteristiche tecniche differenti – corrispondenti a due differenti campioni depositati in gara – ma recanti il medesimo codice prodotto, oltre che il medesimo certificato rilasciato da un organismo notificato. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2021, a contraddittorio già integrato mercé la rituale costituzione di SCR, il Collegio ha confermato la statuizione di rigetto rimarcando che la campionatura offerta dalla ricorrente non poteva formare oggetto di integrazione in quanto consisteva di prodotti non univocamente riconducibili alle differenti caratteristiche tecniche dichiarate, anche a fronte di un unico codice prodotto associato, e siffatta ambiguità non risultava sanabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio.5. – La Società di committenza regionale, ritualmente costituitasi nel giudizio, ha controdedotto, nel merito, che la causa dell’esclusione non riposa sulla circostanza di aver offerto lo stesso prodotto bensì di aver formulato una offerta tecnica affetta da insanabile ambiguità in quanto sarebbe stata prodotta una scheda tecnica e delle campionature differenti per i lotti nn. 6 e 7 pur a fronte di un unico codice prodotto e di un’unica certificazione CE, inerente i lotti medesimi: per tale assorbente ragione la ricorrente non avrebbe potuto che essere esclusa dalla competizione per i due lotti. Si è costituita altresì Safe s.r.l., società controinteressata affidataria dell’accordo quadro assieme ad altre imprese, la quale ha traguardato argomenti difensivi del medesimo tenore di quelli sviluppati dalla società di committenza regionale.6. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., la causa è venuta in discussione alla udienza pubblica del 23 febbraio 2022 ed è stata introitata per la decisione.7. – Il gravame non è meritevole di favorevole scrutinio e deve essere respinto per quanto si illustra dappresso.8. – La lex specialis di gara – ed in particolare l’allegato A) recante la tabella prodotti - traccia inequivocamente i tratti caratteristici dell’oggetto dei due lotti: per il lotto 6 il prodotto richiesto si sostanzia in “camici non sterili idrorepellenti contro rischio biologico” in TNT idrorepellente privo di film impermeabili, mentre il lotto n. 7 richiede “camici non sterili contro rischio biologico” in TNT idrorepellente con aggiunta di film impermeabili. Qualifica Group. Nondimeno, risulta per tabulas che la società ricorrente ha partecipato alla procedura competitiva per entrambi i lotti offrendo prodotti ictu oculi differenti, corredati, infatti, da schede tecniche che evidenziano caratteristiche tecniche difformi (da un lato, camici in TNT idrorepellenti con aggiunta di film impermeabili e, dall’altra, camici privi di film idrorepellenti), purtuttavia contrassegnati da un identico codice prodotto (BSM 5001-3501) e corredati dallo stesso certificato, rilasciato da organismo notificato. 8.1. – Orbene, il conciso motivo di esclusione recato dal verbale dell’ottava seduta riservata, tenutasi in data 25 gennaio 2021, fotografa per l’appunto siffatta discrasia tra la campionatura presentata e la documentazione tecnica, evidenziando l’insanabile ambiguità dell’offerta tecnica formulata dalla ricorrente per i lotti nn. 6 e 7, non ovviabile neanche a mezzo del codice prodotto, identico per entrambi i dispositivi nonostante la patente difformità delle due campionature. A tal riguardo, non sfugge al Collegio quel condivisibile indirizzo del diritto vivente per cui nelle gare pubbliche, a fronte di una formulazione dell'offerta potenzialmente ambigua deve essere preferita un'interpretazione che permetta alla volontà dalle parti di produrre effetti concreti in luogo di quella tendente ad escluderli (Consiglio di Stato sez. V, 27/01/2021, n.809), senonché non si ravvisano margini nella fattispecie de qua per mettere in campo un tale intervento ermeneutico conservativo che preservi la validità dell’offerta tecnica di Qualifica Group vista l’irresolubile dicotomia morfologica tra i due camici offerti a fronte di una documentazione tecnica equivoca.La giurisprudenza è, infatti, salda nell’affermare che al cospetto di una offerta ambigua – in caso di ambiguità non altrimenti ovviabile per via interpretativa – non può farsi luogo al soccorso istruttorio a pena di arrecare un inammissibile vulnus al principio della par condicio competitorum: tale ratio decidendi trova vieppiù applicazione nella fattispecie controversa in esame giacché l’ambiguità rilevata dal Seggio di gara affligge in radice l’offerta tecnica, come ben noto insuscettibile di soccorso istruttorio per espresso divieto legislativo (art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016).8.2. – Non colgono tantomeno nel segno le deduzioni attoree sul principio di equivalenza funzionale, attesa la palese inconferenza nell’odierna materia del contendere: le evidenze fenomeniche apprezzabili dalle riproduzioni fotografiche, esibite da SCR e non specificamente contestate dalla ricorrente, evidenziano come i due tipi di camici differiscano ictu oculi per il rivestimento, con l’ineluttabile corollario che non rinviene alcun margine di operatività l’invocata equivalenza funzionale. Pervero, diversamente dal dettato normativo, i due dispositivi di protezione individuale non “ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”, rivestendo, bensì, caratteristiche tecniche affatto assimilabili (nella specie, rivestimento o meno, con film impermeabile). In definitiva, contrariamente a quanto sostenuto da Qualifica Group, i camici offerti nei due lotti sono irrimediabilmente difformi e non sovrapponibili alla luce delle evidenziate diversità morfologico-funzionali9. – Tutto ciò considerato, il ricorso si appalesa infondato nel merito e deve essere conclusivamente respinto.10. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore delle parti costituite, che si liquidano in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) ciascuna, oltre accessori di leggeOrdina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGaetana AlparoneAngelo Roberto Cerroni