urn:nir:tar.piemonte;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20200085920210701135618408.xml20200085920210701135618408.docm202000859\202000859.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\931 Vincenzo Salamone\Sentenza00:00:00Angelo Roberto Cerroni01/07/2021 16:13:1405/07/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAVincenzo Salamone, PresidenteFlavia Risso, Primo ReferendarioAngelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: - Disposizione n. 468 del 27/12/2018 2018 emanata da S.C.R. Piemonte s.p.a. con la quale ha deliberato di affidare la fornitura di PROTESI D'ANCA per le Aziende Sanitarie della Regione Piemonte e per l'USL Valle d'Aosta, per una durata di 36 mesi, con opzione di rinnovo di 12 mesi e prorogabile per altri 6 mesi (gara n. 147/2018), relativamente alle previsioni di cui ai lotti nn 6 e 7;- Bando di gara;- Disciplinare di gara;- Capitolato Tecnico;- Allegato A - Tabella prodotti, del Capitolato Tecnico;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta riservata, del 27.09.2019;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta riservata, del 03.10.2019;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta riservata, del 26.06.2020;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta riservata, del 09.07.2020;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta riservata, del 22.07.2020;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta pubblica, del 25.09.2020;- Verbale della Commissione Giudicatrice, seduta riservata, del 5.10.2020;- Comunicazione del 24.07.2020 prot 6030 con la quale la stazione appaltante comunicava l'ammissione con riserva relativamente ai lotti nn 6 e 7;- Comunicazione di esclusione del 08.10.2020 prot. n. 7772 relativamente ai lotti n. 6 e 7 disposta dalla Stazione Appaltante;- Comunicazione di esclusione del 08.10.2020 prot. n. 7773 relativamente ai lotti n. 6 e 7 disposta dalla Stazione Appaltante, identica a quella precedente;- Allegata graduatoria lotti nn. 6 e 7 revisionata ai provvedimenti di esclusione.Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 18 gennaio 2021: - Determina di Aggiudicazione prot. n. 460 del 21.12.2020, nella parte in pregiudizio alla ricorrente e relativamente al lotto n. 6 e n. 7,nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere:la correzione della graduatoria nonché l’aggiudicazione definitiva relativamente al lotto n. 6 e 7 ai sensi e per gli effetti degli artt. 122 e 124 c.p.a.▪ l’inefficacia dell’accordo quadro e del contratto di appalto, eventualmente stipulati nelle more del presente giudizio;▪ l'aggiudicazione del lotto n. 6 e 7 in favore della ricorrente, giusta graduatoria allegata al verbale del 25.09.2020 (già in atti). sul ricorso numero di registro generale 859 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Smith & Nephew S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Calesella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; S.C.R. - Società di Committenza Regione Piemonte Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Casavecchia, Francesca Dealessi, Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Adler Ortho S.p.A., Corin Italia S.r.l., Examedical S.p.A., Gruppo Bioimpianti S.r.l., Johnson & Johnson Medical S.p.A., Link Italia Spa, Medacta Italia S.r.l., Permedica S.p.A., Microport Scientific S.r.l., Implantcast Italia S.r.l. non costituiti in giudizio; Limacorporate S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fruttarolo, Francesco Pecile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Fruttarolo in Udine, via Caccia n. 30; Zimmer Biomet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco Mangia, Stefano Quadrio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.C.R. - Società di Committenza Regione Piemonte Spa, di Limacorporate S.p.A. e di Zimmer Biomet Italia S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2021 il dott. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. – La Società di Committenza Regione Piemonte S.p.a. con disposizione del Consigliere Delegato del 27 dicembre 2018, n. 468, ha indetto una gara regionale centralizzata per la stipula di un accordo quadro ex art. 54 del D.lgs 50/2016 “per la fornitura di protesi d’anca e servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte e per l’Azienda USL Valle D’Aosta”. 1.1. – La gara, da svolgersi mediante procedura aperta ai sensi degli artt. 59 e 60 del D.lgs. 50/2016, veniva suddivisa in 32 lotti funzionali per un valore massimo dell’appalto pari a € 92.517.413,00. 1.2. – Con riferimento ai lotti da 1 a 27, 29 e 32 il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, invece i lotti 28, 30 e 31 sarebbero stati aggiudicati secondo il criterio del minor prezzo.2. – Il capitolato al punto 4.1. nel dettare i requisiti tecnici dei prodotti disponeva che “con riferimento a ciascun lotto, i prodotti da fornire, i relativi accessori a corredo ed i servizi connessi alla fornitura devono rispettare, pena l’esclusione dalla gara, i requisiti minimi e le caratteristiche tecniche, in quanto elementi essenziali”. 3. – Il disciplinare di gara per i lotti da 1 a 27 prescriveva, a pena di esclusione, che rispettivamente in sede di offerta tecnica e di offerta economica i concorrenti avrebbero dovuto produrre per ciascun prodotto “l’elenco dei prodotti accessori, non ricompresi nei lotti, senza indicazione di prezzi (accessori o componenti alternative/sostitutive) eventualmente necessari e tecnicamente collegati alle componenti dell’impianto tipo presenti nel listino di produzione/distribuzione della categoria merceologica “protesi d’anca”” (art. 16, lett. f)) ed il “listino prodotti accessori e relativi prezzi ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 4.2 del Capitolato tecnico firmato digitalmente” (art. 17, comma 2).4. – Per il lotto n. 6 “Sistema protesico d’anca da primo impianto non cementato con stelo retto rivestito in ha a bassa invasività trocanterica e cotile” e per il lotto n. 7 “Sistema protesico d’anca da primo impianto non cementato con stelo retto rivestito in ha a bassa invasività trocanterica e cotile in metallo ad alta porosità” presentavano offerta i seguenti concorrenti: Adler Ortho S.p.a., Corin Italia, Gruppo Bioimpianti S.r.l., Implantcast Italia S.r.l., Limacorporate Italia S.p.a., Link Italia S.p.a., Medacta Italia S.r.l., Microport Scientific S.r.l., Smith & Nephew S.r.l., Zimmer Biomet Italia S.r.l. e Permedica S.p.a.5. – La Commissione giudicatrice nelle sedute riservate del 27 settembre del 2019 e del 3 ottobre 2019 dava atto che per i lotti nn. 6 e 7 nel listino “prodotti accessori” allegato alla documentazione tecnica dalla ditta Smith & Nephew S.r.l., non risultava per il prodotto “stelo” la “disponibilità di stelo cementato”, nonostante dalle schede tecniche prodotte dalla concorrente risultassero i dati relativi alla disponibilità di tale tipologia di stelo (descrizione, codice prodotto attribuito dal fabbricante REF e nome commerciale del prodotto, codice CND e numero di repertorio RDM). La Commissione giudicatrice in ossequio al principio del favor partecipationis ammetteva la concorrente con riserva a condizione che detti componenti fossero stati presenti e quotati nell’offerta economica. 6. – Nella seduta pubblica del 25 settembre 2020 la Commissione giudicatrice a seguito dell’apertura delle offerte economiche stilava le graduatorie relative ai lotti nn. 6 e 7. Quest’ultime da intendersi provvisorie per i concorrenti ammessi con riserva. 6.1. – La ditta Smith & Nephew si posizionava al secondo posto della graduatoria stilata per il lotto n. 6 con un punteggio complessivo di 80,19 (50,19 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica), si collocava, invece, al primo posto in quella stilata per il lotto n. 7 con un punteggio complessivo di 80,90 (50,90 punti per l’offerta tecnica e 30,00 punti per l’offerta economica).7. – Il Rup nella seduta riservata del 5 ottobre 2020 procedeva alla disamina approfondita, relativamente ai lotti nn. 6 e 7, delle offerte economiche telematiche, delle ammissioni con riserva e all’assunzione delle relative decisioni. Nello specifico, la Commissione giudicatrice disponeva che “controllando attentamente le offerte telematiche trasmesse su piattaforma Sintel dai concorrenti si prende atto che in relazione ai Lotti 6 e 7 le società Examedical – Permedical – Smith & Nephew non hanno inserito nel Listino “prodotti accessori” (richiesto a pena di esclusione dall’art. 17 C.2 del Disciplinare di gara) lo stelo cementato e i relativi prezzi (di listino e scontati)”. 7.1 – Il Rup scioglieva, quindi, la riserva escludendo per i lotti nn. 6 e 7 le suddette concorrenti, e segnatamente, ai fini che qui rilevano, la società Smith & Nephew.8. – In data 8 ottobre 2020 SCR Piemonte con note prot. 7772 e 7773 comunicava alle concorrenti l’esclusione relativamente ai lotti nn. 6 e 7 ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del D.lgs 50/2016.9. – Con ricorso depositato in data 18 novembre 2020 insorge la società Smith & Nephew eccependo l’illegittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti nonché di tutti gli atti della procedura di gara. Il gravame viene corredato di istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.9.1. – Con la prima censura la ricorrente lamenta la “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 68, 80, 83, 94 e 95 del D.lgs n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dei requisiti essenziali relativi al lotto n. 6 e n. 7 previsti nel Capitolato Tecnico, dell’art. 17, c.2) del Disciplinare di gara, dell’art. 4.2 del Capitolato Tecnico; Violazione di legge degli artt. 1 della L. 241/1990, degli artt. 24 e 97 della Costituzione; Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche di: difetto di motivazione, genericità, illogicità ed irragionevolezza della motivazione, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, violazione del dovere di trasparenza dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, falsità dei presupposti, illogicità valutazioni discrezionali da parte della commissione di gara in ordine all’attribuzione dei criteri essenziali”.Nello specifico, viene eccepita in primis l’illegittimità dell’esclusione a fronte della dimostrata disponibilità, risultante dalla scheda tecnica allegata al prodotto, dello “stelo cementato”, come richiesto dal capitolato al punto 4.2.La ricostruzione di parte ricorrente si focalizza, altresì, sul dato in ordine al quale lo “stelo cementato” non può essere qualificato quale componente accessoria o eventuale dell’impianto tipo atteso il carattere intrinseco dello stesso ed in quanto tale alternativo allo “stelo non cementato”. Ne consegue che, secondo la ricorrente, l’illegittimità dell’esclusione deriverebbe dalla lettura distorta della lex specialis posta in essere dalla Commissione laddove inserisce a pena di esclusione lo stelo cementato tra le caratteristiche essenziali di un lotto relativo ad un sistema protesico non cementato. Nello specifico, nell’indicare nel titolo dei lotti nn. 6 e 7 il riferimento all’“impianto non cementato”, la Stazione Appaltante avrebbe manifestato la volontà di ottenere esclusivamente la fornitura di un sistema protesico d’anca non cementato. Diversamente il cumulo di entrambe le tipologie di impianti – cementato e non cementato – nello stesso lotto risulterebbe illogico, sproporzionato ed irragionevole ed esulerebbe, altresì, dall’ambito dell’esercizio della discrezionalità riconosciuta in capo alla Stazione Appaltante in considerazione del fatto che le specifiche tecniche devono garantire la concorrenza tra gli operatori economici.Secondo la prospettazione attorea a fronte della formulazione equivoca della lex di gara, l’interpretazione maggiormente favorevole della stessa garantirebbe il confronto concorrenziale tra gli operatori economici in ossequio al principio del favor partecipationis. 9.2. – Con il secondo motivo di ricorso viene eccepita la “Violazione di legge degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990, degli artt. 24 e 97 della Costituzione; Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche di effetto di motivazione, genericità, illogicità ed irragionevolezza della motivazione, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, violazione del dovere di trasparenza dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, falsità dei presupposti, illogicità valutazioni discrezionali da parte commissione di gara in ordine all’attribuzione dei criteri essenziali. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 68, 80, 83, 94 e 95 del D.lgs n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dei requisiti essenziali relativi al lotto n. 6 e n. 7 previsti del Capitolato Tecnico, dell’art. 17, c.2) del Disciplinare di gara, dell’art. 4.2 del Capitolato Tecnico”.Sotto diversa prospettiva il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto viziato da difetto di motivazione in violazione dell’art. 3 della L. 241/90. Segnatamente, la ricorrente sostiene che la motivazione espressa nel provvedimento di esclusione – relativa alla mancanza di “disponibilità di stelo cementato” nel listino “prodotti accessori” allegato all’offerta tecnica della ricorrente – sarebbe inconferente ai fini dell’esclusione atteso che l’oggetto dei lotti in contestazione è costituito dalla fornitura di un sistema protesico d’anca non cementato.Ad ulteriore conforto della ricostruzione prospettata, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara sancito all’art. 83, comma 8, del D.lgs. 50/2016 in quanto il motivo che ha comportato l’esclusione non è annoverato tra le fattispecie tipizzate all’art. 80 del D.lgs. 50/2016.Da ultimo, rileva che la Stazione Appaltante non ha previsto criteri valutativi per i requisiti relativi allo stelo cementato, pertanto, l’esclusione sarebbe, altresì, illegittima in quanto fondata su requisiti non soggetti a valutazione.9.3. – La ricorrente congiuntamente alla richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione e di tutti gli atti di gara, formula domanda di risarcimento dei danni in forma specifica ai sensi dell’art. 124 c.p.a. volta ad ottenere la reviviscenza della graduatoria disposta a seguito della seduta del 25 settembre 2020 al fine di aggiudicarsi i lotti nn. 6 e 7. 10. – Si sono ritualmente costituite in giudizio SCR Piemonte S.p.A. in data 19 novembre 2020, e le contro-interessate Zimmer Biomet Italia S.r.l. e Limacorporate S.p.A. rispettivamente in data 20 e 23 novembre 2020 eccependo l’infondatezza di quanto ex adverso prospettato.11. – SCR Piemonte S.p.A. con memoria difensiva del 23 novembre 2020, ripercorrendo il quadro di riferimento prescritto dalla lex di gara per i lotti nn. 6 e 7, chiarisce, con riguardo al primo motivo di ricorso, che l’onere di dimostrare la “disponibilità di stelo cementato” per i lotti in contestazione doveva essere assolto dagli operatori economici concorrenti secondo le modalità prescritte dal disciplinare di gara agli artt. 16 e 17, ossia mediante presentazione di listino non quotato in sede di offerta tecnica e di listino quotato in sede di offerta economica. Prescrizioni queste ultime non adempiute da parte ricorrente, la quale ha dimostrato una generica disponibilità dello “stelo cementato” dalle schede tecniche dei prodotti offerti.SCR rileva, altresì, come la Commissione giudicatrice ha correttamente interpretato ed applicato le disposizioni del capitolato tecnico e del disciplinare di gara atteso che la ratio sottesa all’oggetto dei lotti nn. 6 e 7 era quella di garantire ai committenti la possibilità opzionale di acquisire, quale componente sostitutiva/alternativa, lo stelo cementato con la finalità di soddisfare esigenze cliniche che sarebbero potute sorgere nell’ambito di interventi protesici che richiedono la disponibilità di entrambe le tipologie di steli.Vieppiù, soggiunge l’Amministrazione, la scelta di configurare l’oggetto dell’appalto mediante la fornitura di un sistema protesico ibrido – composto da elementi principali e da componenti accessorie/alternative – costituisce espressione della discrezionalità tecnica riconosciuta in capo alla Stazione Appaltante ed in quanto tale si tratta di prescrizioni non contestabili dagli operatori economici partecipanti, i quali solo in sede di consultazione preliminare di mercato avrebbero potuto sollevare le criticità relative alla strutturazione dei lotti.Con riguardo al secondo motivo di doglianza, SCR Piemonte evidenzia come l’esclusione della concorrente Smith & Nephew è legittima in quanto motivata dall’inosservanza di una prescrizione del capitolato qualificata come essenziale e per tale motivo sanzionata con l’esclusione dalla gara, pertanto, risulta privo di pregio il riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione operato dalla ricorrente.12. – Con ordinanza del 26 novembre 2020, n. 555, questo Tribunale rigettava la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato alla luce del fatto che “l’impugnata esclusione si profila motivatamente fondata con riguardo all’omessa indicazione nel listino accessori della disponibilità di stelo cementato da parte della ricorrente”.13. – Con determina del 21 dicembre 2020, n. 460, la Stazione Appaltante procedeva ad aggiudicare i lotti nn. 6 e 7.14. – Con atto di motivi aggiunti depositato in data 18 gennaio 2021 la società ricorrente, riportando le medesime censure articolate nel ricorso introduttivo, lamenta l’illegittimità della citata determina del 21 dicembre 2020, n. 460 laddove non prende in considerazione le posizioni ricoperte in graduatoria dalla ricorrente in esito alla seduta del 25 settembre 2020: secondo posto per il lotto n. 6 e primo posto per il lotto n. 7.14.1. – Il ricorso per motivi aggiunti è stato, altresì, corredato di domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.15. – Le controinteressate Zimmer Biomet Italia S.r.l. e Limacorporate S.p.A. con memorie depositate in data 25 gennaio 2021, nonché SCR Piemonte con memoria del 3 giugno 2021, eccepiscono l’inammissibilità del ricorso introduttivo per tardiva impugnazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a. delle clausole immediatamente escludenti della lex specalis di gara, nonché l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per irrituale notificazione dello stesso presso il domicilio digitale delle parti.Con riguardo a quest’ultimo punto le contro-interessate rilevano che trattandosi di un atto attinente la medesima procedura di gara l’impugnazione dello stesso deve essere proposta con ricorso per motivi aggiunti ai sensi dell’art. 120, comma 7, c.p.a. Ne consegue che la notificazione doveva essere disposta ai sensi dell’art. 43, comma 2, c.p.a., il quale estende la disciplina dettata all’art.170 c.p.c. in base alla quale “dopo la costituzione in giudizio tutte le notificazioni e le comunicazioni si fanno al procuratore costituito, salvo che la legge disponga altrimenti”. 16. – Con ordinanza del 28 gennaio 2021, n. 47, questo Tribunale respingeva la domanda cautelare proposta incidentalmente con ricorso per motivi aggiunti, confermando le valutazioni già espresse con l’ordinanza del 26 novembre 2020, n. 55, considerato che “appaiono all’evidenza insussistenti gli estremi di pregiudizio grave e irreparabile in quanto la mancata sospensiva del previo provvedimento di esclusione della ricorrente implica che la sopravvenuta aggiudicazione non dispieghi immediata portata lesiva, almeno in questa fase interinale”.17. – Espletato lo scambio di memorie difensive, all’udienza pubblica del 23 giugno 2021 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione con discussione orale ai sensi dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n.137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176.DIRITTO1. – Viene all’esame del Collegio una controversia avente ad oggetto l’esclusione della concorrente Smith & Nephew S.r.l. dalla gara centralizzata indetta dalla Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. per la stipula di un accordo quadro ex art. 54 del D.lgs 50/2016 per la fornitura di protesi d’anca e servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte e per l’Azienda USL Valle D’Aosta. La ricorrente è stata esclusa per aver omesso di indicare nel listino prodotti accessori la “disponibilità di stelo cementato”, caratteristica essenziale, prescritta a pena di esclusione dalla gara, del prodotto “stelo” dell’impianto protesico d’anca oggetto dei lotti nn. 6 e 7.2. – Il Collegio preliminarmente ritiene di dover disattendere l’eccezione sollevata dalle contro-interessate Zimmer Biomet Italia S.r.l. e Limacorporate S.p.A in merito all’inammissibilità del ricorso introduttivo per tardiva impugnazione delle clausole immediatamente escludenti della lex specialis di gara. Invero, le clausole della documentazione di gara, in base alle quali è stata disposta l’esclusione dell’odierna ricorrente, non possono essere qualificate ab origine lesive atteso che le stesse non incidevano sulla concreta possibilità per la concorrente di partecipare utilmente alla gara. Esse non sono, infatti, riconducibili nel novero delle c.d. clausole escludenti, tipizzate dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato Ad. Plen., 26/04/2018, n. 4), ossia quelle prescrizioni della lex specialis che si connotano per un’immediata portata impeditiva della partecipazione alla procedura di gara e nei confronti delle quali sorge un attuale interesse all’impugnazione entro il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.2.1. – Diversamente da quanto prospettato dalle società controinteressate, la portata lesiva delle clausole in esame si è dispiegata soltanto con gli atti che di esse hanno fatto applicazione e, segnatamente, con il provvedimento di esclusione adottato da SCR Piemonte nei confronti della società ricorrente Smith & Nephew, in corrispondenza del quale è sorto l’interesse all’impugnazione, non sussistente, quindi, al momento della pubblicazione del bando.3. – Deve parimenti essere disattesa l’eccezione di inammissibilità relativa all’irrituale notificazione del ricorso per motivi aggiunti presso il domicilio digitale delle parti e non presso i procuratori costituiti come disposto dall’art. 43 c.p.a. tramite il rinvio all’art. 170 c.p.c. Ed invero, pur a fronte della previsione normativa innanzi citata, ritiene il Collegio preferibile aderire ad una soluzione maggiormente sostanzialistica fondata sul combinato disposto degli artt. 156 e 160 c.p.c. – applicabili al caso di specie attraverso il rinvio esterno operato dall’art. 39, comma 2, c.p.a. – ai sensi dei quali è preclusa la nullità della notificazione nel caso in cui la stessa abbia raggiunto lo scopo.3.1. – Nel caso di specie, nonostante l’omessa notificazione del ricorso per motivi aggiunti ai procuratori costituiti delle parti, tuttavia lo scopo insito nell’atto di notifica è stato ugualmente raggiunto, essendo stato instaurato il contradittorio sul nuovo atto mediante il deposito di memorie da parte dell’amministrazione resistente e delle società contro-interessate, in riscontro ai motivi aggiunti.4. – Per una corretta disamina del merito della controversia occorre ai fini del decidere ricostruire il quadro definito dalla lex di gara con riferimento ai lotti nn. 6 e 7, oggetto dell’odierna contestazione. 4.1. – Il capitolato nel dettare i requisiti tecnici dei prodotti al punto 4.1. disponeva che “con riferimento a ciascun lotto, i prodotti da fornire, i relativi accessori a corredo ed i servizi connessi alla fornitura devono rispettare, pena l’esclusione dalla gara, i requisiti minimi e le caratteristiche tecniche, in quanto elementi essenziali”. 4.2. – Per quanto concerne le caratteristiche tecniche dei prodotti, al successivo paragrafo 4.2. veniva precisato che “per i lotti da 1 a 27 è stato individuato l’impianto protesico “standardizzato” (impianto tipo); il fornitore al momento della presentazione dell’offerta tecnica dovrà depositare il listino dei prodotti accessori (accessori o componenti alternative/sostitutive) eventualmente necessari e tecnicamente collegati alle componenti dell’impianto tipo, non ricompresi nei singoli lotti, ma presenti nel listino di produzione/distribuzione della categoria merceologica “protesi d’anca”. Tali prodotti potranno essere acquistati in misura non superiore al relativo importo previsto, pari al 10% dell’importo a base d’asta del singolo lotto, come indicato nell’allegato A) “Tabella Prodotti”. Per l’acquisto di tale materiale le Aziende applicheranno i prezzi scontati indicati sul listino allegato dal Fornitore all’offerta economica”. Segnatamente per il lotto n. 6 “Sistema protesico d’anca da primo impianto non cementato con stelo retto rivestito in ha a bassa invasività trocanterica e cotile” e per il lotto n. 7 “Sistema protesico d’anca da primo impianto non cementato con stelo retto rivestito in ha a bassa invasività trocanterica e cotile in metallo ad alta porosità” l’impianto tipo era composto da: n. 1 stelo; n. 1 componente cefalica; n. 1 componente acetabolare; n. 1 inserto; n. 1 vite. Ogni singolo componente avrebbe dovuto presentare le caratteristiche essenziali elencate nel capitolato. Nello specifico tra le caratteristiche essenziali relative allo stelo veniva richiesta la “disponibilità di stelo cementato presente nel listino prodotti accessori”. 4.3. – Pedissequamente il disciplinare di gara per i lotti da 1 a 27 disponeva, a pena di esclusione, che: a) in sede di presentazione dell’offerta tecnica i concorrenti avrebbero dovuto produrre per ciascun prodotto “l’elenco dei prodotti accessori, non ricompresi nei lotti, senza indicazione di prezzi (accessori o componenti alternative/sostitutive) eventualmente necessari e tecnicamente collegati alle componenti dell’impianto tipo presenti nel listino di produzione/distribuzione della categoria merceologica “protesi d’anca” (art. 16 lett. f); b) in sede di presentazione dell’offerta economica i concorrenti avrebbero dovuto allegare il “listino prodotti accessori e relativi prezzi ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 4.2 del Capitolato tecnico firmato digitalmente” (art. 17, comma 2).5. – Alla luce delle suesposte prescrizioni della lex di gara appare chiaro che lo scrutinio della Commissione giudicatrice sulla conformità delle offerte presentate per i lotti nn. 6 e 7 aveva ad oggetto la disponibilità, per i singoli componenti dell’impianto protesico tipo, delle caratteristiche essenziali, da indicare, a pena di esclusione dalla gara, nel listino “prodotti accessori” in cui venivano ricompresi non solo i prodotti accessori tout court, ma anche le componenti alternative o sostitutive, come specificato dallo stesso capitolato.6. – Ed invero, nel caso di specie, la richiesta di “disponibilità di stelo cementato nel listino prodotti accessori” con riguardo ai lotti nn. 6 e 7 aventi ad oggetto la fornitura di un sistema protesico d’anca non cementato è pacificamente riconducibile nel novero delle componenti alternative o sostitutive e non strettamente accessorie all’impianto-tipo alla luce della incontrovertibile ratio sottesa alla strutturazione dei lotti di gara in contestazione, ossia quella di ottenere la fornitura di un sistema protesico d’anca ibrido volto a soddisfare esigenze cliniche potenzialmente prospettabili in sede di interventi che richiedono la disponibilità di entrambe le tipologie di steli.7. – Ne consegue che quanto contestato dalla ricorrente con il primo motivo di doglianza in merito al carattere intrinseco ed alternativo dello stelo cementato – ed in quanto tale oggetto necessario di un lotto apposito – è privo di rilievo atteso che la scelta della struttura dei lotti di gara costituisce espressione dell’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante in sede di predisposizione della lex specialis di appalto fondata su una ponderazione ragionevole e proporzionata delle finalità pubbliche perseguite. 8. – Ebbene, l’esclusione dell’odierna ricorrente appare, quindi, legittimamente fondata sulla chiara applicazione della lex di gara ovvero sulla non conformità dell’offerta presentata in quanto difforme, ai sensi dell’art. 94, comma 1, lett. a) del D.lgs 50/2016, rispetto “ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, nonché nei documenti di gara”.8.1. – Segnatamente la dimostrazione della disponibilità dello stelo cementato sarebbe dovuta avvenire in modo pedissequo a quanto dettato nelle prescrizioni della lex di gara, ossia mediante indicazione della caratteristica essenziale “disponibilità di stelo cementato nel listino prodotti accessori” da allegare all’offerta tecnica e successivamente in sede di offerta economica mediante presentazione del listino quotato. 8.2. – Era pertanto sguarnita di alcun pregio valutativo da parte della Commissione giudicatrice la disponibilità dello stelo cementato indirettamente desunta dalla scheda tecnica dei prodotti offerti dalla ricorrente atteso che tale modalità non ottemperava alle prescrizioni della lex di gara volte non solo ad individuare concorrenti altamente qualificati che offrissero prodotti che presentassero tutte le caratteristiche essenziali corredate a ciascuna componente dell’impianto tipo ma, altresì, ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo mediante allegazione del listino prodotti accessori quotato, in sede di presentazione dell’offerta economica.9. – Non può, peraltro, ritenersi accoglibile quanto asserito dalla ricorrente circa la formulazione equivoca della documentazione di gara, la quale giustificherebbe un’interpretazione estensiva delle disposizioni in esame in ossequio al principio del favor partecipationis.Invero, alla luce del nitore letterale della lex specialis, un’interpretazione estensiva delle prescrizioni ivi contenute determinerebbe l’effetto contrario di ledere la par condicio dei concorrenti, ammettendo operatori economici che abbiano presentato offerte difformi a danno di chi abbia invece pedissequamente osservato le prescrizioni della lex di gara.10. – Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene, quindi, infondato il primo motivo di ricorso.11. – Parimenti la seconda censura è da ritenersi infondata per i motivi di seguito esposti.12. – In primis, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione con riguardo al difetto di motivazione. Tale doglianza si fonda sull’erroneo presupposto che il prodotto stelo cementato non possa essere legato all’impianto-tipo da un rapporto di accessorietà atteso che lo stesso si connota di intrinseca univocità. La ricostruzione attorea contesta, quindi, che il riferimento nella motivazione del provvedimento alla mancata indicazione nel listino prodotti accessori della disponibilità dello stelo cementato sarebbe inconferente ai fini dell’esclusione atteso che lo stesso non costituisce oggetto dei lotti nn. 6 e 7.Invero, come sopra chiarito, il capitolato nel listino prodotti accessori non annovera esclusivamente i prodotti accessori in senso stretto, ma ricomprende altresì le componenti sostitutive o alternative (“accessori o componenti alternative/sostitutive”). 12.1. – Alla luce del chiaro disposto della lex specialis non può, quindi, non ricomprendersi in tale accezione lo stelo cementato laddove la fornitura dello stesso risponde all’interesse pubblico perseguito, ossia quello di ottenere in via principale un sistema d’anca con stelo non cementato ed in via residuale la disponibilità dello stelo cementato.12.2. – La motivazione del provvedimento di esclusione deve, pertanto, ritenersi disposta in piena ottemperanza del dettato della lex di gara e non se ne ravvisa alcun vizio di legittimità così come prospettato da parte ricorrente.13. – In secundis viene censurata la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.lgs 50/2016 in ragione del fatto che la causa sottesa al provvedimento di esclusione non rientrerebbe tra quelle tipizzate all’art. 80 del D.lgs. 50/2016.13.1. – Ebbene, sul punto preme evidenziare come il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito all’art. 83, comma 8 – e volto ad evitare esclusioni per violazioni meramente formali della documentazione di gara – debba essere letto in stretto subordine con l’espressa individuazione nella lex di gara di prescrizioni relative a caratteristiche essenziali ed indefettibili dei prodotti, la cui violazione viene sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara. 13.2. – Segnatamente, per quanto qui occorre, ai sensi dell’art. 68 del D.lgs 50/2016 le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a fissare nei documenti di gara le specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare affinché gli operatori economici possano formulare offerte congrue rispetto a quanto richiesto dalla lex di gara in ossequio al principio della pari accessibilità alla procedura di gara posto a presidio della par condicio dei concorrenti.In pratica, i due piani – tassatività delle cause di esclusione e difetto di requisiti essenziali dell’offerta – hanno una ben precisa autonomia concettuale e vanno tenuti distinti: le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta – purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall'Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie - e non deporrebbe in senso contrario neanche la circostanza che la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260; T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 23/03/2021, n.762). Ciò posto, viene come logico e ineluttabile corollario che l'offerta di un bene privo dei requisiti essenziali previsti dalla lex specialis, equivalendo all'offerta di un vero e proprio aliud pro alio, cioè di un prodotto radicalmente eterogeneo rispetto a quanto richiesto, impone all'ente appaltante l'esclusione del partecipante, senza che possa assumere rilievo il richiamo al principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione, che risulta invece inconferente (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 12/11/2018, n.2567)13.3. – Invero, nel caso di specie, la legge di gara, sia al punto 4.1. del capitolato sia agli artt.16 lett. f) e 17, comma 2, del disciplinare, ha esplicitato nitidamente il carattere escludente delle clausole che dispongono per ciascun prodotto il rispetto dei requisiti minimi e delle caratteristiche tecniche in quanto elementi essenziali, nonché la necessaria allegazione del listino prodotti accessori rispettivamente non quotato in sede di presentazione dell’offerta tecnica e quotato in sede di offerta economica. Sicché, l’esclusione della ricorrente è stata disposta come conseguenza necessitata e ineludibile all’avvenuto riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni capitolari minime13.4. – Pertanto, siffatta esclusione deve ritenersi legittima non tanto perché è stata posta in essere in ottemperanza di un’espressa comminatoria di esclusione recata dalla lex specialis - la quale non lasciava alcun margine applicativo discrezionale alla stazione appaltante in quanto posta a presidio dell’interesse pubblico perseguito, individuato, nel caso di specie, nella fornitura di un sistema protesico d’anca ibrido composto, a seconda delle esigenze cliniche da soddisfare, da uno stelo non cementato ovvero da uno stelo cementato – quanto più perché l’inequivocabile riconduzione della “disponibilità dello stelo cementato” nell’ambito delle caratteristiche essenziali del componente “stelo” dell’impianto tipo ha implicato che il mancato rispetto della prescrizioni allo stesso relative determinasse comunque l’esclusione della concorrente, anche nell’ipotetica assenza di una espressa comminatoria di esclusione alla luce della difformità dell’offerta rispetto ai requisiti essenziali ed indefettibili richiesti dalla lex specialis in quanto costituenti condizione di partecipazione alla procedura selettiva (cfr. Tar Lombardia, sez. II, 23/03/2021, n. 762; Cons. Stato, sez. III, 14/05/2020, n. 3084; Cons. Stato, sez. V, 25/07/2019, n. 5260).14. – Tutto ciò considerato, il ricorso non può trovare conclusivamente accoglimento per le assorbenti ragioni dianzi illustrate15. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:1) rigetta il ricorso e l’atto di motivi aggiunti;2) condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna parte costituita.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORoberta MarionAngelo Roberto Cerroni