urn:nir:tar.piemonte;sezione.2:sentenza:00000-0000 2 2 0 I N 20180106520190410115607495.xml 20180106520190410115607495.docm 201801065\201801065.xml U:\DocumentiGA\Torino\Sezione 2\2018\201801065\ Sentenza carlo testori 30/04/2019 10:06:59 silvia cattaneo 29/04/2019 18:17:40 30/04/2019 5 5 5 N N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Carlo Testori, Presidente Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore Paola Malanetto, Consigliere per l'annullamento - dell'aggiudicazione del 30 ottobre 2018 in favore della controinteressata Iren Energia S.p.a. disposta dal responsabile dell'area tecnica “Lavori pubblici e Centrale di committenza” in relazione alla procedura di gara aperta, bandita dall'Unione Montana dei “Comuni Olimpici – Via Lattea” con determinazione n. 141 del 4 luglio 2018, avente ad oggetto “Affidamento dell'area partenza ex seggiovia Gran Comba e concessione del suolo pubblico comunale per la realizzazione di un impianto di teleriscaldamento”; - dei verbali del seggio gara del 25 ottobre 2018 e 26 settembre 2018, redatti presso la Sala riunioni dell'Area opere pubbliche e Centrale di committenza dell'Unione Montana dei “Comuni Olimpici – Via Lattea”; - della determinazione registro generale n. 224 del 25 ottobre 2018, recante “Nomina della commissione di gara” a firma del Responsabile del Servizio Opere pubbliche e Centrale di Committenza arch. Giorgio Fasano; - dell'Avviso di modifica della procedura di “Pubblico incanto per l'affidamento dell'area partenza ex seggiovia Gran Comba e concessione del suolo pubblico comunale per la realizzazione di un impianto di teleriscaldamento” del 24 agosto 2018, a firma del Responsabile della Stazione Unica Appaltante arch. Giorgio Fasano; - dell'Avviso di modifica della procedura di “Pubblico incanto per l'affidamento dell'area partenza ex seggiovia Gran Comba e concessione del suolo pubblico comunale per la realizzazione di un impianto di teleriscaldamento” del 20 agosto 2018, a firma del Responsabile della Stazione Unica Appaltante arch. Giorgio Fasano, recante “Proroga della data di apertura dei plichi pervenuti”; - della determinazione registro generale n. 141 del 4 luglio 2018 – Area opere pubbliche e Centrale di committenza n. 27/2018, avente ad oggetto “Attività della Stazione Unica Appaltante – Procedura aperta per l'affidamento dell'area partenza ex seggiovia Gran Comba e concessione del suolo pubblico comunale per la realizzazione di un impianto di teleriscaldamento”, adottata dall'Unione Montana dei “Comuni Olimpici – Via Lattea”; - della deliberazione della Giunta comunale di Sauze d'Oulx n. 42 del 20 giugno 2018, recante “Realizzazione di una rete di teleriscaldamento a servizio delle abitazioni del Comune di Sauze d'Oulx. Parziale rettifica della deliberazione di Giunta comunale n. 28 del 27 aprile 2018”; - della deliberazione della Giunta comunale di Sauze d'Oulx n. 28 del 27 aprile 2018, di approvazione dell'atto di indirizzo, a valere per il Responsabile Area “Opere pubbliche e Centrale di Committenza” dell'Unione montana dei Comuni Olimpici Via Lattea, per l'affidamento in concessione della superficie per realizzare la centrale di teleriscaldamento, oltre alla concessione del suolo pubblico per la posa delle relative tubazioni; - di ogni atto presupposto, connesso, conseguente e successivo. sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2018, proposto da Metan Alpi Sestriere Teleriscaldamento s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Maria Saracco e Laura Formentin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Unione Montana “Comuni Olimpici - via Lattea”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Bruno Sarzotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Re Umberto, 27; Comune di Sauze D'Oulx, non costituito in giudizio; Iren Energia s.p.a., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Unione Montana “Comuni Olimpici - via Lattea”; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con provvedimento del 30 ottobre 2018 l’Unione Montana dei “Comuni Olimpici – Via Lattea” ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della Iren Energia s.p.a. della procedura di gara aperta, bandita con determinazione n. 141 del 4 luglio 2018, avente ad oggetto “l’affidamento dell’area partenza ex seggiovia Gran Comba e concessione del suolo pubblico comunale per la realizzazione di un impianto di teleriscaldamento a livello comunale”. La Metan Alpi Sestriere Teleriscaldamento s.r.l. – seconda classificata – ha impugnato il provvedimento, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, tra cui il bando di gara. Questi i motivi di ricorso: I. illegittimità della nomina della Commissione di gara disposta con determinazione registro generale n. 224 del 25 ottobre 2018 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere con riferimento al difetto di motivazione, alla violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa e alla carenza di presupposti; II. illegittimità della nomina dell’ing. Fontan quale Presidente della Commissione di gara per mancanza di requisiti – Violazione di legge con riferimento all’art. 216, comma 12, d.lgs. n. 50/2016 ed all’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. III. violazione di legge con riferimento all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa; IV. violazione di legge con riferimento all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 – Illegittimità della lex specialis per violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, nonché per sproporzione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica; V. violazione di legge con riferimento agli artt. 60 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 – Illegittimità della formula dettata dalla lex specialis per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica – eccesso di potere con riferimento al difetto di proporzionalità, all’ingiustizia manifesta e alla disparità di trattamento. Si è costituito in giudizio l’Unione Montana dei “Comuni Olimpici – Via Lattea”, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso. All’udienza del 10 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione. Il bando di gara, all’art. 9, disciplina la procedura di aggiudicazione, prevedendo che “si provvederà in seduta riservata all’apertura della “busta B – offerta tecnica” e alla verifica della documentazione fornita dagli offerenti […]”. Nel rispetto di questa disposizione, la Commissione di gara ha aperto le buste B, contenenti le offerte tecniche, in seduta riservata, così come risulta dal verbale della seduta del 25 ottobre 2018. La ricorrente ha contestato la legittimità della disposizione del bando e dell’operato della commissione di gara per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa. Preliminarmente, in replica a quanto argomentato dalla difesa dell’amministrazione resistente, si deve precisare che non vi era l’onere, in capo alla ricorrente, di impugnare immediatamente, in questa parte, il bando di gara, non trattandosi di clausola escludente. La censura è fondata. La giurisprudenza è costante nell’affermare che l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche risponde, invero, all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa. Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, viene, quindi, affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 30/06/2017 , n. 3188; T.A.R. , Torino , sez. I , 29/01/2018 , n. 124 T.A.R. , Genova , sez. II , 21/03/2018 , n. 235; T.A.R. , Brescia , sez. II , 14/10/2015 , n. 1325). Questi principi trovano piena applicazione anche nel caso di specie - pur se la procedura è disciplinata dal R.D. n. 827/1924 e dalle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, solo in quanto “espressamente richiamate nel bando di gara” - in quanto: - all’art. 9 del bando viene precisato che le varie fasi procedurali della gara verranno effettuate da un’apposita commissione in armonia, tra l’altro, con le disposizioni contenute nel codice dei contratti; - si è comunque al cospetto di una procedura finalizzata all’individuazione di un contraente per l’attribuzione di un’utilità avente rilievo economico. Da tempo viene affermato in giurisprudenza che la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del 'Codice dei contratti' non incide sulla soggezione a principi di evidenza pubblica valevoli per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. Ciò, in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 10 gennaio 2007, n. 30; 19 maggio 2008, n. 2280). Anche la Commissione europea ha chiarito che le regole ed i principi dell'evidenza pubblica - in quanto principi generali direttamente desumibili dalle disposizioni del Trattato - trovano applicazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l'utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l'attribuzione di un'utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato: il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell'evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario sia - più in generale - quando l'utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006). Per questa assorbente ragione, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e travolgimento dell’intera procedura di gara. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Condanna l’Unione Montana “Comuni Olimpici - via Lattea” al pagamento delle spese di giudizio, a favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Piscopo Silvia Cattaneo