urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20250045620250716192108200.xml20250045620250716192108200.docm202500456\202500456.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\638 Salvatore Mezzacapo\Sentenzasalvatore mezzacapo23/07/2025 13:25:11Anna Saporito22/07/2025 18:03:0124/07/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campaniasezione staccata di Salerno (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Mezzacapo, PresidenteAntonio Andolfi, ConsigliereAnna Saporito, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentodella Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specialità San Giuseppe Moscati n. 119 del 10 febbraio 2025, pubblicata il 12 febbraio 2025 (doc. A); nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto, ovvero richiamato nella citata Deliberazione, ivi inclusi i verbali nn. 1 del 7.1.2025, 2 del 10.1.2025, 3 del 17.1.2025 e 4 del 4.2.2025 (allegati al doc. A) del Seggio di Gara e gli atti ivi richiamati.e per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e/o stipulando nelle more del presente giudizio;nonché per il conseguente subentro dell’odierno ricorrente nel contratto eventualmente stipulato, al quale sin d’ora il ricorrente si rende disponibile, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati ex artt. 121 e/o 122 del c.p.a.; sul ricorso numero di registro generale 456 del 2025, proposto da Genomic Health Inc Sede Secondaria n. Mi/1, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B29E79D684, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata, Serena Cianciullo, Maria Malzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Aorn San Giuseppe Moscati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lydia D'Amore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Fondazione Edo ed Elvo Tempia Valenta Onlus, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aorn San Giuseppe Moscati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2025 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Cianciullo Serena e D'Amore Lydia;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con atto notificato il 12 marzo 2025 e depositato il successivo 18 marzo, la società Genomic Health Inc Sede Secondaria n. MI/1 (d’ora innanzi, Genomic) ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, l’aggiudicazione disposta dalla AORN San Giuseppe Moscati in favore della Fondazione Edo ed Elvo Tempia Valenta all’esito della procedura negoziata, senza pubblicazione del bando di gara, indetta per il “servizio di esecuzione del Test Prognostico Multigenico (TPM) Oncotype-DX® di profilazione genica” per un valore massimo stimato di € 300.000,00 oltre iva, per il periodo di 12 mesi, con il criterio del prezzo più basso.2. La ricorrente – oltre a formulare istanza d’accesso ex artt. 116 e 65 c.p.a., e 36, comma 2, d.lgs. n. 36/2023– ha affidato il gravame a tre motivi, espressamente graduati e così rubricati: “2. violazione e falsa applicazione dell’art. 76, comma 2, lett. b) del codice e 3 l. 241/1990. violazione del principio del risultato. eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto d’istruttoria. manifesta contraddittorietà del provvedimento. carenza dei presupposti di fatto; 3. eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto d’istruttoria. manifesta contraddittorietà del provvedimento. carenza dei presupposti di fatto; 4. violazione e falsa applicazione degli articoli 76, comma 2, lettera b) e 108, comma 3, del codice. eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto d’istruttoria. manifesta contraddittorietà del provvedimento. carenza dei presupposti di fatto. violazione del principio”.2.1. La ricorrente ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro, nonché, in subordine, il risarcimento per equivalente dei danni subiti.3. Si è costituita l’AORN, contrastando la fondatezza del gravame.4. Con ordinanza n. 141 del 3 aprile 2025 l’istanza ex art. 116 c.p.a. è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse avendo parte ricorrente dichiarato a verbale l’intervenuta ostensione della documentazione richiesta; la domanda cautelare è stata respinta “ritenuto che, stante la natura dell’affidamento (concernente il servizio di esecuzione di test di profilazione genica per esigenze della U.O.C. Oncologia), risultino allo stato prevalenti, nel bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, le esigenze pubbliche di prosecuzione della procedura”.5. Previo deposito di memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 16 luglio 2025 la causa è stata spedita in decisione.6. Con il primo motivo, rubricato come secondo, la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati i quali, in palese difetto d’istruttoria e con motivazione contraddittoria e insufficiente, hanno valutato il prodotto offerto dalla Fondazione (test “EndoPredict® Report Generator V4.2.x”) “conforme” alle caratteristiche tecniche di cui all’Allegato b) dell’avviso di consultazione di mercato. In dettaglio, la ricorrente deduce che: a) la determinazione dell’U.O.C. Farmacia n. AOM n. AOM-0036300 del 6 dicembre 2024 (che afferma che “il Test Prognostico offerto dalla Ditta Fondazione Edo Ed Elvo Tempia Valenta Onlus risulta conforme come indicato dal Dirigente Medico, Dott. G. Colantuoni”) oltre a non indicare i parametri di riferimento utilizzati per la valutazione della “conformità”, non esprime alcuna valutazione sull’equivalenza del test genomico offerto dalla controinteressata né fornisce elementi utili a dimostrare le ragioni di praticabilità di tale test; la determinazione si pone poi in evidente contrasto con la precedente valutazione della medesima unità (prot. n. AOM-0029032) ai sensi della quale l’U.O.C. “concorda con la dettagliata valutazione espressa dal Direttore U.O.C. Oncologia, dott. C. Gridelli, a favore del test genomico Oncotype-DX®”; b) in ogni caso il prodotto EndoPredict non è conforme all’Allegato b) dell’avviso di consultazione di mercato (atteso che non è un test “a 21 geni (di cui 16 oncogeni e 5 geni di riferimento)” e il relativo kit di raccolta non deve “essere processato in un laboratorio degli USA, Redwood City, California, in 7-10 giorni lavorativi”), come comprovato anche dall’accertamento tecnico espresso, in diversa procedura di gara, dall’U.O.C. Oncologia dell’Ospedale del Mare di Napoli.6.1. La doglianza è fondata nei sensi di seguito precisati.6.2. In punto di fatto si osserva che, con deliberazione n. 695 del 25.7.2024 l’AORN ha indetto una consultazione preliminare di mercato ai sensi dell’art. 77 d. lgs. n. 36/2023 al fine di “conoscere l’assetto dei mercati di riferimento e/o l’esistenza di OO.EE. che ritengano di poter garantire il servizio di esecuzione del test Oncotype-DX® di profilazione genica, per le esigenze di questa Azienda, con le caratteristiche specifiche del test/servizio in oggetto o aventi caratteristiche tecniche equivalenti, tali da garantire i requisiti richiesti e, quindi, ad invitare gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere l’iter di approvvigionamento per l’esistenza di un unico fornitore, che, dalle informazioni in possesso di questa A.O.R.N. risulta essere la ditta Genomic Health Italia S.r.l.”. L’avviso di consultazione ha precisato che (cfr. art. 2, “oggetto”) che “Le specifiche tecniche che le soluzioni proposte devono garantire” sono riportate “nell’allegato b “Caratteristiche Tecniche della fornitura”, chiedendo altresì agli operatori (cfr. art. 10 “documentazione da produrre”) di presentare “dichiarazione, esplicativa e dettagliata, attestante l’equivalenza prestazionale e cioè che le caratteristiche tecniche di quanto proposto ottemperino in maniera equivalente alle esigenze per le quali è richiesto il prodotto”.A sua volta, l’allegato b) riporta le “caratteristiche tecniche e prestazioni essenziali” nei termini seguenti: “il Diagnostico in Vitro analizza 21 geni (16 oncogeni e 5 geni di riferimento), con la tecnica analitica QRT-PCR, su campione di tessuto tumorale fissato con formalina e incluso in paraffina. La popolazione a cui il test è proposto sono pazienti affetti da carcinoma mammario in fase iniziale, HR +, HER2 -, senza coinvolgimento linfonodale o con un massimo di 3 linfonodi coinvolti. Il Kit è un Kit raccolta che deve essere processato in un laboratorio degli USA (Redwood City, California) in 7-10 giorni lavorativi”.6.3. Dalla formulazione della lex specialis emerge dunque che la stazione appaltante ha individuato, con riguardo all’oggetto della commessa, puntuali specifiche tecniche, ferma restando l’applicazione del principio di equivalenza, espressamente richiamato negli atti di gara (e, comunque, operante a prescindere da uno specifico richiamo, cfr. successivo § 6.4).6.4. In particolare, come a più riprese ribadito dalla giurisprudenza, il citato principio ha lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate - in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza - risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.Detto principio permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica: la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliando la platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018), trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.Alla luce della ratio ad esso sottesa, il principio di equivalenza presuppone quindi la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale “conformità sostanziale” con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte (Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023 , n. 8189), di modo che, nell'ambito di una procedura a evidenza pubblica, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell'affidamento (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4353/2021). Nel delineare la nozione di "conformità sostanziale" quale contenuto precipuo del criterio di equivalenza è stato altresì evidenziato, in linea con l'individuata finalità ad esso sottesa, che "l'equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede di gara", e dunque correlata allo specifico interesse perseguito dalla Stazione appaltante (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17 agosto 2020, n. 5063).6.5. Tanto premesso il Collegio - pur non intendendo decampare dal consolidato principio per cui le valutazioni della stazione appaltante in ordine all’equivalenza del prodotto offerto sono espressioni di ampia discrezionalità e pertanto sottratte al sindacato di legittimità, salva l'ipotesi della loro manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2024, n. 1019) – ritiene che nel caso di specie colgano nel segno le doglianze di parte ricorrente incentrate sull’inadeguatezza della valutazione di equivalenza funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante.6.6. All’uopo deve infatti rilevarsi che la determinazione dell’U.O.C. Farmacia n. AOM n. AOM-0036300 del 6 dicembre 2024 (alla pari dell’annotazione di protocollo del 3 dicembre 2024 del dott. Colantuoni, Direttore dell’U.O.C. Oncologia Medica) si limita ad attestare laconicamente la “conformità” del test EndoPredict® Report Generator V4.2.x offerto dall’aggiudicataria, senza specificare se tale conformità debba essere intesa come rispondenza agli standard delineati dal Decreto ministeriale 18 maggio 2021 (in sé non rilevante, non essendo qui in discussione la validità del test suindicato secondo i comuni criteri elaborati in sede nazionale, quanto piuttosto la sua corrispondenza agli specifici requisiti ritenuti necessari dalla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità quanto all’identificazione dell’oggetto della fornitura) ovvero come conformità “sostanziale” (i.e. equivalenza funzionale), e comunque – in tale secondo caso - senza indicare in quale modo il prodotto offerto ottemperi in misura equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche del progetto di gara.In proposito, se è vero – in linea generale - che la stazione appaltante può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis - tuttavia ciò presuppone in ogni caso che la relativa documentazione sia in tal senso eloquente ovvero rechi elementi che rendono univoco l'iter logico sotteso all'asserita adeguatezza delle soluzioni alternative apprestate e quindi ricostruibile a posteriori il tipo di giudizio operato “occorrendo altrimenti che la valutazione di conformità effettuata dalla stazione appaltante dia conto delle ragioni in virtù delle quali il prodotto offerto viene considerato funzionalmente equivalente a quello identificato con le specifiche tecniche del capitolato, mentre la carenza motivazionale non può essere colmata in giudizio attraverso le deduzioni contenute negli atti difensivi e relativi allegati delle parti" (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 10 ottobre 2022, n. 2212; cfr. anche C.d.S., sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1225).Una tale univocità non è tuttavia ravvisabile nella vicenda per cui è causa, considerato:- da un lato, il tenore delle precedenti valutazioni svolte nell’ambito della procedura, di segno nettamente contrario all’affermazione dell’equivalenza funzionale dei prodotti offerti (cfr. annotazione di protocollo del 21 novembre 2024, a mezzo della quale il dott. Colantuoni aveva indicato che “il test Endopredict a differenza dell’OncotypeDX ha un valore solo prognostico e non predittivo. Inoltre ha un livello di evidenza di 2A”; nota prot. n. 28981 del 7 ottobre 2024, con la quale il dott. Colantuoni e il dott. Gridelli, Direttore del Dipartimento di Onco-Ematologia, interpellati dalla U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi in ordine alla conformità della documentazione tecnica trasmessa dai due operatori, hanno rappresentato che “si sceglie per la nostra Azienda la continuità con l’utilizzo del test genomico Oncotype-Dx”; nota prot. n. AOM-0029032 del 7 ottobre 2024, con cui l’U.O.C. Farmacia “concorda con la dettagliata valutazione espressa dal Direttore U.O.C. Oncologia, dott. C. Gridelli, a favore del test genomico Oncotype-DX®”); - dall’altro la circostanza che, come anche posto in luce dalla ricorrente, dalla documentazione in atti non emerge che i dispositivi offerti dall’aggiudicataria (in disparte le caratteristiche predittive e il livello, non espressamente menzionati fra le specifiche tecniche) possiedano i requisiti puntualmente richiesti, che si sostanziano nella capacità di analizzare “21 geni (di cui 16 oncogeni e 5 geni di riferimento)” con la tecnica analitica QRT-PCR. Viceversa, la differenza nel numero di geni esaminati risulta supportata sia dagli studi depositati dalla ricorrente a corredo della memoria del 25 giugno 2025 (cfr. articolo “Multigene tests for breast cancer: the physician’s perspective”, secondo cui mentre Onicotype “uses qRT-PCR technology to analyze the expression level of 21 genes” di cui “16 tumours-related and 5 reference genes”, con riguardo a Endopredict “the qRT-PCR technique evaluates the expression level of 12 genes on a FFPE sample” di cui “8 tumours-related genes, 3 normalization genes and 1 control gene”) sia dalla stessa documentazione tecnica prodotta in sede di gara dalla controinteressata (cfr. relazione tecnica ove si legge che “l’analisi RT-qPCR quantifica l’espressione di 12 geni, cioè il loro RNA messaggero estratto da materiale fissato in formalina e incluso in paraffina (FFPE). Il test EndoPredict utilizza la tecnologia RT-qPCR per indagare l’espressione di: 5 geni legati all’espressione dei recettori estrogenici, 3 geni legati al funzionamento cellulare (proliferazione); 4 geni di controllo”). Né, d’altro canto, le doglianze formulate da parte ricorrente possono dirsi superate in ragione delle deduzioni di ordine tecnico, in ordine alla valenza del test Endopredict, contenute nella memoria della AORN del 3 luglio 2025 poiché, come già sopra evidenziato, la carenza motivazionale della valutazione di equivalenza “non può essere colmata in giudizio attraverso le deduzioni contenute negli atti difensivi e relativi allegati delle parti” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 10 ottobre 2022, n. 2212, cit.).7. Dall’accoglimento del primo motivo discende l’assorbimento delle ulteriori censure, espressamente formulate in via subordinata. 8. In conclusione, il ricorso è fondato è deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione. 9. Quanto alla sorte del contratto (che, pur non depositato in atti, risulta stipulato: cfr. memoria AORN del 28 marzo 2025 ove si afferma che “si è proceduto alla stipula del contratto”), si osserva che l'assetto di interessi conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione per un vizio di motivazione implica la possibilità che la controinteressata consegua di nuovo l'aggiudicazione della gara, di modo che la declaratoria di immediata inefficacia rischierebbe di determinare evidenti ripercussioni negative sul delicato e rilevante servizio già in corso di esecuzione (cfr. memoria della AORN del 30 giugno 2025 ove si legge che “la fornitura di che trattasi prosegue e ad oggi sono stati ordinati n. 14 kit per un importo di € 13.300,00”).Il Collegio reputa pertanto opportuno fare applicazione dell’orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la possibilità per il giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia di un contratto di appalto ritenendo che la regolazione della decorrenza dell'inefficacia può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell'assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall'annullamento, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm. (T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 11 febbraio 2021, n. 1737) in quanto ciò rappresenta una modalità idonea a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, in applicazione della previsione di cui all'art. 34 del cod. proc. amm. - che consente, in via generale, di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio - letta in combinato disposto con la disposizione di cui al successivo art. 122, in quanto le stesse, non avendo un contenuto dissonante tra di loro, possono essere applicate in maniera armonica; quindi, rappresentando l'art. 122 cod. proc. amm. una ipotesi applicativa tipica dell'art. 34, ne risulta implementata anche la sua natura costitutiva (in tal senso è stato precisato che “La stessa Adunanza plenaria con la sentenza n. 13/2017, nel riconoscere in linea generale la possibilità di regolare gli effetti conformativi dell'accoglimento del ricorso, ha evidenziato, con riguardo alla materia degli appalti, che è "altresì ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l'efficacia delle sentenza in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)". Pertanto, "una volta ammessa in linea di principio la possibilità per il giudice amministrativo di modulare l'efficacia della sentenza, nella speciale materia di contratti pubblici, caratterizzata dalla peculiare disciplina di cui agli artt. 121 e 122 del c.p.a., non può escludersi che tale facoltà includa, ex art. 34 lett. "e" del c.p.a., anche quella di disporre opportunamente circa la sorte del contratto, coordinandone l'inefficacia con l'obbligo di ripetizione del procedimento di gara (in tutti quei casi nei quali il giudizio non si concluda con una pronuncia di aggiudicazione o di subentro del ricorrente vittorioso), quando gli interessi dedotti in giudizio (come accade nel caso di specie), lo richiedano” T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 18 giugno 2021, n. 1501).Sulla base di tali presupposti, valutati i vari interessi coinvolti - come espressamente richiesto dalla previsione di cui all'art. 122 cod. proc. amm. – il Collegio ritiene di poter differire la declaratoria di inefficacia del contratto all’esito della rinnovazione delle operazioni valutative imposte dall'effetto conformativo della sentenza, da svolgersi nel termine (così fissato tenuto conto dell’imminente periodo feriale) di sessanta giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, del presente provvedimento, con la previsione che, laddove entro detto termine non intervenga una nuova aggiudicazione in favore della controinteressata, il contratto diverrà definitivamente inefficace, con salvezza delle prestazioni nelle more eseguite e il conseguente subentro della ricorrente nella titolarità dello stesso, ferme restando tutte le verifiche che la stazione appaltante riterrà necessarie in base alla lex specialis e alla normativa applicabile, nonché impregiudicato ogni margine di discrezionalità riconosciuto in tale fase alla medesima stazione appaltante, nel rispetto tuttavia del vincolo conformativo discendente dalla presente sentenza.10. Il Collegio ravvisa giusti motivi, stante la complessità delle questioni trattate, per liquidare le spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in parte motiva.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGabriella LeonettiAnna Saporito