urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20250003720250724090238804.xml20250003720250724090238804.docm202500037\202500037.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\638 Salvatore Mezzacapo\Sentenza00:00:00Rosa Anna Capozzi24/07/2025 11:28:3125/07/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campaniasezione staccata di Salerno (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Mezzacapo, PresidenteRaffaele Esposito, Primo ReferendarioRosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore per l'annullamentoprevia sospensione dell’efficaciaa – dell’ordinanza n° 45 del 24.10.2024, prot. n. 15853, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano ha disposto la demolizione di un impianto di condizionamento da decenni esistente, posto a servizio dell’attività di ristorazione, sita alla via Brigantino n. 19/21 di detto Comune;b – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 5688 del 16.04.2024, recante la comunicazione di avvio del procedimento;c – ove e per quanto occorra, della nota della relazione comunale prot. n. 5022 del 02.04.2024, richiamata nel provvedimento sub a);d – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali. sul ricorso numero di registro generale 37 del 2025, proposto da Salvatore Russo e Consolata di Leva, quest’ultima in proprio e nella qualità di rappresentante legale della Società “Black S.r.l.”, rappresentati e difesi dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Salerno, via SS. Martiri Salernitani, 31; Comune di Positano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, Ministero della Cultura, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino e del Ministero della Cultura;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2025 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso notificato il 23 dicembre 2024 e depositato il successivo 7 gennaio 2025, Russo Salvatore e Di Leva Consolata, quest’ultima in proprio e nella qualità di rappresentante legale della società “Black s.r.l.”, hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’ordinanza n. 45 del 24 ottobre 2024, prot. n. 15853, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano ha disposto la demolizione di un impianto di condizionamento da decenni esistente, posto a servizio dell’attività di ristorazione, sita alla via Brigantino n. 19/21 di detto Comune, nonché degli atti connessi e presupposti, esponendo in fatto:- di avere la disponibilità di un immobile, di proprietà dei coniugi Russo/Di Leva, sito alla via Brigantino nn. 19/21 del Comune di Positano, distinto in catasto al foglio n. 5, particella 855, sub 1, nel quale è in esercizio da decenni un’attività di ristorazione denominata “Chez Black”;- sempre da decenni la società ricorrente ha allocato le unità esterne dell’impianto nell’area compresa fra lo sporto ubicato all’altezza del piano ammezzato e quello del soprastante immobile, con una schermatura, posizionata per contenere l’emissione di rumori, espressamente prevista negli interventi previsti e prescritti nell’ambito delle N.T.A. del Piano Urbanistico Attuativo 5-bis “Spiaggia Grande/Villa Marittima di Positano”;- con ordinanza n. 45 del 24 ottobre 2024, prot. n. 15853, il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano ha, però, disposto la demolizione di tale impianto di condizionamento. 1.1. La ricorrente ha quindi, chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento contrario sulla base dei motivi, così di seguito rubricati: I – Violazione di legge (articoli 167 del d.lgs. n. 42/2004) - eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria - del presupposto - sviamento - erroneità - perplessità) – incompetenza; II – Violazione di legge (articoli 167 del d.lgs. n. 42/2004) - eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria - del presupposto - sviamento - erroneità - perplessità); III – Violazione di legge (articolo 167 d.lgs. n. 42/2004 in relazione agli articoli 2 e 17 - comma 2 del d.p.r. n. 31/2017) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - arbitrarietà – travisamento – sviamento – illogicità); IV – Violazione di legge (articoli 167 del d.lgs. n. 42/2004 in relazione agli articolo 2 del d.p.r. n. 31/2017) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - arbitrarietà – travisamento – sviamento – illogicità); V e VI – Violazione di legge (articolo 167 d.lgs. n. 42/2004) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria - erroneità – sviamento); VII - Violazione di legge (articolo 167 d.lgs. n. 42/2004) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – travisamento sviamento); VIII – Violazione di legge (articolo 167 d.lgs. n. 42/2004 in relazione agli articoli 1 e 3 d.l. n. 69/2024) – eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria – del presupposto – erroneità – travisamento).1.2. Si sono costituiti con memoria formale la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino e il Ministero della Cultura, mentre il Comune di Positano, sebbene ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.1.3. Alla camera di consiglio del 22 gennaio 2025 la causa è stata rinviata per integrazione della documentazione fotografica.1.4. All’esito della camera di consiglio del 5 febbraio 2025, il Tribunale con ordinanza n. 70/2025 ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo l’efficacia degli atti impugnati, ritenendo che « - il ricorso appare assistito, al sommario esame proprio della fase cautelare, dal prescritto fumus boni iuris, - nel bilanciamento dei contrapposti interessi, proprio della valutazione in ordine al periculum in mora, meriti tutela l’interesse di parte ricorrente a conservare la res adhuc integra fino alla definizione del merito del ricorso, in considerazione della natura delle opere oggetto del provvedimento impugnato».1.5. Alla pubblica udienza del 16 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.2. Il ricorso è fondato nei sensi e nei termini di seguito specificati.3. Con i primi due motivi i ricorrenti contestano l’incompetenza del Comune ad adottare un’ordinanza di demolizione ex articolo 167 Codice dei beni culturali e, comunque, il mancato rilievo di profili edilizi e la pretermissione della Soprintendenza dal procedimento sanzionatorio.3.1. In diritto va ricordato che l’articolo 167 d.lgs. 42/2004 prevede al comma 1: «In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4». Il successivo comma 4 fa riferimento generico all’“autorità competente” per l’accertamento della compatibilità paesaggistica. Al comma 5 sono, poi, disciplinati i termini del procedimento per l’accertamento della compatibilità paesaggistica stabilendo che «Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma».3.2. Nel sistema del d.lgs. n. 42 del 2004, quindi, la concessione della sanatoria implica l'irrogazione della sanzione, che dunque tiene luogo della demolizione prevista dal comma 1 dell’articolo 167 e per tale ragione si ritiene ne mutui tutte le caratteristiche reali, ivi inclusa la sostanziale imprescrittibilità. Tale sanzione, cioè, pur se di carattere pecuniario, partecipa della medesima natura di ricomposizione dell'ordine urbanistico della legalità violata e di soddisfazione del prevalente interesse pubblico all'ordinato assetto del territorio che connota quella ripristinatoria (Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2023, n. 6381). Il potere di irrogarla è posto a presidio dell'interesse pubblico di rango costituzionale alla preservazione del paesaggio ed è esercitabile finché perdura l'illecito, che ha natura permanente e cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione irrogata.3.3. La natura alternativa della concessione della sanatoria rispetto all’irrogazione della sanzione depone, quindi, per il riconoscimento in capo alla medesima Autorità della competenza a provvedere, secondo una logica di “cogestione” del vincolo paesaggistico tra la Regione o ente locale delegato e la Soprintendenza che esercita un potere di effettuare ex ante valutazioni di merito paesaggistico.3.4. Come noto, per giurisprudenza amministrativa ormai consolidata (cfr., ex multis, Consiglio di Stato n. 3145 del 19 aprile 2021, 4843 del 21 novembre 2016; 2358 del 18 marzo 2021, 2390 del 19 marzo 2021), nell'ambito delle procedure paesaggistiche (sia ordinarie che semplificate) che si inseriscono nel procedimento gestito dall'ente locale, il ruolo della Soprintendenza è di co-decisione, i.e. espressione di una vera e propria "cogestione attiva" del vincolo ed in via generale ha ad oggetto l'apprezzamento di merito correlato alla tutela del valore paesaggistico. Ed ancora, è stato chiarito che «L'autorità competente a pronunciarsi sulla domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica è il dirigente comunale competente e che la sua determinazione deve essere preceduta dalla acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza. Ai sensi della normativa regionale campana il parere della Commissione edilizia comunale integrata, che parimenti si iscrive nella sequenza istruttoria come mero atto endoprocedimentale, è obbligatorio ma non vincolante e riguarda la stretta materia dei beni ambientali» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 6 maggio 2024, n. 2942; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5831).3.5. Orbene - in disparte l'ampio dibattito giurisprudenziale sorto sulla natura dei termini e sulle conseguenze giuridiche della loro violazione (e, dunque, quale che sia l'effetto assegnato al superamento del termine procedimentale, formazione del silenzio assenso o mera dequotazione del parere tardivamente espresso da vincolante a non vincolante) – una volta scaduto il termine per il rilascio del parere da parte della Soprintendenza, è pacifico che resti in capo al Comune, quale autorità ugualmente competente, il potere/dovere di provvedere, motivatamente e autonomamente (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 27 marzo 2025, n. 575).3.6. Ne discende che ugualmente competente ad adottare i provvedimenti sanzionatori previsti dall’articolo 167 d.lgs. 42/2004 è il Comune che, al pari della Soprintendenza, è titolare di un potere di cogestione del vincolo paesaggistico e, quindi, esercitabile solo ai fini della tutela del paesaggio, distinguendosi dal potere sanzionatorio spettante, invece, in via esclusiva al Comune ai sensi di una delle previsioni di cui agli articoli 31 e ss. del D.P.R. n. 380/2001 per motivi edilizi.4. Il terzo motivo è, invece, fondato e va esaminato congiuntamente al quarto motivo in considerazione della loro connessione logico-giuridica.4.1. Con i summenzionati motivi, infatti, i ricorrenti contestano sostanzialmente la qualifica delle opere sottostante l’ordinanza di demolizione impugnata, sostenendo la loro riconducibilità al novero delle opere libere e ciò, sia ai fini edilizi, ex articolo 6 D.P.R. n. 380/2001, che paesaggistici, ai sensi del D.P.R. n. 31/2017 – allegato A e, in definitiva, l’esclusione delle stesse dal campo di applicazione della sanzione della rimessione in pristino, in applicazione dell’articolo 17, comma 2, D.P.R. n. 31/2017.4.2. In diritto, va ricordato che a tenore della lett. A.5 del medesimo Allegato A al d.p.r. n. 31/2017, sono escluse dall'autorizzazione paesaggistica le «installazioni di impianti tecnologici esterni a servizio di singoli edifici non soggette ad alcun titolo abilitativo edilizio, quali condizionatori e impianti di climatizzazione dotati di unità esterna, caldaie, parabole, antenne, purché effettuate su prospetti secondari, o in spazi pertinenziali interni, o in posizioni comunque non visibili dallo spazio pubblico, o purché si tratti di impianti integrati nella configurazione esterna degli edifici, ed a condizione che tali installazioni non interessino i beni vincolati ai sensi del Codice, articolo 136, comma 1, lettere a, b e c, limitatamente, per quest'ultima, agli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, ivi compresa l'edilizia rurale tradizionale, isolati o ricompresi nei centri o nuclei storici».4.3. Il Comune nel provvedimento impugnato ha sostenuto che «le opere accertate non rientrano nei casi di esclusione di cui all’allegato A del D.P.R. n. 31/2017 in quanto gli interventi hanno determinato una modifica apprezzabile dello stato dei luoghi essendo visibili da spazio pubblico e necessitano, pertanto, della preventiva Autorizzazione Paesaggistica, così come da attività istruttoria condotta dal Responsabile del Procedimento in Materia Paesaggistica, sottoscrittore, per quanto di competenza, del presente atto».5. Orbene, dal medesimo provvedimento di demolizione impugnato si legge che sono presenti sul piano copertura dell’immobile di proprietà dei ricorrenti «impianti di condizionamento e pompe di calore che occupano una superficie in pianta di mt. 2.45 x mt. 6.27 schermate sul lato mare da pannelli scorrevoli in alluminio, il tutto posto in opera sulla copertura della sala ristorante insistente su suolo pubblico in concessione», che «la predetta impiantistica insiste al di sotto di un manufatto a sbalzo di altrui proprietà, perimetrato da veranda in alluminio, oggetto di ingiunzione alla demolizione n. 3471999 ed interessata da istanza di condono edilizio pratica 264/2003 (legge 326/03)» e che «l’impianto accertato, risultando eseguito su di un immobile oggetto di domande di condono edilizio non ancora definite, ricadendo su un’opera illegittima costituiscono una ripresa dell’originaria attività illecita ai sensi dell’articolo 44 del T.U.E. e comportano alterazione e modifica dell’originario stato dei luoghi».5.1. Dalla relazione tecnica versata in atti da parte ricorrente si legge che «gli interventi hanno riguardato unicamente la sostituzione ed il rinnovo di apparecchiature esistenti. Pertanto, le opere contestate si inquadrano nell’ambito dell’attività di edilizia libera ai sensi del disposto combinato dell’articolo 6 comma, lettera a-bis del D.P.R. 380/01 e s.m. ed i. e dell’arte 2 comma 1 del D.P.R. 31/17, Tabella A con particolare riferimento alla lettera A.5» e che «le opere realizzate sono state espressamente qualificate quali interventi di “edilizia libera” al punto 26 della Tab. A Sez. II “EDILIZIA”, allegata al D. Lgs. 25.11.2016, n. 222 e, quindi, non necessitante di alcun titolo edilizio». 5.2. Il Collegio ritiene particolarmente rilevanti le fotografie allegate alla relazione tecnica dalle quali risulta effettivamente la particolare collocazione dell’installazione degli impianti in un’area ricompresa fra due sporti ubicati rispetto ad una naturale “rientranza” esistente nella cortina edilizia ove sono ubicati gli immobili, sicché le opere non risultano affatto in una posizione di visibilità dallo spazio pubblico.5.3. Peraltro, tali circostanze fattuali e la documentazione versata in atti da parte ricorrente non risultano smentite dall’Amministrazione comunale che ha scelto di non costituirsi in giudizio. Più in generale, è noto che «ai sensi dell'articolo 64, comma 1, cod. proc. amm. spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni; il reticolo normativo del codice del processo amministrativo in materia di onere della prova richiama l'articolo 2697 c.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda; il principio che domina il regime di acquisizione delle prove, anche nel processo amministrativo, è quindi scolpito dal brocardo "onus probandi incumbit ei qui dicit"» (Cons. di St., sez. IV, 22 agosto 2018, n. 5030). 5.4. Nella fattispecie in esame, il comportamento processuale dell’amministrazione comunale, se non equivalente a mancata contestazione, può senz’altro costituire utile argomento di prova, ai sensi dell’articolo 64, comma 4, cod. proc. amm.5.5. Ad ogni modo, il dato della non visibilità dallo spazio pubblico è desumibile anche dalla descrizione risultante dall’ordinanza di demolizione nella parte in cui descrive l’opera realizzata «al di sotto di un manufatto a sbalzo di altrui proprietà, perimetrato da veranda in alluminio, oggetto di ingiunzione alla demolizione n. 3471999 ed interessata da istanza di condono edilizio». Dalla suddetta descrizione, emerge, poi, nitidamente che l’opera si colloca “al di sotto” di un manufatto altrui interessato da istanza di condono edilizio, ma non può ritenersi che “ricada” su di un’opera illegittima, in quanto collocato sul piano di copertura della sala ristorante insistente su suolo pubblico in concessione, sicché non risulta comprensibile dalla motivazione come tale opera possa comportare un’alterazione e modifica dell’originario stato dei luoghi.6. Ne discende che, una volta esclusa la visibilità dallo spazio pubblico dell’impianto di condizionamento, il provvedimento impugnato non sfugge alla censura di illegittimità nella parte in cui sostiene che le opere accertate non rientrano nei casi di esclusione di cui all’allegato A del D.P.R. n. 31/2017.7. Parimenti fondato risulta, di conseguenza, il motivo di censura relativo al difetto di motivazione, in relazione sia alla asserita “modifica apprezzabile dello stato dei luoghi”, difettando il requisito della “visibilità dallo spazio pubblico”, come già detto sopra, sia alla effettiva natura pertinenziale delle opere in oggetto, risultando indubbiamente accessorie rispetto all'opera principale, ovverossia al fabbricato, e non rientrando tra quelle che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera principale e non siano coessenziali alla stessa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 29 luglio 2022, n. 6685).8. In conclusione, il ricorso deve esser accolto, assorbito l'esame dei rimanenti profili di censura, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatte salve le successive determinazioni che l'Amministrazione potrà assumere in sede di eventuale riesercizio del potere alla luce della portata conformativa del presente provvedimento.9. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato, ove versato, in favore di parte ricorrente che va posto a carico del Comune di Positano. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini sopra indicati e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza n° 45 del 24 ottobre 2024, prot. n. 15853.Compensa le spese di lite tra le parti, fatto salvo il rimborso del contributo unificato, ove versato, in favore di parte ricorrente a carico del Comune di Positano.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGabriella LeonettiRosa Anna Capozzi