urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240067820240717135251189.xml20240067820240717135251189.docm202400678\202400678.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\638 Salvatore Mezzacapo\Sentenza00:00:00Anna Saporito28/07/2024 12:11:2929/07/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campaniasezione staccata di Salerno (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Mezzacapo, PresidenteAnna Saporito, Primo Referendario, EstensoreRaffaele Esposito, Primo Referendario per l'annullamentoprevia adozione di idonee misure cautelari: a. della determina del responsabile Settore Finanziario e Tributi del Comune di Pisciotta, n. 20 del 5.4.2024, con dichiarato oggetto “procedura di gara per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e servizi complementari del comune di Pisciotta – d.m. 13/02/2014 e l. r. n. 14 del 26/05/2016 – cup: b39i22001620004 – cig:95961544cb – efficacia aggiudicazione”; b. della determina n. 52 del 3 luglio 2023, recante approvazione della proposta di aggiudicazione (ma non aggiudicazione); nonché, ove e per quanto occorra: c. del piano tecnico economico; d. del disciplinare di gara “rettificato”, anche nella parte in cui indica il prezzo della manodopera, nonché nella parte in cui dispone i requisiti di idoneità tecnico professionale (doc. 4 – disciplinare di gara); e. del bando di gara “rettificato”, anche nelle medesime disposizioni di cui al provv. imp. sub d; f. del capitolato speciale d'appalto “aggiornato”;g. del verbale di gara del 10.5.2023, anche nella parte in cui dispone l'ammissione di Tecnew; h. del verbale di gara del 7.6.2023, anche nella parte in cui la Commissione non ravvisa i presupposti per la verifica dell'anomalia dell'offerta della prima graduata; i. dei chiarimenti di gara, nessuno escluso ed ivi compresi i chiarimenti n. 10, 25 e 26, ove potessero intendersi modificativi del tenore letterale degli atti di gara; l. di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso; nonché: per l'ostensione, anche ai sensi dell'art. 116 co. 2 cpa: a. degli “atti della procedura di gara, nessuno escluso ed in ogni caso ricompresi tutti gli atti successivi alla proposta di aggiudicazione, ivi comprese le verifiche dei requisiti e delle dichiarazioni, nonché le verifiche dell'anomalia dell'offerta e dei giustificativi della ricorrente, nonché ogni ulteriore atto, documento o provvedimento, ancorché non espressamente riportato”, come da istanza trasmessa a mezzo pec in data 10.4.2024 ed acquisita a prot. 2969 dell'11.4.2024; b. del provvedimento di nomina della commissione, non pubblicato in piattaforma Asmel, nonché dei curricula dei singoli commissari; c. degli atti inerenti alla stima dei costi della sicurezza e della manodopera, e del relativo procedimento di verifica. sul ricorso numero di registro generale 678 del 2024, proposto da Gf Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95961544CB, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Donniacuo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Pisciotta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Tecnew S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ermanno Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pisciotta e di Tecnew S.r.l. Unipersonale;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Donniacuo Giuseppe, Santoro Ermanno, Sorrentino Guido (in dichiarata sostituzione di Armenante);Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Il Comune di Pisciotta ha indetto, con determina n. 3 del 25 gennaio 2023, gara “per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e servizi complementari”, per un importo complessivo di euro 3.883.993,80 (di cui euro 30.805,95 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso) da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 1.1. All’esito della gara GF scavi, risultata seconda classificata, ha impugnato - con atto notificato il 26 aprile 2023 e depositato il successivo 28 aprile - gli atti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento previa sospensiva a cagione di cinque motivi, così rubricati: I – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 31, 32 e 33 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: art. 22 del disciplinare. Eccesso di potere: carenza del presupposto – atipicità – sviamento;II – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: art. 22 e 23 del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – difetto di istruttoria – motivazione apodittica, perplessa, carente;III – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 30, 50 e 83 d.lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione di Ccnl: artt. 30 e 50 d.lgs. 50/16 in riferimento all’art. 6 del Ccnl Fide – Assoambiente. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis: artt. 15 e 24 del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – difetto di istruttoria;IV – Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016 – art. 16 direttiva 2008/98/CE – artt. 182 e 182 bis T.U. Ambiente. Violazione della lex specialis: art. 7.3. del disciplinare. Violazione di regolamento: D.G. R. Campania n. 685/16 (Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti). Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – sviamento – disparità di trattamento;V - Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: artt. 3 e 7.3. del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – carenza d’istruttoria.1.1. La ricorrente ha altresì formulato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere l’ostensione dei documenti non trasmessi in riscontro alla domanda di accesso formulata a mezzo pec in data 10 aprile 2024.2. Si sono costituiti il Comune di Pisciotta e la controinteressata Tecnew Srl unipersonale che hanno eccepito l’irricevibilità del gravame per tardività della notifica, insistendo in ogni caso per il rigetto del ricorso siccome infondato.3. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2024 parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, dichiarando inoltre a verbale di ritenere satisfattiva, quanto all’istanza ex art. 116 c.p.a., la produzione documentale in atti.4. Previo deposito di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 17 aprile 2024 la causa è stata introitata in decisione. 5. Il Collegio deve preliminarmente farsi carico dell’esame dell’eccezione preliminare di tardività, formulata sul presupposto per cui il provvedimento di aggiudicazione sarebbe rappresentato dalla determina n. 52 del 3 luglio 2023, rivestendo la successiva determina del 5 aprile 2024 esclusivamente funzione integrativa dell’efficacia. 5.1. A supporto dell’eccezione le resistenti osservano che: a) con determina n. 52 del 3 luglio 2023 si è dato atto che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito del positivo esperimento dei controlli sull’aggiudicataria, in linea con la scansione procedimentale dettata dall’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis; b) la ricorrente ha immediatamente formulato, in data 21 luglio 2023, istanza di accesso premettendo di aver partecipato alla procedura “classificandosi seconda” e che “la procedura in oggetto è stata affidata alla Tecnew”, richiedendo l’ostensione “ai fini della tutela anche in via giudiziale dei propri diritti e interessi” (tutela che, all’evidenza, può azionarsi solo dopo l’aggiudicazione): c) l’amministrazione ha consentito l’ostensione richiesta, ciò che non avrebbe potuto fare laddove la procedura evidenziale non si fosse ancora conclusa, stante il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016; d) con la successiva determina n. 20 del 5 aprile 2024 è stata “richiamata la determina numero 52 del 3 luglio 2023 con la quale è stato aggiudicato l’appalto… del servizio” e, atteso l’esito positivo dei controlli di rito, si è preso atto della “sussistenza della condizione per disporre l’efficacia dell’aggiudicazione” già a suo tempo disposta con la determina n. 52 del 3 luglio 2023, non impugnata nel previsto termine decadenziale.5.2. Secondo la prospettazione della ricorrente (ribadita anche nel primo motivo di ricorso) la stazione appaltante avrebbe invece bypassato un’intera fase di gara, dando seguito, con il provvedimento del 5 aprile 2024, ad un’aggiudicazione (presupposta ma) mai disposta. La determina n. 52 del 3 luglio 2023 rappresenterebbe infatti una mera approvazione della proposta di aggiudicazione considerato che: a) essa reca, nel suo oggetto “approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione non compare neppure nel dispositivo; b) prevede espressamente che “l’aggiudicazione definitiva e l’efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”; c) alla data della determina n. 52 la piattaforma di gara curata da ASMEL indicava la fase di gara come proposta di aggiudicazione; d) la stessa stazione appaltante nell’“avviso appalto aggiudicato” testualmente espone come “data di aggiudicazione: determina n. 20 del 05/04/2024”.5.3. Così ricostruite le argomentazioni delle parti, può procedersi ad analizzare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.5.4. Il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, opera una chiara distinzione tra la "proposta di aggiudicazione", "l'approvazione della proposta di aggiudicazione" e "l'aggiudicazione".Sul piano generale, gli artt. 32 e 33 del d. lgs. 50/2016 disciplinano infatti le varie fasi delle procedure di affidamento che si articolano, tra l’altro: a) in una “proposta di aggiudicazione” - formulata dalla commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore relativo all'oggetto del contratto d'appalto - che rappresenta un atto endoprocedimentale e, come tale, non costituisce provvedimento impugnabile ai sensi dell'art. 120, comma 2 bis ultimo periodo, c.p.a.; b) nella “approvazione” della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante, nel rispetto del termine previsto, decorrente dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni (art. 33, comma 1); l’approvazione si sostanzia in quell'attività di "verifica della proposta di aggiudicazione" prevista dall'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante, disciplinato dall'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;c) nella “aggiudicazione”, cui l’amministrazione provvede “previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1” (art. 32, comma 5), che rappresenta il provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile (essendo stata superata la distinzione, presente nel codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva).L’aggiudicazione diviene poi efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (art. 32, comma 7). La verifica dei requisiti è dunque, ordinariamente, una fase che concettualmente si situa a valle dell’aggiudicazione, in quanto “fatte salve diverse previsioni della lex specialis … soltanto all'esito della gara, dopo l'approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all'aggiudicatario di presentare i documenti all'uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lg. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. St., sez. III, 25 giugno 2019, n. 4364)” (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530) e rappresenta dunque condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione già disposta.5.5. Per quanto specificamente attiene ai rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione è indubbio, come precisato anche dalla giurisprudenza, che la distinzione concettuale tra i due momenti non impone necessariamente che gli stessi siano cristallizzati in atti separati, ben potendo intervenire uno actu: “le disposizioni del Codice … non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452). Tuttavia, non si può escludere che “nel caso concreto, l'organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell'aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all'esito di quest'ultima anche l'adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem)” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452, cit.), di modo tale che la qualificazione dei provvedimenti adottati non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo atto.5.6. Occorre dunque procedere alla qualificazione della determina n. 52 del 3 luglio 2023, qualificazione che come noto spetta al giudice amministrativo sulla base di un potere ufficioso non vincolato né dall'intitolazione dell'atto né tanto meno dalle deduzioni delle parti in causa, dovendo essere effettuata solo alla luce del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, e anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5921; sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4942).5.7. Orbene nel caso di specie la determinazione:a) ha ad oggetto “l’approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in attesa delle verifiche ex art. 80”;b) richiama nei visti l’art. 32 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sottolineando che esso “prevede: al comma 5 che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33 comma 1, provvede all’approvazione della proposta di aggiudicazione in attesa delle verifiche; al comma 6 che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta; al comma 7 che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”;c) determina di “approvare i seguenti verbali…di approvare la proposta di aggiudicazione …dare atto che ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, l’aggiudicazione definitiva e l’efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”.5.8. Ad avviso del Collegio depone per la qualificazione giuridica come mera approvazione della proposta di aggiudicazione il tenore testuale dell’atto, nel quale si dà atto di “approvare… la proposta di aggiudicazione…”, senza in alcun modo menzionare nella parte dispositiva l’aggiudicazione vera e propria ma, anzi, recando la precisa indicazione che sarebbero seguite ulteriori fasi della procedura (“…l’aggiudicazione definitiva ed efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”). In particolare, diversamente da quanto argomentato dalle resistenti, il provvedimento non si limita a prevedere che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito del positivo esperimento dei controlli di rito, ma subordina l’ “intervento” dell’aggiudicazione all’esito positivo della verifica.La determina n. 52 costituisce dunque l’atto di controllo (di legittimità e di opportunità da parte dell’organo competente) – per l’appunto, “l’approvazione” – della “proposta di aggiudicazione”, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. Esso non rappresenta, per converso, il provvedimento che conclude il procedimento di gara, né fa assurgere a “provvedimento di aggiudicazione” la proposta approvata.5.9. A fronte di tale connotazione testuale, risultano neutralizzati gli argomenti valorizzati dalle resistenti, incentrati su elementi estranei al provvedimento e ad esso posteriori (quali la successiva determina n. 20 del 2024 ovvero il riscontro all’istanza di accesso) nonché a loro volta contraddetti da ulteriori elementi, pur estranei al provvedimento, invocati dalla ricorrente, quali gli avvisi informatici.5.10. Né è conferente la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata, riferita alla (non sovrapponibile) ipotesi in cui la determina “pur recando nell’oggetto l’indicazione della sola “proposta di aggiudicazione”, contiene nella parte motiva il chiaro riferimento all’aggiudicazione … e nella parte dispositiva conclude in conformità, sia approvando i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione, che determinando: di “disporre, ex art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/2016 l’aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452).5.11. Ad abundantiam si osserva che, pur volendo qualificare la determina n. 52 del 3 luglio 2023 quale aggiudicazione vera e propria il comportamento equivoco dell’amministrazione legittimerebbe il riconoscimento della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a., che, come noto, mira ad evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa, laddove, inter alia, venga in rilievo un “comportamento equivoco, contraddittorio o comunque non lineare dell'Amministrazione, idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti o, comunque, un errore non imputabile al ricorrente” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 5 ottobre 2023, n. 14726), circostanza ravvisabile nel caso di specie. Tanto, in disparte le deduzioni della ricorrente in ordine alla possibilità di configurare la determina n. 52 del 3 luglio 2023 quale atto di conferma in senso proprio, e non meramente confermativo, in quanto adottata all’esito di un nuovo esercizio del potere (stante la verifica di congruità del costo della manodopera medio tempore effettuata dalla stazione appaltante).5.12. Da tutto quanto precede discende dunque la reiezione dell’eccezione di tardività del gravame.6. Può pertanto procedersi allo scrutinio nel merito del ricorso.7. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta l’illegittimità della determina n. 20 del 5 aprile 2024, con la quale la stazione appaltante ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione mai disposta pretermettendo un’intera fase di gara, con conseguente violazione dello stand still nella parte in cui si prevede di “procedere alla stipula del contratto”.7.1. La doglianza non ha pregio.7.2. Alla luce della ricostruzione operata ai §§ 5 e ss., la determina n. 20/2024 deve infatti qualificarsi quale provvedimento di aggiudicazione (direttamente efficace, in quanto intervenuto all’esito positivo dei controlli di rito), nè è dato ravvisare alcuna violazione dello stand still considerato che, in disparte gli intenti dichiarati nella determina in parola, il contratto non risulta stipulato e il servizio è gestito in regime di proroga (cfr. memoria Tecnew del 1 luglio, pag. 8).8. Con il secondo motivo la ricorrente deduce che la stazione appaltante ha omesso di verificare la congruità del costo della manodopera ed inoltre, illogicamente, non ha ravvisato l’esigenza di verificare l’anomalia dell’offerta nonostante gli importi particolarmente esigui dei costi della manodopera e della sicurezza.8.1. La censura non è suscettibile di positiva valutazione.8.2. Quanto all’omessa verifica di congruità, la doglianza si appalesa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse - come rilevato dalle resistenti – in quanto superata dalla successiva verifica operata per effetto della richiesta di chiarimenti del RUP del 22 novembre 2023, cui l’aggiudicataria ha fornito riscontro con nota del 29 novembre 2023, ivi dettagliando il numero di operatori addetti al servizio, il costo unitario e annuo della manodopera, nonché il rispetto dei minimi tabellari.La censura risulta nondimeno anche infondata.Osserva infatti il Collegio come sia consolidato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, prima di procedere all'aggiudicazione - e a prescindere dalla valutazione di anomalia dell'offerta - la stazione appaltante debba sempre e comunque verificare la congruità del costo del personale rispetto ai minimi retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16; ciò, tuttavia, con la precisazione che la mancata formalizzazione della suddetta verifica sul costo della manodopera non è di per sé elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, essendo necessario che la censura del ricorrente sia supportata dal corrispondente rilievo sostanziale dell'effettiva insufficienza di simili costi (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Latina, 6 giugno 2022 n. 526). Pertanto, chi fa valere l'omessa verifica di congruità deve allegare e comprovare che il costo della manodopera offerto dall’impresa aggiudicataria sia inferiore ai predetti minimi tabellari, posto che, mentre l'aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l'aggiudicatario non abbia indicato i costi della manodopera oppure tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l'eventuale mancata verifica di tali costi - riportati nell'offerta dell'aggiudicatario e non contestati - va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali di per sé non invalidanti (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1° luglio 2020 n. 2793).Parte ricorrente tuttavia non ha dedotto alcun elemento idoneo a dimostrare che l'attuale controinteressata abbia proposto un costo del lavoro effettivamente inferiore ai minimi salariali, limitandosi a fare riferimento (anche posteriormente al deposito in atti della nota di riscontro di Tecnew del 29 novembre 2023) alla sottostima dei costi per la manodopera (su cui cfr. funditus infra) la cui “oggettiva incongruenza… lascia fondatamente dubitare dell’effettiva capacità dell’aggiudicataria di garantire livelli retributivi minimi”.8.3. Per ciò che attiene invece all’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta, giova precisare che nel caso di specie la ricorrente invoca l’attivazione della verifica facoltativa (prevista dall’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, a mente del quale “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”), la quale tuttavia rappresenta, per l’appunto, facoltà della stazione appaltante, oggetto di una potestà ampiamente discrezionale. Infatti a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 13 luglio 2020, n. 865); il relativo esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato sez. V, 6 settembre 2018, n. 5231). In proposito è stato affermato che la “decisione dell'amministrazione di procedere (o meno) a verifica di anomalia dell'offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è di natura discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice, se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 15 settembre 2021, n. 6297; III, 20 agosto 2021, n. 5967); affinché si possa censurare la scelta dell'amministrazione è necessario, secondo altre pronunce, che emerga una "chiara incongruità" nell'offerta dell'aggiudicatario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 21 giugno 2021, n. 586; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).Tanto premesso, gli elementi offerti dalla ricorrente (riferiti ad un’ipotizzata sottovalutazione di componenti di costo concernenti il personale e gli oneri per la sicurezza), non conducono a colorare di illogicità la scelta della stazione appaltante di non sottoporre a verifica di anomalia l'offerta dell’aggiudicataria. 8.3.1. Quanto all’asserita sottostima dei costi della manodopera, derivante dalla circostanza che Tecnew ha esposto esattamente il medesimo importo stimato negli atti di gara dalla stazione appaltante (€ 1.684.667,95) nonostante i plurimi servizi aggiuntivi offerti, va considerato che la stima del costo della manodopera effettuata dalla stazione appaltante in fase di progettazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, mira ad individuare il giusto importo da porre a base di gara, che permetta agli operatori economici di concorrere ottenendo comunque margini di utile dopo aver sostenuto tutte le spese connesse all’esecuzione dell’appalto, senza tuttavia minare il diritto all’equa remunerazione per il personale. Tale stima, per sua natura, assume necessariamente a base valori di costo medi, riferiti ad un ipotetico appaltatore tipo, non potendosi in fase di progettazione prevedere le caratteristiche specifiche delle imprese partecipanti e delle offerte presentate. Proprio per tali ragioni, l’indicazione di costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante (in assoluto o, come nel caso di specie, all’esito del conteggio anche delle lavorazioni aggiuntive proposte: cfr. perizia tecnica prodotta da parte ricorrente) da un lato non risulta ex se idonea a comportare l’esclusione dell’operatore economico (salvo nell’ipotesi, che qui non viene in rilievo, in cui il disciplinare abbia espressamente definito i citati costi come non suscettibili di ribasso) dall’altro non è sic et simpliciter sintomatica dell’anomalia dell’offerta né del mancato rispetto dei minimi salariali della contrattazione collettiva, ma anzi rappresenta evenienza fisiologica nelle gare d’appalto. Ed infatti "una [eventuale] sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell'articolo 95 comma 10 non giustifica l'applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall'assoluta mancata indicazione nell'offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall'incongruità dell'offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918)" (Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), con la conseguenza che l'indicazione di un importo inferiore all'ammontare minimo calcolato, in via presuntiva, dall'Amministrazione non produce un automatismo escludente, né determina i presupposti per l'avvio della verifica di anomalia (specie quando non sia stata dimostrata la mancanza di un utile d'impresa), residuando - come detto - il mero dovere di accertare la congruità dei costi (rispetto alle tabelle salariali) ai fini dell'osservanza delle tutele dei lavoratori (verifica che la stazione appaltante ha, sia pure su sollecitazione della ricorrente, eseguito).8.3.2. Analogamente è a dirsi per quanto concerne i costi per la sicurezza (indicati in € 8.200,00, importo ritenuto incongruo sia in quanto sensibilmente inferiore a quello esposto dalle concorrenti sia tenendo conto delle prestazioni “minime” dovute dall’appaltatore per garantire la sicurezza sul lavoro secondo il Ccnl Fide-Assoambiente) tenuto conto che i c.d. “oneri aziendali interni” per la sicurezza (a differenza dei costi della sicurezza c.d. “da interferenza”) non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante e sono rimessi all’esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante, atteso che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa (Consiglio di Stato, sez. V, n. 177/2018; n. 4365/2022) e quindi rientra nell’offerta economica dell’operatore come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2020 n. 6306), di modo tale che l’incongruità degli oneri della sicurezza, trattandosi di dato intimamente connesso alla singola organizzazione aziendale, non può essere argomentata in astratto, né tantomeno sulla base del semplice confronto con l’importo esposto dalle altre offerenti.8.3.3. Infine, non rende illogica la scelta (va ribadito, discrezionale) della stazione appaltante di non procedere a verifica facoltativa di anomalia dell’offerta la circostanza - peraltro dedotta in memoria non notificata – che il ribasso offerto (11,190%) risulti maggiore dell’utile stimato dalla stazione appaltante (10%), considerato il principio, costantemente affermato in sede giurisprudenziale, secondo cui “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8359).9. Destituito di fondamento è anche il terzo motivo di gravame, a mezzo del quale si contesta che Tecnew - nonostante l’espressa dichiarazione di accettazione della clausola sociale (di cui all’art. 24 del disciplinare), con conseguente impegno all’assunzione di tutti i 12 dipendenti attualmente in servizio – ha, nei propri prospetti riepilogativi, indicato solo 11 dipendenti.9.1. Come infatti evidenziato dalla amministrazione resistente e dalla controinteressata, il piano tecnico-economico per la gestione integrata dei rifiuti urbani redatto dal Comune di Pisciotta quantifica il personale da impiegare in 11 dipendenti (cfr. pag. 37); le indicazioni in esso contenute - trattandosi di documento incluso fra gli atti indittivi – sono destinate a prevalere sulle risultanze contenute nella scheda esplicativa fornita dal gestore uscente (richiamata da parte ricorrente), pubblicata solo in sede di chiarimenti, fermo restando che, in ogni caso, la clausola sociale “non obbliga l'aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all'appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l'anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell'applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall'art. 41 Cost e dall'art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall'altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall'art. 35 Cost nonché dall'art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario” (Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2023, n. 2806).10. Il quarto e il quinto motivo - i quali, evidenziando censure connesse, verranno congiuntamente esaminati - risultano invece fondati nei sensi di seguito precisati. 10.1. La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7, comma 3, lett. f), il quale richiede ai concorrenti di “avere disponibilità/titolarità di un impianto operativo di smaltimento dei rifiuti nell’ambito del territorio regionale della Campania, in possesso di regolare autorizzazione Regionale e/o Provinciale, in corso di validità, ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006 e smi, per rifiuti codice CER indicati nel capitolato e che abbia una capienza pari ad almeno la quantità di rifiuti di cui al CSA”, precisando che tale requisito è dimostrato mediante dichiarazione “di essere in possesso direttamente di impianto/i di trattamento/smaltimento rifiuti ovvero dichiarazione di disponibilità (rilasciata da uno o più impianti autorizzati come per legge al recupero/trattamento e/o smaltimento dei rifiuti) con riferimento alla procedura di che trattasi a ricevere presso il proprio/i impianto/i rifiuti identificati dai codici CER rilevabili nel Capitolato Speciale di Appalto e prodotti dal Comune”.GF Scavi deduce che Tecnew ha allegato due dichiarazioni di disponibilità complessivamente inidonee allo scopo tenuto conto che: a) l’impianto gestito da Ecoambiente, pur collocato nel territorio della Regione Campania, si dichiara disponibile ad incamerare solo alcuni fra i rifiuti oggetto di gara (non essendo inclusi nella dichiarazione di disponibilità carta, plastica, imballaggi misti, rifiuti ingombranti, rifiuti pericolosi e rifiuti dei mercati); b) la dichiarazione di disponibilità resa dalla società Rocca non reca l’indicazione né dell’impianto messo a disposizione né della relativa autorizzazione; in ogni caso gli unici impianti riferibili alla citata società si collocano all’esterno della Regione.In via espressamente subordinata la ricorrente ha inoltre lamentato (cfr. § 5.4. del ricorso) che la dichiarazione resa da Rocca cela, nella sostanza, un vero e proprio subappalto, nonostante Tecnew non abbia indicato la volontà di ricorrervi.10.2. Quanto al primo profilo della censura, attinente al difetto del requisito di capacità tecnico –professionale, sia la stazione appaltante che la controinteressata incentrano le loro difese sulla natura del requisito di cui all’art. 7, comma 3, lett. f) del disciplinare, da qualificarsi quale requisito di esecuzione e non già di partecipazione. Nessuna irregolarità sarebbe pertanto ravvisabile considerato che la stazione appaltante (con nota prot. n. 1844 del 4 marzo 2024), ha richiesto alla Tecnew l’indicazione dell’impianto prescelto e, in riscontro, sono stati indicati impianti di conferimento (Eco Ambiente Stir, Battipaglia; Nappi Sud s.r.l., Battipaglia; Cartesar, Pellezzano) ubicati nella Regione Campania e capaci di incamerare tutti i tipi di CER previsti dalla lex specialis. 10.3. Il cuore del problema risiede dunque proprio nella qualificazione del requisito controverso, dal momento che – laddove inteso come di partecipazione - il relativo possesso deve sussistere fin dalla data di scadenza per la presentazione della domanda e va mantenuto per tutta la durata del rapporto contrattuale, mentre, ove configurato quale requisito di esecuzione, la dimostrazione del possesso è collocata a valle, cioè solo al momento dell'inizio dell'esecuzione.10.4. Il Collegio ritiene che la qualificazione alla stregua di requisito di mera esecuzione non possa essere condivisa.10.5. Al fine di illustrare l’iter logico-giuridico che conduce a tale conclusione giova muovere dai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell'appalto.Tale distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6137; 25 marzo 2021, n. 2523), è riconducibile alla previsione di cui all'art. 100 d. lgs. n. 50 del 2016 che - nel dare recepimento alla normativa eurounitaria e, segnatamente, alla previsione di cui all'art. 70 della direttiva 2014/24 e all'art. 87 della direttiva 2014/25 - autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei "requisiti" e delle "capacità" oggetto di valutazione selettiva di cui all'art. 83, ulteriori "requisiti particolari", a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di "parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione" che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che "siano precisate" nel bando, nell'invito o, in alternativa, nel capitolato d'oneri); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell'offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso "nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari" (comma 2).Nel tentativo di tracciare una chiara linea di discrimine tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, è stato in giurisprudenza affermato (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) che i secondi costituiscono elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i "mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all'esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all'affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101), in tal modo distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d. lgs. n. 50 del 2016).Mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente fin dal momento di presentazione dell'offerta, i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740; Id., 12 febbraio 2020, n. 1071), ma ben possono essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileverà invece unicamente al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario.In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell'attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell'efficienza ed economicità dell'azione amministrativa - secondo il quale, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un'interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all'esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell'offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; Id. 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell'obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8159 del 2020 e n. 2090 del 2020).10.6. Tanto premesso, il Collegio non ignora certo il fatto che, in casi analoghi a quello in trattazione, le dichiarazioni di impegno che la lex specialis pretende dai concorrenti sono state intese alla stregua di requisiti di esecuzione del contratto, senza avere alcun impatto sulla verifica dei requisiti di partecipazione alla gara. Osserva, tuttavia, che nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, la lex specialis qualifica espressamente tale elemento come requisito di partecipazione, come desumibile dall'inequivoco tenore letterale della norma del disciplinare (e della rubrica nella quale la stessa è collocata). L’obbligo in esame è infatti incluso sotto l’egida dell'art. 7, rubricato “requisiti speciali e mezzi di prova”, che prefigura il possesso in capo ai concorrenti dei requisiti indicati nei commi seguenti come necessario “a pena di esclusione”; a sua volta, il § 7.3 riporta, nella sua intitolazione “requisiti di capacità tecnica e professionale”. La prescrizione controversa si configura quindi quale disposizione atta a regolamentare proprio i requisiti di partecipazione alla gara, risultando strutturata in maniera tale da richiedere, a pena di esclusione dalla gara, alcuni adempimenti in capo ai concorrenti, da assimilare ai requisiti di partecipazione di carattere idoneativo. Alla luce della specifica formulazione della lex specialis non risulta dunque dirimente, in senso contrario, la giurisprudenza richiamata da Tecnew (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13/07/2020, n. 3061) la quale - diversamente da quanto ritenuto dalla controinteressata – si riferisce ad una fattispecie non perfettamente sovrapponibile, nella quale si è ritenuto “che sia stata la legge di gara a qualificare la disponibilità dell'impianto di trattamento come requisito di mera esecuzione” considerato che la richiesta che l’operatore economico affidatario avesse disponibilità dell’impianto autorizzato al trattamento dei rifiuti era recata nell’ “art. 2 del disciplinare, intitolato "oggetto del servizio"”.D’altro canto si osserva che:- l'attrazione di una specifica capacità prestazionale nell'alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, quindi dell'offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell'esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari;- la clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/ 2016 (come adombrato dall’amministrazione resistente, ove intesa nel senso di imporre un requisito di partecipazione), considerato che tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge (e, con l'entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto). La giurisprudenza ha infatti precisato che "invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434).Ne consegue che la circostanza che “successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante (con nota prot. n. 1844 del 4 marzo 2024), ha richiesto alla Tecnew, l’indicazione dell’impianto prescelto. In riscontro, l’odierna deducente ha indicato quello di proprietà Nappi Sud s.r.l. ubicato in Battipaglia (vedasi riscontro del 7.3.2024 con allegato contratto)” lungi da costituire, come preteso dall’aggiudicataria, argomento a comprova della circostanza “che trattasi di requisito di esecuzione non di partecipazione” (memoria del 1 luglio 2024, pag. 14) vale piuttosto a dimostrare l’originaria assenza del requisito in capo all’aggiudicataria stessa, anche considerato che la “dichiarazione di disponibilità” di Nappi Sud è stata acquisita di seguito all’aggiudicazione (cfr. nota Tecnew del 7 marzo 2024, ove si legge che “dando seguito alla vostra aggiudicazione del 03/07/2023 per l’esecuzione del servizio si è provveduto a chiedere alla società Nappi s.r.l. la disponibilità a ricevere i materiali prodotti dal Comune di Pisciotta” e dunque successivamente al termine di presentazione delle offerte). Da tale circostanza consegue che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in omaggio al noto principio di continuità dei requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale (su cui, in giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato n. 434/23, n. 447/22, n. 386/21, n. 2968/2020).11. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti gravati, mentre non vi è luogo a provvedere sull’efficacia del contratto non risultando lo stesso stipulato. Deve invece dichiararsi la cessazione della materia del contendere sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. 11.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a, come in epigrafe proposti:- accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti indicati in parte motiva;- dichiara la cessazione della materia del contendere sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata (pro quota al 50% per ciascuna di esse) alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre spese generali C.P.A. ed I.V.A. come per legge, nonché rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGabriella LeonettiAnna Saporito