urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20230195820241126162830487.xml20230195820241126162830487.docm202301958\202301958.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\638 Salvatore Mezzacapo\Sentenza00:00:00Rosa Anna Capozzi27/11/2024 09:51:2527/11/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campaniasezione staccata di Salerno (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Mezzacapo, PresidenteRaffaele Esposito, Primo ReferendarioRosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: della determinazione n. 297 del 22 novembre 2023 (n. settoriale 91 del 22.11.2023), con cui il responsabile del Settore V – Lavori Pubblici – Ufficio Tecnico LL.PP. del Comune di Taurasi ha disposto la esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l'affidamento dei lavori di risanamento idrogeologico e sistemazione dissesto in Contrada Fontanelle e zone adiacenti, per un importo a base di gara di € 650.105,66 oltre oneri di sicurezzaPer quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da M&D Impresa Stradale S.r.l. il 23/4/2024: per l'annullamento, previa sospensiva, della determinazione n. 297 del 22 novembre 2023 (n. settoriale 91 del 22.11.2023), con cui il responsabile del Settore V – Lavori Pubblici – Ufficio Tecnico LL.PP. del Comune di Taurasi ha disposto la esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l'affidamento dei lavori di risanamento idrogeologico e sistemazione dissesto in Contrada Fontanelle e zone adiacenti, per un importo a base di gara di € 650.105,66 oltre oneri di sicurezza CUP I36J20000770001 CIG 9366241296, e per l'annullamento previa sospensiva dei provvedimenti con cui è stata disposta l''aggiudicazione della gara in favore della Sinisgalli Costruzioni s.r.l., e segnatamente delle determinazioni n. 352 del 21.12.2023 (non comunicata) e n. 37 del 12.03.2024, di cui è stata data comunicazione con pec del 24 aprile 2024 nonché per l''adozione ove necessario in relazione agli sviluppi della controversia, dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, e segnatamente:• per la dichiarazione di inefficacia dell'eventuale contratto stipulato con la controinteressata;• per l'aggiudicazione o il subentro della ricorrente nella esecuzione; • con riserva, ove ciò non sia possibile, di proporre separato ricorso per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente. sul ricorso numero di registro generale 1958 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da M&D Impresa Stradale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9366241296, rappresentata e difesa dall'avvocato Marianna Cocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Taurasi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carmine Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero dell'Interno, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58; A.I.C.O. Aziende Innovative Costruzioni - Consorzio Stabile S.C.a r.L., non costituita in giudizio; Sinisgalli Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Bonito Oliva, Francesco Buscicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Taurasi e di Sinisgalli Costruzioni S.r.l. e di Ministero dell'Interno e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori Cocca Marianna, Monaco Cesare (in dichiarata sostituzione dell'avv. Carmine Monaco) e Polzone Mirko (in dichiarata sostituzione dell'avv. Francesco Buscicchio).;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con atto notificato in data 20 dicembre 2023 e depositato il successivo 21 dicembre, la M&D Impresa Stradale s.r.l. (d’ora in poi “M&D s.r.l.”), ha impugnato la determinazione n. 297 del 22 novembre 2023 (n. settoriale 91 del 22 novembre 2023) con la quale il responsabile del Settore V – Lavori Pubblici – Ufficio Tecnico LL.PP. del Comune di Taurasi ha disposto la sua esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento dei “lavori di risanamento idrogeologico e sistemazione dissesto in Contrada Fontanelle e zone adiacenti”, per un importo a base di gara di € 650.105,66 oltre oneri di sicurezza, articolando il seguente motivo di gravame: Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 67 e 95 del nuovo codice dei contratti. Violazione dell’articolo 57, § 4, della Direttiva n. 24/2014. Difetto di motivazione.1.1. Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 22 aprile 2024 e depositato il 23 aprile 2024, la società M&D ha chiesto l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della Sinisgalli Costruzioni s.r.l., disposta con determinazioni n. 352 del 21 dicembre 2023 e n. 37 del 12 marzo 2024, di cui è stata data comunicazione con pec del 24 aprile 2024 sostenendone l’illegittimità derivata dai vizi inficianti il precedente provvedimento di esclusione, così come già articolati nel ricorso introduttivo.1.2. Alla pubblica udienza del 24 aprile 2024, la causa è stata rinviata per la discussione dell’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso per motivi aggiunti.1.3. In data 2 maggio 2024 si è costituita l’aggiudicataria Sinisgalli Costruzioni S.r.l. che ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso e dei successivi motivi aggiunti, per mancata notifica all’Amministrazione titolare dell’intervento PNRR di rilievo del presente giudizio, ex articolo 12- bis del d.l. n. 68/2022, nonché l’infondatezza nel merito dei ricorsi.1.4. All’esito dell’udienza in camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024, il Collegio, con ordinanza n. 1019/2024, ha ordinato l'integrazione del contraddittorio nei confronti dell'amministrazione centrale titolare degli interventi previsti nel PNRR, considerando che quest’ultima «non necessariamente è un controinteressato in senso tecnico, al quale il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità ex articoli 27 e 41, comma 2, cod. proc. amm., come sostenuto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, in questi termini, Consiglio di Stato sez. V, 4 luglio 2023, n. 6525)».1.5. In seguito all’adempimento dell’onere di integrazione del contraddittorio, si sono costituiti, con memoria formale, il Ministero dell’Interno, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell’economia e delle Finanze.1.6. Si è, infine, costituito anche il Comune di Taurasi, nella qualità di stazione appaltante, che ha eccepito, in via preliminare, la tardività del ricorso per motivi aggiunti, evidenziando che il provvedimento di aggiudicazione è stato trasmesso a tutti i partecipanti in data 21 dicembre 2023, la conseguente assenza di interesse a ricorrere rispetto al ricorso introduttivo e, comunque, anche la loro infondatezza nel merito.1.7. Alla camera di consiglio del 17 luglio 2024, previa rinuncia, in atti, alla istanza cautelare, la causa è stata cancellata dal ruolo della camera di consiglio.1.8. Alla pubblica udienza del 20 novembre 2024, previa discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.2. In limine litis, il Collegio ritiene di dover respingere la richiesta di riunione del presente ricorso a quello proposto da A.I.C.O. - Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile s.c.a r.l.2.1. Sul punto si afferma in giurisprudenza che «nel processo amministrativo la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell'articolo 70 cod. proc. amm., con le conseguenze che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano pertanto insindacabili in sede di gravame con l'unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice; la riunione di ricorsi legati da vincoli di connessione soggettiva od oggettiva non è dunque mai obbligatoria e resta rimessa ad una valutazione di mera opportunità, afferente a ragioni di economia processuale, della loro trattazione congiunta, sicché la mancata adozione della relativa disposizione ordinatoria sfugge a qualsivoglia sindacato in sede di appello salvo il limite della abnormità, la quale non è rinvenibile quando le sentenze e le domande sono comunque diverse» (cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 dicembre 2023, n. 11161).2.2. Nella fattispecie in esame, sussisterebbe solo una connessione parzialmente soggettiva e oggettiva legata all’identità della motivazione del provvedimento di esclusione della M&D s.r.l. e del Consorzio AICO rispetto alla stessa procedura di gara, non ricorrendo un rapporto di pregiudizialità tra le cause, né un rapporto così stretto da non consentire di decidere i ricorsi separatamente.3. Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene di poter prescindere dalle articolate eccezioni in rito, di inammissibilità e improcedibilità, formulate dal Comune di Taurasi, in quanto il ricorso introduttivo, così come integrato dai motivi aggiunti, è infondato nel merito.4. La società ricorrente, sia con il ricorso introduttivo, sia con il ricorso per motivi aggiunti, ha sostanzialmente contestato l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata di gara per difetto di motivazione, dalla quale deriverebbe l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione.5. In punto di diritto, il Collegio intende richiamare la giurisprudenza formatasi sulla disciplina in materia di esclusione in caso di collegamento sostanziale tra gli operatori economici vietato ex articolo 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, che è stata “conservata”, seppur con formulazione modificata, sub articolo 95, comma 1, lett. d) del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), integrando una causa di esclusione facoltativa.5.1. In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che «la fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come "di 'pericolo presunto' (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua 'funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica', e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione 'non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2016, n. 3057; Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3772; Sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Per tali ragioni, se incombe sull'Ente aggiudicatore l'accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d'imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all'artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell'articolo 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Consiglio di Stato sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426).» (Consiglio di Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579).5.2. Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che sussistono indizi gravi, precisi e concordanti circa l'esistenza del dedotto unico centro decisionale. Gli elementi descritti nel provvedimento di esclusione sono, infatti, particolarmente significativi delle relazioni esistenti tra i due operatori economici, configurando indizi dotati di gravità, nel senso di elevata valenza probabilistica o attendibilità idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza del fatto noto (ossia, le relazioni comprovanti il controllo o una notevole influenza sulle società).5.3. Ed invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, tra il Consorzio AICO e la M&D s.r.l. sussiste un rapporto formale di collegamento strutturale, che va oltre la circostanza che la M&D s.r.l. sia una consorziata di AICO, fondato sull’identità del legale rappresentante, Di Vito Sergio, come risulta dalla domanda di partecipazione della M&D s.r.l. e dal DGUE del Consorzio AICO che riporta il nominativo di Di Vito Sergio, quale legale rappresentante e Presidente del relativo Consiglio di amministrazione.6. Il centro unico decisionale non è, poi, smentito dalle circostanze dedotte in sede di contraddittorio procedimentale.6.1. Né sussisteva in capo alla stazione appaltante l’onere di una motivazione rafforzata, a seguito del contraddittorio procedimentale instaurato ex articolo 10-bis della legge 241/90, in quanto è noto che «l'onere di cui all'articolo 10-bis della l. n. 241/1990 non comporta la puntuale confutazione analitica delle argomentazioni svolte dalla parte privata; al contrario, per giustificare il provvedimento conclusivo adottato, è sufficiente la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso, alla luce delle risultanze acquisite, essendo cioè sufficiente che dalla motivazione si evinca, come nel caso di specie, che l'Amministrazione abbia tenuto conto, nel complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà e siano nella sostanza percepibili le ragioni del loro mancato recepimento. E invero non può essere aggravato un procedimento cadenzato dal rispetto di tappe ben precise da obblighi ulteriori oltre quelli "minimi" necessari ad assicurare al privato anticipatamente la conoscenza delle ragioni poste a fondamento del provvedimento finale e di poter interloquire in contraddittorio e collaborare all'istruttoria (cfr., Cons. di Stato, sez. V, 30.08.2023, n. 8063)» (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 luglio 2024, n. 6593). 6.2. In particolare, non rileva che l’offerta del consorzio non sia stata sottoposta al Consiglio di amministrazione, in quanto il legale rappresentante della società è colui che manifesta all'esterno la volontà di tutti i soci e il suo ruolo comporta che sia, comunque, lui a dover sottoscrivere i contratti stipulati dalla società con soggetti terzi, né che l’offerta sia stata redatta nell’interesse della consorziata Edil Molise s.r.l., in quanto quest’ultima è stata indicata quale mera esecutrice e la stessa presenza del consorzio stabile (che ha presentato l’offerta) impedisce di ritenere che l’offerta sia, invece, presentata dalla stessa consorziata esecutrice. Né, infine, rileva che l’offerta sia stata sottoscritta dal geometra Vincenzo Spallone, procuratore-institore del Consorzio, in quanto, come già detto, la volontà definitiva di tutti i soci è comunque riconducibile al legale rappresentante del consorzio.6.3. Ne discende, quindi, l’inconferenza del precedente di questo Tribunale, citato da parte ricorrente, che si riferiva alla comunanza dei soli amministratori e non ai titolari degli organi di vertice (TAR Campania, Salerno, 15 ottobre 2018, n. 1534). Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha chiarito che «la comunanza dell’organo di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva costituisce elemento che, per la sua consistenza e gravità, poteva considerarsi idoneo e sufficiente, anche di per sé solo, a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti) (Cons. Stato, Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173)» (Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010).6.4. D’altronde anche il parere precontenzioso dell’ANAC n. 18/2024, citato da parte ricorrente, che riguarda, invero, il diverso caso della partecipazione contemporanea alla gara del consorzio e del consorziato indicato come esecutore, dopo aver richiamato la giurisprudenza sopra citata sulla rilevanza della comunanza dell’organo di vertice (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173 e Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010), si è limitato a specificare che «spetta alla stazione appaltante valutare gli elementi in suo possesso alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza, attribuendo rilievo ai legami esistenti fra le imprese consorziate e il consorzio, con l’avvertenza che deve essere riconosciuta agli operatori economici la possibilità di dimostrare che tale circostanza non ha influito sulla gara né è idonea ad incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali».7. Infine, priva di fondamento è la censura in relazione alla circostanza che non si tratta di una procedura aperta, ma di una procedura negoziata, e che gli operatori economici invitati alla gara sono stati individuati dalla stazione appaltante mediante sorteggio, in quanto tale circostanza non scongiura di per sé sola il rischio della potenziale alterazione del regime concorrenziale della selezione e, quindi, della serietà del confronto concorrenziale, quale ratio ispiratrice della disciplina sull’esclusione in caso di indizi rilevanti della “unicità del centro decisionale” tra più operatori economici.8. In conclusione, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti vanno rigettati, in quanto infondati.9. Si ravvisano giusti motivi, in ragione dell’obiettiva peculiarità della fattispecie, per compensare le spese di lite fra tutte le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarialaura CarrellaRosa Anna Capozzi