urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20220112920221028102518097.xml20220112920221028102518097.docm202201129\202201129.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\987 Leonardo Pasanisi\Sentenzaleonardo pasanisi02/11/2022 17:21:50Pierangelo Sorrentino28/10/2022 10:59:2507/11/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campaniasezione staccata di Salerno (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZALeonardo Pasanisi, PresidentePierangelo Sorrentino, Referendario, EstensoreFabio Di Lorenzo, Referendario per l'annullamentoa) della Determinazione n. 202 del 24.05.2022 (Reg. Gen.), comunicata il successivo 25.05.2022, con cui il Coordinatore dell'Ufficio del Piano Sociale di Zona - Ambito S9 ha disposto l'aggiudicazione definitiva del Servizio di “Gestione dei Micro nidi e Spazio bambini e bambine” - Servizi Sociali (CIG: 9046874499)” in favore della“Cooperativa Delfino - Società Cooperativa Sociale;b) dell'Avviso di aggiudicazione definitiva dell'appalto e della Nota di trasmissione dell'intervenuta aggiudicazione definitiva;c) se e per quanto occorra, del Chiarimento prot. n. 1329393 del 13.01.2022 con cui la Stazione appaltante, in riscontro ad uno specifico quesito formulato da un Operatore Economico e concernente il requisito di idoneità professionale di cui all'art. 5/d (“Essere accreditati per i servizi “Nido d' Infanzia” e “Spazio Bambini e Bambine” secondo quanto disposto dal regolamento n. 4 della Regione Campania del 7 aprile 2014”), ha precisato che “trattasi di mero refuso e che, pertanto, gli OO.EE. invitati non devono tener conto di tale requisito”;d) di tutti i Verbali della Commissione di gara, soprattutto nella parte in cui le odierne Controinteressate sono state ammesse a partecipare alla procedura concorsuale ed alla Ricorrente assegnato un punteggio inferiore rispetto a quello spettante in base alla disciplina di gara e nella parte in cui, all'esito della valutazione delle Offerte Tecniche ed Economiche, la “Cooperativa Delfino - Società Cooperativa Sociale” è risultata posizionata al primo posto in graduatoria davanti alla “Tertium Milllennium Società Cooperativa Sociale” ed alla “GEA Società Cooperativa Sociale”, nonché dei relativi Provvedimenti di approvazione;e) degli atti di verifica della congruità dell'Offerta delle Controinteressate compiuti dal RUP, risultanti dall'apposito Verbale del 29.04.2022;f) delle Giustifiche economiche e relativi allegati presentati dalle Controinteressate a sostegno della congruità delle Offerte, nonché di qualsiasi altra Nota, Giustificazione e/o documentazione trasmesse, di cui s'ignorano estremi e contenuto;g) ove necessario, della Proposta di aggiudicazione;h) sempre se e per quanto di ragione, della Lettera d'invito/Disciplinare di gara con i rispettivi allegati;i) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo per gli interessi della Ricorrente, ivi compresi, se d'interesse, lo schema di Contratto d'appalto ed il relativo Provvedimento di approvazione, gli atti relativi alla fase post-aggiudicazione, di cui s'ignorano estremi e contenuto, inclusi quelli relativi alla verifica di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché - laddove nelle moreintervenuto ed ai fini della declaratoria di inefficacia - il Contratto d'appalto eventualmente stipulato tra le Parti; Nonché l’accertamento, previa declaratoria di illegittimità degli atti impugnati e di inefficacia del Contratto eventualmente stipulato, del diritto della Ricorrente all'aggiudicazione del Servizio di cui si controverte ed al subentro nel relativo affidamento ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente come nel prosieguo quantificato. sul ricorso numero di registro generale 1129 del 2022, proposto da Gea Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Felice Gabriele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Sapri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Stoppani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Bruno Amendola in Salerno, piazza della Concordia n. 38; Piano Sociale di Zona Ambito S9, non costituito in giudizio; Cooperativa Delfino Societa' Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Luisa Nobile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Tertium Millennium Società Cooperativa Sociale, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sapri e di Cooperativa Delfino Societa' Cooperativa Sociale;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2022 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Gea Società Cooperativa Sociale ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, dell’aggiudicazione del servizio di “Gestione di Micro nidi e Spazio bambini e bambine” in favore della controinteressata Cooperativa Delfino soc. coop. sociale, di cui alla gara di appalto indetta dalla Stazione Appaltante Piano Sociale di Zona – Ambito S9 – Comune Capofila di Sapri, nell’ambito della quale è risultata terza graduata. 2. Deduce la società ricorrente, relativamente all’aggiudicataria:- con i motivi di ricorso sub I e II, violazione degli artt. 83 del codice degli appalti e 5 del disciplinare di gara, rimarcando l’insussistenza in capo alla Cooperativa Delfino del requisito di idoneità professionale costituito dalla “iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per attività inerenti all’oggetto dell’appalto” e del requisito del possesso dell’accreditamento per i servizi “Nido d’infanzia” e “Spazio bambini e bambine” secondo quanto disposto dal regolamento n. 4 della Regione Campania del 7 aprile 2014;- con il terzo motivo, violazione degli artt. 93 del codice degli appalti e 10 del disciplinare, sul rilievo che l’aggiudicataria si sarebbe avvalsa del beneficio della prestazione della garanzia provvisoria in misura ridotta pur essendole precluso tale diritto, avendo prodotto un Certificato UNI EN-ISO 9001:2015, richiesto dalla lex specialis onde poter usufruire del beneficio della dimidiazione della garanzia provvisoria, non attinente al servizio oggetto di gara (“gestione dei micro nidi e spazio bambini e bambine”);- con il motivo sub IV, violazione art. 80, comma 3, codice degli appalti, atteso che dalla visura camerale storica della Cooperativa Delfino (versata in atti) risulterebbe che i componenti del Consiglio di Amministrazione sono tre, ma ciò nonostante la dichiarazione ex art. 80 sarebbe stata resa soltanto dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e rappresentante legale della società (Palmigiano Annalisa), dal Vice Presidente del CdA (De Martino Franco) e dal Revisore Unico (Camarda Rosa), ma non dall’altra Consigliera (D’Ambrosio Simona).Quanto alla posizione della seconda graduata (Tertium Millennium soc. cooperativa sociale), la società ricorrente deduce:- violazione degli artt. 83 codice degli appalti e 10 del disciplinare, rimarcando l’insussistenza del requisito di capacità economica e finanziaria costituito dal possesso di un fatturato specifico minimo non inferiore ad € 220.000,00 per ogni anno degli ultimi tre esercizi, per un totale non inferiore ad € 660.000,00 nel triennio 2018-2020 (motivo sub V);- violazione degli artt. 93 codice degli appalti e 10 del disciplinare, sul rilievo che anche tale operatore si sarebbe indebitamente avvalso del beneficio della prestazione della garanzia provvisoria in misura dimidiata (motivo sub VI);- violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 atteso che, a fronte dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 3, del Codice, le giustificazioni prodotte sarebbero palesemente generiche e non sufficienti (motivo sub VII);- violazione dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 atteso che, analogamente all’aggiudicataria, sia la “Tertium Millennium Società Cooperativa Sociale” che la “Intra Cooperativa Sociale Onlus” (quale Ditta ausiliaria in virtù di Contratto di avvalimento), non avrebbero prodotto in sede di gara le dichiarazioni di tutti i soggetti tenuti a farlo, circostanza che avrebbe dovuto comportarne l’immediata esclusione (motivo sub VIII);- violazione dell’art. 6 del Disciplinare di gara, in ragione degli errori in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica dei concorrenti (motivo sub IX).3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Sapri, in resistenza, e la cooperativa Delfino, aggiudicataria, entrambi chiedendo la reiezione del gravame, siccome infondato. 4. Con ordinanza nr. 338/2022 il Collegio ha respinto l’istanza di tutela cautelare per la ritenuta insussistenza dell’elemento del fumus boni iuris.5. In vista dell’udienza di merito, le parti in controversia hanno prodotto memorie e depositato documenti, ciascuna insistendo per l’accoglimento delle domande come rispettivamente formulate.6. All’udienza del 12 ottobre 2022 la controversia è stata trattata e spedita in decisione. 7. Il ricorso è infondato e merita di essere rigettato, per le ragioni di seguito illustrate, esplicitate in coerenza al principio di sinteticità nella redazione delle sentenze in materia di appalti pubblici ex art. 120, comma 10, del c.p.a.8. Con il primo motivo la ricorrente contesta la mancata esclusione dalla gara della controinteressata, in tesi priva del requisito d’idoneità professionale della “iscrizione nel registro della camera di commercio […] per attività inerenti all’oggetto dell’appalto”, a tal fine valorizzando le risultanze della visura camerale storica dell’aggiudicataria e il diverso codice ATECO delle relative attività azionate (“88.99 - Altre attività di assistenza sociale non residenziale n.c.a.”) rispetto a quello proprio delle attività richieste dal disciplinare e oggetto dell’appalto (“88.91 - Servizi di asilo nido”).8.1. La tesi, invero suggestiva, non persuade.8.1.1. La lettura del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 5 del disciplinare di gara propugnata dalla società ricorrente sconta, ad avviso del Collegio, come già osservato in sede di cognizione sommaria, un approccio eccessivamente formalistico e restrittivo, che oblitera completamente il dato empirico ed esperienziale dell’effettivo e documentato svolgimento, da parte dell’aggiudicataria, in proprio o quale consorziata esecutrice, di servizi del tutto sovrapponibili a quelli che formano oggetto dell’appalto, nel corso degli ultimi tre anni, indicati nella relativa domanda di partecipazione, che dimostrano una specifica esperienza nel settore dell’infanzia e, in particolare, nella gestione dei nidi e micro-nidi (si v. p. 8 della stessa domanda e le attestazioni prodotte in atti).8.1.2. In ogni caso, anche sul piano delle risultanze camerali, dalla visura prodotta della “Cooperativa Delfino-Società Coop. Sociale” emerge che nell’oggetto sociale è contemplata, tra le altre, l’attività di gestione di “asili nidi e centri per l’infanzia”, “centri socio-educativi per l’accoglienza”, l’attività di “socializzazione e l’animazione”, le “attività ludico ricreative estive per minori e giovani”, le quali, ad avviso del Collegio, ben difficilmente potrebbero considerarsi non inerenti l’oggetto dell’appalto. 8.1.3. Il rilievo trova conforto nella giurisprudenza secondo la quale l’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico (v. in particolare C.d.S., Sez. V, n. 6341/2019, che richiama anche C.d.S., Sez. III, n. 5170/2017; v. anche C.d.S., Sez. V, n. 5257/2019), poiché l’individuazione ontologica della tipologia d'azienda, al di là dell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario, può avvenire solo attraverso l’individuazione dell’attività, principale o prevalente, che sia in concreto espletata (T.A.R. Milano, sez. IV, 1966/2021), la quale, se non identica a quelle oggetto dell’appalto, deve essere, pur sempre, collegata secondo un criterio di analogia o, appunto, di inerenza.8.1.4. D’altro canto, non può neppure fondatamente obiettarsi che l’aggiudicataria abbia il codice ATECO 88.99 atteso che, quale che sia la natura del medesimo, non ne era prescritto dalla lex specialis di gara uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara. 8.1.4.1. Sotto altro profilo, l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria (in termini C.d.S., Sez. III, n. 3285/2015; C.d.S., Sez. V, n. 7846/2019, n. 7846; Id., 21 maggio 2018, n. 3035; TAR Napoli, sez. III, 23 luglio 2020, n. 3264; TAR Roma, sez. III, 4 maggio 2020, n. 4570).8.1.5. Infine, la soluzione restrittiva sostenuta dalla ricorrente si porrebbe in contrasto con il principio del favor partecipationis e della massima apertura concorrenziale del mercato, precludendo irragionevolmente la partecipazione alla gara di una significativa platea di società.8.1.6. Il motivo, pertanto, va disatteso.9. Per le ragioni appena esposte va respinta pure la censura sub III, alle prime due strettamente correlata sul piano logico, con cui la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria si è avvalsa del beneficio della prestazione della garanzia provvisoria in misura ridotta producendo un Certificato UNI EN-ISO 9001:2015, riferito alla “Progettazione ed erogazione di servizi sociali rivolti a minori, persone non autosufficienti e famiglie con disagio sociale”, del quale contesta infondatamente la “attinenza” al servizio oggetto di gara richiesto dalla lex specialis (art. 10).10. Non merita accoglimento il motivo sub II, che si appunta sul mancato possesso dell’accreditamento per i servizi “Nido d’Infanzia e Spazio Bambini e Bambine secondo quanto disposto dal regolamento n. 4 della Regione Campania del 7 aprile 2014” (art. 5, lett. d del disciplinare), con conseguente deficit di idoneità professionale in capo all’aggiudicataria.10.1. – Va condivisa, sul punto, la ricostruzione operata dalla Stazione appaltante, la quale risulta aderente all’impianto normativo del richiamato regolamento n. 4 della Regione Campania del 7 aprile 2014 e, a monte, della Legge Regionale n. 11 del 23/10/2007, i quali delineano un sistema dei servizi sociali regionali suddiviso in due grandi macro-aree, ossia quella dei “servizi sociali residenziali e semi-residenziali” e quella delle “attività dei servizi domiciliari e territoriali”, per ognuna delle quali è prevista una forma di accreditamento regionale, stabilendosi, all’uopo, specifici requisiti oggettivi e soggettivi.10.2. Ne deriva che appare del tutto ragionevole ritenere che l’accreditamento regionale per le attività dei servizi residenziali e semiresidenziali – del quale la Cooperativa Delfino era in possesso dall’anno 2017, essendo stato rilasciato dall’Ambito Sociale S4 di Cava de’ Tirreni per la struttura “Ludoteca per la prima infanzia. L’isola che c’è” – dia la possibilità al soggetto accreditato di esercitare tutte le attività sociali ricomprese in tale macro-area, incluse le attività di micro-nido e nido senza che possa assumere decisivo rilievo in senso contrario, ammesso che esista, uno specifico accreditamento per “Nido d’Infanzia e Spazio Bambini e Bambine”, erroneamente richiesto dalla lex specialis di gara. 10.3. D’altra parte la ricorrente, su tale aspetto, nessuna documentazione ha depositato in giudizio e nemmeno ha comprovato il possesso di un siffatto, specifico tipo di accreditamento regionale. 10.4. Deve ritenersi, allora, conclusivamente, che la cooperativa Delfino al momento della domanda fosse in possesso del requisito d’idoneità professionale richiesto dal bando di gara, avendo da tempo ricevuto l’accreditamento regionale per i servizi semiresidenziali, ossia l’accreditamento che ricomprende al suo interno anche le attività (sociali semiresidenziali) costituite dai micro-nidi e dai nidi d’infanzia.11. Anche il motivo sub IV, che si appunta sulla dedotta violazione dell’art. 80, comma 3, del codice appalti – per non avere la ditta ausiliata Cooperativa Delfino allegato la dichiarazione relativa ad uno dei componenti del CdA e, la ditta ausiliaria La città della Luna Cooperativa Sociale, per non aver allegato la dichiarazione relativa ad uno dei componenti del CdA e dei due Sindaci Supplenti – non coglie nel segno.11.1. In coerenza con quanto stabilito nelle linee guida dell’ANAC del 08/11/2017, invero, l’aggiudicataria ha correttamente prodotto la dichiarazione ex art. 80 cit. dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza e di controllo ovvero del Presidente del Consiglio di Amministrazione e rappresentante legale della società (Palmigiano Annalisa), del Vice Presidente del CdA (De Martino Franco) e del Revisore Unico (Camarda Rosa), mentre non ha prodotto la dichiarazione della Consigliera D’Ambrosio Simona in quanto priva di poteri di rappresentanza, direzione o controllo dell’azienda. Analogamente è a dirsi, quanto all’impresa ausiliaria, per l’omessa dichiarazione da parte dei sindaci supplenti e della consigliera Vicinanza Sabrina, come pure per la mancata dichiarazione della cessazione della carica del membro del CdA Vitolo Tommasina.11.2. L’art. 80, comma 3, d.lg. n. 50/2016 prevede, infatti, con riferimento a diverse tipologie di enti collettivi, che la dichiarazione sia operata da soggetti dotati del potere rappresentativo e non da tutti coloro che possano concorrere a formare la volontà dell'ente (da ultimo v. T.A.R. Trieste, sez. I, 10/05/2022, n. 224; Cons. St., Sez. V, 3/12/2018, n. 6866) e, in ogni caso, la mera omissione dichiarativa del concorrente in una gara pubblica non è sufficiente a determinarne l’esclusione (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17/12/2021, n. 8054) comportando, semmai, l’attivazione della procedura del soccorso istruttorio ex art. 83 d.lgs. n. 50/2016, sempreché non si riveli superflua laddove si tratti di dati evincibili mediante accesso a banche dati ufficiali o registri pubblici (Consiglio di Stato, Sez. V, 29/01/2020, n. 726). 12. Rivelandosi infondate le censure dedotte avverso la posizione dell’aggiudicataria, il ricorso non può che essere respinto, restando logicamente assorbiti i motivi non scrutinati i quali, quand’anche fondati, comunque non consentirebbero alla società ricorrente di conseguire il soddisfacimento dell’interesse sostanziale – al subentro o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente – sotteso alla formulazione del gravame.13. La complessità e particolarità delle questioni esaminate giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGabriella LeonettiPierangelo Sorrentino