urn:nir:tar.campania;sezione.2:sentenza.breve:00000-00002240IN20210174120211216091257557.xml20210174120211216091257557.docm202101741\202101741.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\740 Nicola Durante\Sentenza breve00:00:00Gaetana Marena16/12/2021 09:20:4416/12/2021NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campaniasezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZANicola Durante, PresidenteOlindo Di Popolo, ConsigliereGaetana Marena, Referendario, Estensore per l'annullamento-del bando di gara del 22.10.2021 approvato, per conto del Comune di Sassano (SA), dalla C.U.C. - Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, avente ad oggetto «procedura aperta per l'appalto riservato alle cooperative sociali ai sensi dell'art. 112 del D.Lgs. 50/2016. Servizio di “raccolta, spazzamento e smaltimento dei RR.SS.UU. del Comune di Sassano” e servizi accessori», pubblicato sulla piattaforma o portale della stessa C.U.C. e anche all'Albo Pretorio del Comune di Sassano (SA) in data 22.10.2021; ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 1741 del 2021, proposto da:General Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria e Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in Salerno, l.go Dogana Regia 15; Comune di Sassano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 la dott.ssa Gaetana Marena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue; FATTO e DIRITTOPremesso chela società epigrafata è un’importante impresa di settore, in possesso di tutte le autorizzazioni e certificazioni richieste dalla legge, che attualmente gestisce diverse tipologie del servizio di igiene urbana ovvero di raccolta integrata e/o differenziata dei rifiuti presso 19 Comuni delle Province di Salerno e di Potenza, nonché anche presso altri Comuni al di fuori della Regione Campania; con bando del 22.10.2021 è indetta, per conto del Comune di Sassano, dalla Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, «procedura aperta per l’appalto riservato alle cooperative sociali ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 50/2016. Servizio di “raccolta, spazzamento e smaltimento dei RR.SS.UU. del Comune di Sassano” e servizi accessori», pubblicato sulla piattaforma o portale della stessa C.U.C. e anche all’Albo Pretorio del Comune intimato in data 22.10.2021;l’iter selettivo si espleta a mezzo di procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. n. 50/2016, da aggiudicarsi in virtù del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 D.Lgs. n. 50/2016; con un importo complessivo a base d’asta di € 2.996.646,52, e quindi, ben superiore alla soglia comunitaria prevista per gli appalti di servizi; con una durata dell’appalto di 5 anni, decorrenti dalla data di sottoscrizione del contratto o della consegna del servizio;la lex specialis della gara, all’art. 7, prescrive che “i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti”; ed al punto 7.1, tra i diversi “requisiti di idoneità”, richiede sia “l’iscrizione all’Albo delle Società Cooperative istituito presso il Ministero delle Attività Produttive ai sensi del D.M. 23/06/04”; sia “l’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di tipo B ai sensi art. 1 lettera b), della Legge 381/1991”; aggiunge, altresì, che “per gli operatori diversi dalle cooperative sociali e loro consorzi, l’esistenza del requisito soggettivo previsto dall’art. 112 del Codice deve essere comprovato producendo i seguenti documenti: - Atto costitutivo e Statuto da cui risulti che lo scopo principale del concorrente sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità ai sensi dell’art. 1 L. 68/99 o delle persone svantaggiate di cui all’art. 112 del Codice”;non possedendo la specifica qualificazione soggettiva richiesta dal bando (l’iscrizione nell’albo nazionale delle società cooperative e quella nell’albo regionale delle cooperative sociali di tipo “B”), la società General Enterprise s.r.l., quindi, non può presentare la domanda di partecipazione alla gara;avverso il bando di gara, nella sua portata escludente, insorge la società epigrafata, proponendo gravame di annullamento, mediante ricorso notificato il 16.11.2021, al Comune di Sassano ed alla Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano”, e depositato il 22.11.2021, assistito da una serie di censure di illegittimità, variamente scandite nei diversi motivi di gravame e così di seguito sintetizzati:I- VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 30 E 112 D.LGS. 18.4.2016 N. 50 E S.M.I.; ARTT. 1 E 5 L. 8.11.1991 N. 381; ARTT. 1, 2, 6 E 7 L.R.C. 10.4.2015 N. 7; ARTT. 1, 2 E 3 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I.; ARTT. 3, 41 E 97 COST.) - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 2014/24/UE DEL 26.2.2014 (36° CONSIDERANDO; ARTT. 18 E 20) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI - DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE - ERRONEITA’ - ARBITRARIETA’ - PERPLESSITA’ - ABNORMITA’ - ILLOGICITA’ - CONTRADDITTORIETA’ - IRRAZIONALITA’ - TRAVISAMENTO - SVIAMENTO) - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’, BUON ANDAMENTO E CORRETTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI DI LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E PAR CONDICIO - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’, ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA.La parte ricorrente rimarca la violazione dell’art. 112 D.Lgs.50/2016 nonché di tutta la normativa in materia di cooperative sociali, unitamente al difetto motivazionale circa la mancata esplicitazione della finalità sociale, non rinvenibile negli atti di causa.II- VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 30 E 112 D.LGS. 18.4.2016 N. 50 E S.M.I.; ARTT. 1 E 5 L. 8.11.1991 N. 381; ARTT. 1, 2, 6 E 7 L.R.C. 10.4.2015 N. 7; ARTT. 1, 2 E 3 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I.; ARTT. 3, 41 E 97 COST.) - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 2014/24/UE DEL 26.2.2014 (36° CONSIDERANDO; ARTT. 18 E 20) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI - DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE - ERRONEITA’ - ARBITRARIETA’ - PERPLESSITA’ - ABNORMITA’ - ILLOGICITA’ - CONTRADDITTORIETA’ - IRRAZIONALITA’ - TRAVISAMENTO - SVIAMENTO) - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’, BUON ANDAMENTO E CORRETTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI DI LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E PAR CONDICIO - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’, ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA.La ricorrente si duole del fatto che i provvedimenti impugnati sono, altresì, gravemente illegittimi per laviolazione della normativa speciale sulle cooperative sociali (L. n. 381/1991 e L.R.C. n. 7/2015), nonché, ancora, per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione e per eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e sviamento, perché il Comune di Sassano ha manifestamente compromesso la stessa finalità di tutela dei lavoratori disabili o svantaggiati che, solo astrattamente, avrebbe inteso perseguire, ma che, in realtà, ha eluso e contraddetto; la lex specialis non ha riservato alcun posto di lavoro e non ha previsto alcun obbligo, in capo all’impresa aggiudicataria, di assumere un determinato numero di lavoratori appartenenti alle categorie protette delle persone disabili o svantaggiate.III- VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 30 E 112 D.LGS. 18.4.2016 N. 50 E S.M.I.; ARTT. 1 E 5 L. 8.11.1991 N. 381; ARTT. 1, 2, 6 E 7 L.R.C. 10.4.2015 N. 7; ARTT. 1, 2 E 3 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I.; ARTT. 3, 41 E 97 COST.) - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA 2014/24/UE DEL 26.2.2014 (36° CONSIDERANDO; ARTT. 18 E 20) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI - DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE - ERRONEITA’ - ARBITRARIETA’ - PERPLESSITA’ - ABNORMITA’ - ILLOGICITA’ - CONTRADDITTORIETA’ - IRRAZIONALITA’ - TRAVISAMENTO - SVIAMENTO) - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’, BUON ANDAMENTO E CORRETTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI DI LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E PAR CONDICIO - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’, ADEGUATEZZA E RAGIONEVOLEZZA.La parte ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, che hanno implicitamente riservato la partecipazione alla gara alle sole cooperative sociali di tipo “B”, le quali, ai sensi della normativa speciale che disciplina la materia (L. n. 381/1991 e L.R.C. n. 7/2015), non possono gestire un servizio pubblico locale di rilevanza economica (come è quello di igiene urbana e ambientale sul territorio comunale); non possono essere destinatarie di un affidamento di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria (come è quello di specie che ha un importo a base d’asta di euro 2.996.646,52).Rimarca, poi, che in presenza di tali tassativi limiti la gara non poteva essere riservata a tale specifica categoria di concorrenti neanche ai sensi dell’art. 112, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.Non resiste in giudizio l’Ente intimato.Nell’udienza camerale del 15 dicembre la causa è introitata per la decisione.Sussistono le condizioni per la definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74 cpa.Il gravame è manifestamente fondato e, come tale, meritevole di accoglimento;la materia del contendere verte sull’illegittimità o meno della clausola del bando di gara, oggetto della presente impugnazione, in ragione del suo carattere escludente;giova richiamare, in via ricostruttiva, i dicta definiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 4, del 26.04.2018;com’è noto, l’autorevole pronuncia ha stabilito il seguente principio di diritto: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”; rientrano nel genus delle "clausole immediatamente escludenti" le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, attualizzando concretamente la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282)”.Ciò premesso, si appalesa incontestabile la natura illegittimamente escludente della clausola della lex specialis, oggetto del presente gravame, che è evidentemente inficiata del vizio assorbente di violazione dell’art. 112 D.Lgs. 50/2016, profilato nel primo motivo di gravame;com’è noto, l’art. 112 D.Lgs 50/2016 così recita: “1.Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione adoperatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita' o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilita' o da lavoratori svantaggiati. 2. Ai sensi del presente articolo si considerano soggetti con disabilita' quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in eta' lavorativa in situazioni di difficolta' familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni. 3. Il bando di gara o l'avviso di preinformazione danno espressamente atto che si tratta di appalto o concessione riservata”.La norma de qua deve avere una valenza operativa alquanto ristretta, in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria rispetto ai principi cardine del libero gioco della concorrenza e della par condicio, che governano la procedura selettiva degli appalti, nei termini rigorosamente scanditi nella normativa comunitaria e, del pari, richiamati nello stesso art. 30 D.Lgs. 50/2016, che così recita: “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.La giurisprudenza interpreta la disposizione de qua in maniera rigorosa, ritenendo che si debba darecontinuità all'indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, V, 28 maggio 2012, n. 2012), da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, a mente del quale l'amministrazione che, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all'utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, via abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all'osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale. Dunque deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l'espressione di diritto positivo, senza che le sia consentito, pena l'elusione dei principi richiamati, la previsione di deroghe che si risolvano di fatto nell'ingiustificata restrizione della concorrenza mediante l'apposizione - come accaduto nel caso in esame - nel bando di gara della clausola di riserva in favore delle sole cooperative sociali (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2016, n.4129).Lo stesso art. 5 l. 8 novembre 1991, n. 381, poi, consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010 n. 2829), "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali".La giurisprudenza, sul punto, sostiene che "la riserva di partecipazione posta in favore delle cooperative sociali dall'art. 5 l. n. 381 del 1991 possa essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della p.a., cioè erogati a favore della p.a. e riferibili ad esigenze strumentali della stessa; al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività", come la gestione di un parcheggio a pagamento (cfr. ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 13/08/2018, n.8984; TAR Piemonte, Sez. I, 3.03.2016 n. 306; Cons. St. Sez. VI, 29.04.2013 n. 2342; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6.07.2015 n. 637).L’art. 7 L.R.C. n. 7/2015, al comma 3, prescrive che “per fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari, assistenziali ed educativi, ai sensi dell’articolo 5 della legge 381/1991, oltre agli elementi previsti dal comma 2, l’elemento oggettivo da valutare è il progetto di inserimento dei soggetti svantaggiati che deve riportare: a) gli elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto; b) il numero dei soggetti svantaggiati; c) la tipologia dello svantaggio in relazione alla prestazione lavorativa richiesta; d) il ruolo e il profilo professionale di riferimento; e) la presenza di piani individualizzati contenenti obiettivi a medio e lungo termine; f) il numero e la qualifica delle eventuali figure di sostegno; g) il rispetto delle normative vigenti in materia”.Così delineato lo scenario normativo e giurisprudenziale, calando le coordinate de quibus alla fattispecie in esame, il bando di gara gravato, nella sua portata escludente, si appalesa illegittimo, per contrasto con le disposizioni summenzionate.Sono convincenti le argomentazioni attoree circa il difetto motivazionale che connota gli atti gravati, i quali non danno reale ed effettiva contezza di quella che assurge alla ratio giustificatrice della riservatezza procedurale, ovvero della finalità di integrazione sociale e professionale delle persone disabili o svantaggiate, non evincibile peraltro da alcun atto di gara.Come, infatti, rimarca la parte ricorrente, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, come previsti all’art. 18 del bando di gara, non hanno niente a che vedere con alcuna finalità di reinserimento lavorativo delle persone disabili o svantaggiate, che pur avrebbe dovuto essere la ragion d’essere della riserva di partecipazione; del pari, non vi è alcuna norma, né del bando, né del capitolato speciale di appalto, né nella relazione tecnico-illustrativa, che abbia concretamente previsto quali e quanti posti di lavoro sarebbero destinati alle persone disabili o svantaggiate ovvero che abbia fatto obbligo all’impresa che risulterà aggiudicataria della gara di assumere un determinato numero di questi lavoratori.La stazione appaltante, allora, non si sottrae alla su esposta censura, avendo, per contro, adottato una previsione escludente, del tutto illegittima, stante l’incontestabile carenza del profilo solidaristico di tipo sociale, che, perciò solo, avrebbe legittimato un’eventuale tipologia di appalti riservati.E tanto basta la Collegio.La natura dirimente del vizio riscontrato consente di reputare assorbita qualsivoglia altra deduzione profilata.In ragione della peculiarità della vicenda, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti gravati.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGaetana Marena