urn:nir:tar.lazio;sezione.1B:ordinanza.collegiale:00000-00002160IN20260519320260727114437914.xml20260519320260727114437914.docm202605193\202605193.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\912 Giovanni Iannini\Ordinanza collegiale00:00:00Claudio Vallorani27/07/2026 12:45:0929/07/2026NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Prima Bis)ha pronunciato la presenteORDINANZAGiovanni Iannini, PresidenteClaudio Vallorani, Consigliere, EstensoreDomenico De Martino, Referendario per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: previa adozione di misure cautelari monocratiche e sospensione dell’efficacia- del provvedimento 1 aprile 2026 prot. 12044, notificato alle Ricorrenti nella medesima data, con cui il Ministero ha disposto la “non ammissione” della concorrente IES e dell’impresa ausiliaria Atlas alla “II fase della gara europea a procedura ristretta per acquisizione e sostegno sistemi aeromobile a pilotaggio remoto (sapr) ad ala rotante di classe mini con peso massimo al decollo di 15kg payload incluso. CIG BA85855984”, in ragione: (i) della pretesa non conformità dell’impresa ausiliaria Atlas – controllata dalla società israeliana Xtend Reality Expansion Ltd. – ai requisiti di cui al paragrafo 6 del disciplinare di Gara e all’art. 16 del Regolamento (UE) 2025/1106, nonostante detta previsione del Regolamento non estenda tali requisiti anche all’impresa ausiliaria e sebbene il Ministero, in sede di soccorso istruttorio, non abbia richiesto alcun chiarimento specifico sul punto; e (ii) della circostanza per cui IES avrebbe assunto “un comportamento contrario ai fondamentali criteri di responsabilità richiesti agli operatori economici” atteso che “usando l’ordinaria diligenza professionale, effettuando un mero accesso ai pubblici registri, ben poteva verificare la mancanza, da parte della società di cui si è avvalsa, di uno dei requisiti generali previsti al paragrafo 6 menzionato” (Doc. 2, altresì denominato, nel prosieguo, “Provvedimento”); - del disciplinare di gara e, in particolare, del paragrafo 6, nella parte in cui ha indebitamente esteso l’obbligo di conformità “alle condizioni di ammissibilità di cui all’art. 16 del Regolamento del Consiglio UE 2025/1106 del 27 maggio 2025” anche nei confronti di “eventuali ditte ausiliarie, nell’ipotesi di avvalimento”, in violazione della sovraordinata disposizione regolamentare eurounitaria (ossia del medesimo art. 16 del Regolamento del Consiglio UE 2025/1106 del 27 maggio 2025) che limita detto obbligo ai soli operatori economici qualificati come concorrenti e subappaltatori (Doc. 3);- della nota 24 marzo 2026 prot. 10739, con cui il Ministero ha rilevato, “in fase di esame della documentazione” presentata da IES e, per suo tramite, dall’ausiliaria Atlas, “talune irregolarità non essenziali sanabili […] in accordo con quanto previsto dall’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023 (soccorso istruttorio)” e, per l’effetto, ha invitato IES “ad integrare, entro e non oltre il 30 marzo 2026 ore 09:30, la documentazione fornita secondo quanto richiesto” nel documento allegato alla nota medesima, senza tuttavia includere tra i chiarimenti richiesti alcuna specifica indicazione in ordine alla necessità di dimostrare la conformità dell’ausiliaria Atlas ai requisiti di cui all’art. 16 del Regolamento (UE) 2025/1106 del 27 maggio 2025, pur avendo successivamente fondato l’esclusione proprio su tale profilo, sempre nella misura in cui detta disposizione fosse ritenuta applicabile anche all’impresa ausiliaria (Doc. 4);- del medesimo provvedimento del 1° aprile 2026, prot. n. 12044, con cui il Ministero, dopo aver ritenuto insussistente un requisito di ordine generale in capo all’impresa ausiliaria Atlas, ha omesso di consentire alla concorrente IES la sostituzione della stessa con altra impresa ausiliaria idonea, in violazione dell’art. 104, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 36/2023 e del paragrafo 8 del disciplinare di Gara; si precisa sin d’ora che tale censura viene dedotta esclusivamente nell’interesse di IES;- di ogni ulteriore atto, nota o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché allo stato non conosciuto e lesivo degli interessi della Società, ivi inclusi quelli con cui, mediante comunicazione tramite posta elettronica certificata, il Ministero ha invitato i concorrenti ammessi alla seconda fase della gara a presentare le relative offerte tecniche ed economiche, ai sensi del paragrafo 13 del disciplinare di Gara; NONCHÉ, OVE OCCORRER POSSA del disciplinare di gara - qualora si ritenga applicabile l’art. 16 del Regolamento (UE) 2025/1106 del 27 maggio 2025 anche alle impresa ausiliaria -, nella parte in cui, pur richiamando l’obbligo dei concorrenti e delle “eventuali ditte ausiliarie, nell’ipotesi di avvalimento” di partecipare alla Gara “nel rispetto dei criteri di ammissibilità dell’art. 16 del Regolamento (UE) 2025/1106 del 27 maggio 2025”, dovesse essere interpretato nel senso di non includere anche le deroghe espressamente previste dall’art. 16, paragrafo 5, del Regolamento (UE) 2025/1106 del 27 maggio 2025 e, in particolare, quella relativa alla previa sottoposizione a un procedimento di controllo ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452 e, ove necessario, all’adozione di adeguate misure di attenuazione (Doc. 3); e del successivo provvedimento di aggiudicazione della Gara; PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more con l’aggiudicatario selezionato all’esito della procedura di Gara.Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IES S.R.L. il 16.5.2026: PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA IDONEA MISURA CAUTELARE, ANCHE MONOCRATICA AI SENSI DELL’ART. 56 C.P.A., OLTRE CHE DEGLI ATTI GIÀ IMPUGNATI CON IL RICORSO INTRODUTTIVO, - anche del provvedimento, prot. n. M_D A4B89B9 DE12026 0000079 23-04-2026, datato 23 aprile 2026 e conosciuto dalle ricorrenti solo a seguito del deposito in giudizio da parte del Ministero avvenuto il 12 maggio 2026, con cui il Ministero ha approvato “la proposta formulata dal Seggio di Gara con Verbale datato 23 aprile 2026” e, per l’effetto, aggiudicato la gara “in favore del costituendo RTI tra le società Sky Eye System S.r.l. (mandataria) e Alpi Aviation S.r.l. (mandante)” (Doc. 9 fascicolo Ministero); dei verbali Commissione meglio indicati nei motivi aggiunti E PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA- del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more con il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della procedura di Gara, composto dalle società Sky Eye Systems S.r.L. (mandataria) e Alpi Aviation S.r.L. (mandante). sul ricorso numero di registro generale 5193 del 2026, integrato da motivi aggiunti, proposto da: IES S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. e ATLAS AEROSPACE, SIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG BA85855984, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Lirosi, Francesco Patrono, Marta Bartoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero della Difesa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2026 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; 1. FATTO: LE DUE SOCIETÀ RICORRENTI E I FATTI DI CAUSA1.1. La IES s.r.l. (ricorrente nella causa in oggetto) è una società italiana a responsabilità limitata (in inglese LTD.), iscritta nel Registro delle Imprese di Roma, la quale ha presentato domanda di partecipazione alla gara (procedura ristretta accelerata) indetta, ai sensi degli artt. 17 del D.lgs. 208/2011 e 72 del D.lgs. 36/2023 (“Codice dei Contratti Pubblici”), dal Ministero della Difesa italiano mediante avviso di preinformazione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (G.U.U.E.) del 23 dicembre 2025, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura “di nr. 115 Sistemi Aeromobile a Pilotaggio Remoto (SAPR) ad ala rotante di classe Mini con peso massimo al decollo di 15kg payload incluso. CIG BA85855984”. 1.2. Come si legge nelle premesse del disciplinare, “l’appalto è eleggibile tra quelli rientranti nello ‘Strumento di Azione per la Sicurezza Europea (SAFE)’, previsto dal Regolamento (UE) 2025/1106 del Consiglio del 27 maggio 2025, e, pertanto, sarà condizionato dai relativi criteri e procedure. In particolare, gli offerenti saranno ammessi a partecipare nel rispetto dei criteri di ammissibilità di cui all’art. 16 del citato Regolamento” (cfr. doc. 3 ric., pag. 4). Il Regolamento (UE) 2025/1106 verrà nel prosieguo anche nominato, semplicemente, Regolamento SAFE. 1.3. Insieme alla IES S.r.l. agisce nella presente causa anche la ATLAS AEROSPACE, SIA (società a responsabilità limitata, in lettone: “Sabiedrība ar ierobežotu atbildību” ; in inglese: “LTD.”) con sede legale e stabilimento nella Repubblica di Lettonia, precisamente nel comune di Riga, la quale è intervenuta nella procedura di gara nella veste di ausiliaria della IES S.r.l. al fine di integrare il requisito tecnico di cui di cui al paragrafo 7.3, lett. a) del disciplinare di gara, di cui la italiana IES S.r.l. era priva. Quest’ultima, nella propria domanda di partecipazione, ha infatti dichiarato di volersi avvalere, ai sensi dell’art. 104 (Avvalimento) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 - Codice dei Contratti Pubblici (diposizione italiana corrispondente all’art. 63, Affidamento sulle capacità di altri soggetti, della Direttiva europea del 26/02/2014, n. 2014/24/UE) della capacità tecnica della società lettone ATLAS AEROSPACE, SIA quale impresa idonea ad integrare il requisito di capacità tecnica e professionale (non posseduto dalla IES), di cui al punto 7.3. lett. a) del disciplinare di gara (avere espletato, negli ultimi dieci anni, servizi e/o forniture analoghe a quelle oggetto della gara, per un valore complessivo almeno pari a quello della procedura.).1.4. Questo è il testo del punto del disciplinare che qui interessa:7.3 Requisiti di capacità tecnica e professionale L’Operatore economico deve dimostrare di possedere i seguenti requisiti, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, mantenuti anche successivamente a tale termine: a. capacità tecnica e professionale ai sensi del Codice art. 100 in combinato disposto con l’art. 12, comma 2 del D. Lgs. 208/2011, con apposita dichiarazione attestante l’espletamento negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara di servizi e/o forniture analoghe a quelle in oggetto, di valore complessivo almeno pari a quello dell’appalto in argomento, indicando: gli importi, le date (la durata dell’appalto), i destinatari, pubblici o privati, l’oggetto.1.5. Nel contratto del 18.3.2026 tra la IES e l’ausiliaria ATLAS (doc. 6 ric.) sono stati puntualmente individuati i requisiti e le capacità prestate, cioè le risorse umane, tecniche e operative messe a disposizione da Atlas. Nel contratto, infatti, le parti hanno espressamente previsto che: - “l’avvalimento è finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione” (cfr. art. 3 del contratto, rubricato “oggetto dell’avvalimento”, doc. 6 ric.); - sono messe a disposizione della IES (da parte della ATLAS) risorse umane di primo piano quali: n. 1 Program Manager / Responsabile di Contratto; n. 2 UAV System Engineer; n. 2 Flight Control & Avionics Engineer; n. 2 Payload & Sensor Specialist; n. 2 Ground Control Station Specialist; n. 2 UAS Test & Validation Engineer; n. 4 Tecnici di integrazione e manutenzione (art. 5.1. contratto di avvalimento);- sono messe, poi, a disposizione della IES dotazioni tecniche e infrastrutture della ATLAS necessarie alla realizzazione della fornitura dei sistemi UAV, come meglio specificato dall’art. 5.2 del contratto;- sono infine messi a disposizione dalla ATLAS: il supporto tecnico specialistico; la partecipazione alle attività di progettazione; il supporto nelle attività di revisione tecnica e validazione; la supervisione tecnica delle attività oggetto dell’appalto (art. 5.3 contratto IES/ATLAS).L’art. 6 del contratto IES/ATLAS prevede inoltre: “…Le risorse sopra indicate saranno messe a disposizione dell’Impresa Ausiliata per tutta la durata dell’appalto e utilizzate secondo modalità concordate tra le parti e nel rispetto della normativa in materia di appalti pubblici. L’Impresa Ausiliaria potrà assumere, ove necessario e consentito dalla normativa e dal disciplinare di gara, il ruolo di subappaltatore nei limiti delle prestazioni oggetto di avvalimento.” (doc. 6 ric.).1.6. Nel corso della fase di prequalifica, dopo avere ricevuto la documentazione dalla IES nel termine assegnato, la Commissione valutatrice ha ritenuto la società priva del requisito tecnico-professionale prescritto dal suddetto art. 7.3 lett. a) del disciplinare e, pertanto, l’ha esclusa dalla procedura comparativa, con articolata motivazione, contenuta nella comunicazione della Direzione Generale Armamenti prot. M-D A4B89B9 REG2026 0012044 01-04-26, nella quale è puntualmente trascritta la decisione della Commissione (v. doc. 2 ric.), la quale, in sintesi, ha accertato che: - il 100% del capitale sociale della lettone ATLAS è posseduto dalla società XTEND Reality Expansion Ltd.;- quest’ultima società si è costituita e ha sede in Israele ed è quindi “…soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina”, il che costituirebbe motivo di esclusione ai sensi dell’art. 16, paragrafo 3, Regolamento SAFE e dell’art. 6 del disciplinare di gara, il quale, nell’ultimo periodo, prevede espressamente che “Tali condizioni dovranno essere rispettate anche nei confronti dei subappaltatori e/o da eventuali ditte ausiliarie, nell’ipotesi di avvalimento”. Il Ministero della Difesa ha ritenuto, pertanto, che la società IES, per integrare il requisito di capacità tecnica di cui all’art. 7.3. lett. a) del disciplinare, si è avvalsa di altro operatore economico che non poteva partecipare in quanto, pur avendo sede legale e stabilimento in un Paese UE (Lettonia), non possedeva il requisito prescritto dallo stesso art. 16, par. 3.La menzionata XTEND ha in effetti acquisito nel 2025 il 100% del capitale sociale e, dunque, il controllo totalitario della società lettone ATLAS AEROSPACE, SIA (Ltd.). Al riguardo l’art. 6 (Requisiti Generali) del disciplinare stabilisce che: “Gli operatori economici devono dichiarare nella domanda di partecipazione, pena la loro esclusione dalla gara, di essere conformi alle condizioni di ammissibilità di cui all’art. 16 del Regolamento del Consiglio UE 2025/1106 del 27 maggio 2025 ed in particolare: …..OMISSIS….- non devono essere controllati da paesi terzi o soggetti di paesi terzi (per «controllo» si intende la capacità di esercitare un'influenza determinante su un soggetto giuridico, direttamente o indirettamente attraverso uno o più soggetti giuridici intermedi). Tali condizioni dovranno essere rispettate anche nei confronti dei subappaltatori e/o da eventuali ditte ausiliarie, nell’ipotesi di avvalimento.” (punto 6 del disciplinare di gara, doc. 6 ric., pagina 15). 2. IL GIUDIZIO PENDENTE DINNANZI A QUESTO TAR2.1. L’esclusione dalla gara è stata impugnata da entrambe le società sopra indicate che hanno proposto ricorso giurisdizionale (con atto notificato in data 4.5.2026 e depositato il giorno successivo) contro il Ministero della Difesa dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio, sede di Roma, per ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione e degli altri atti amministrativi connessi, in quanto ritenuti illegittimi per le ragioni che vengono di seguito chiarite. 2.2. I PRINCIPALI ARGOMENTI DELLE PARTI (par. 17 Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).2.2.1. I motivi di ricorso proposti dalle due società ricorrenti e qui rilevanti (motivo n. 1 e motivo n. 2 del ricorso). La società concorrente IES S.r.l. e l’ausiliaria ATLAS AEROSPACE, SIA domandano l’annullamento del provvedimento di non ammissione alla seconda fase di gara e del disciplinare nella parte in cui (paragrafo 6 sopracitato) avrebbe indebitamente imposto anche all’impresa ausiliaria, per essere ammessa alla gara, l’obbligo di conformarsi ai requisiti di cui all’art. 16 del Regolamento SAFE. Viceversa, secondo la difesa, l’operatore ausiliario non rientra tra i soggetti menzionati dal paragrafo 3 del Regolamento, il quale menziona in modo espresso i soli “contraenti” e i “subappaltatori” e non anche gli “ausiliari”. 2.2.2. Il primo motivo è proposto come motivo principale (mentre il secondo è proposto in via subordinata) ed è così rubricato: In via principale: violazione e/o falsa applicazione del Regolamento (UE) 2025/1106 del Consiglio del 27 Maggio 2025 e, in particolare, dell’art. 16, paragrafi 3 e 5. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 11, 97 e 117 della Costituzione nonché dell’art. 4 del Trattato dell’Unione Europea. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 del d.lgs. 36/2023. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.Secondo parte ricorrente dai considerando n. 16 e n. 17, oltre che dallo stesso art. 16 del Regolamento SAFE (v. supra), si desume che il requisito dell’assenza del controllo da parte di un Paese terzo ovvero di soggetti di Paesi Terzi (collocati cioè al di fuori del territorio dell’UE, dello Spazio economico europeo “EFTA-SEE” e dell’Ucraina), riguarda esclusivamente i “contraenti” e i “subappaltatori” coinvolti nell’appalto comune. Si tratta di una disposizione che introduce un vero e proprio divieto di partecipazione - e, dunque, una causa di esclusione dalla gara - che, per tale ragione, presenta carattere necessariamente tassativo e di stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione analogica o estensiva.Il disciplinare, prima (con la formulazione dell’art. 6 che impone anche alle imprese ausiliarie i requisiti richiesti dall’art. 16 del regolamento SAFE) ed il provvedimento di esclusione, poi, avrebbero indebitamente esteso a una diversa figura soggettiva (l’ausiliario) un requisito generale, mentre in nessuna parte del Regolamento SAFE vi sono riferimenti alle “imprese ausiliarie”. Deve quindi ritenersi che il Regolamento europeo vada intrepretato nel senso di circoscrivere l’ambito della disciplina ai soli soggetti che svolgano un ruolo operativo diretto e qualificato nell’esecuzione dell’appalto mentre l’impresa ausiliaria si collocherebbe “su un piano ontologicamente distinto” in quanto non partecipa all’esecuzione dell’appalto ma si limita a mettere a disposizione risorse tecniche, al fine di consentire alla IES di partecipare alla gara.2.2.3. Il secondo motivo del ricorso proposto dinnanzi a questo Tribunale è così formulato: al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la società lettone ATLAS risultava titolare del Decreto 26 giugno 2025 n. 378, con cui la Presidenza del Consiglio dei ministri della Repubblica di Lettonia ha espressamente autorizzato (senza l’imposizione di alcuna prescrizione o condizione) l’acquisizione del controllo sulla Atlas Aerospace da parte della israeliana Xtend Reality Expansion Ltd. L’autorizzazione della Repubblica di Lettonia è stata adottata al termine del procedimento di controllo disciplinato dal Regolamento (UE) 2019/452 e dalla normativa nazionale attuativa adottata dallo stesso Stato membro, che impongono una verifica particolarmente pervasiva e rigorosa sull’investitore, estesa a tutti i profili potenzialmente rilevanti ai fini della sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico. Il Regolamento (UE) 2019/452 è richiamato dallo stesso Regolamento SAFE che disciplina la gara in oggetto prevedendo, all’art. 16, comma 5, che: “In deroga al paragrafo 3, un soggetto giuridico stabilito nell'Unione e controllato da un altro paese terzo o da un altro soggetto di un paese terzo può partecipare all'appalto comune qualora sia stato sottoposto a controllo ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate, oppure se fornisce garanzie verificate dallo Stato membro in cui è stabilito il contraente o il subappaltatore coinvolto nell'appalto comune. […]”.Ad avviso di parte ricorrente, la notifica della operazione di acquisizione effettuata da Xtend, comunicata ex lege dalla Presidenza del Consiglio dei ministri della Repubblica di Lettonia alla Commissione UE e a tutti gli Stati Membri, ivi compresa la Presidenza del Consiglio dei ministri italiana, sarebbe stata già sottoposta al Ministero della Difesa italiano (Direzione nazionale degli armamenti), per valutare i profili inerenti ad eventuali pregiudizi per la sicurezza nazionale. Non vi sarebbero stati, in realtà, rilievi né da parte italiana né da parte degli organi UE.La decisone di escludere la IES dalla gara sarebbe quindi in diretto contrasto: da un lato, con una disposizione vincolante del diritto dell’Unione Europea, segnatamente, l’art. 16, paragrafo 5, del Regolamento (UE) 2025/1106; dall’altro lato, con un provvedimento adottato da uno Stato membro in attuazione del Regolamento (UE) 2019/452.2.3. - Le eccezioni dell’Amministrazione resistente.Secondo l’Avvocatura dello Stato non sussisterebbero i presupposti di fondatezza del gravame per le ragioni di seguito esposte.2.3.1. Una società come la XTEND REALITY EXPANSION Ltd. che dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, inevitabilmente esercita un’influenza dominante sulla gestione delle attività della società partecipata (art. 2359 codice civile italiano) potendone orientare le decisioni o comunque condizionare le scelte [cita, tra i casi più rilevanti, Corte di Giustizia dell'Unione Europea, caso Akzo Nobel vs/ Commissione (C 97/08 P, 10 settembre 2009); Corte di Giustizia dell'Unione Europea, caso Goldman Sachs vs/ Commissione (C-595/18 P, 27 gennaio 2021)].2.3.2. Il meccanismo di screening degli investimenti esteri diretti previsto dal Regolamento (UE) 2019/452 consente una deroga al divieto di partecipazione a gare o acquisizioni per soggetti extra-UE, perché sottende una valutazione circa l’assenza dei rischi per la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico, con una valenza interna al singolo Stato Membro che ha autorizzato l’investimento in un determinato settore strategico: in questo caso, la sola Repubblica di Lettonia.3.- LE DISPOSIZIONI RILEVANTI DEL DIRITTO DELL’UNIONE E DEL DIRITTO NAZIONALE.Queste le disposizioni rilevanti del diritto dell’Unione (alcune delle quali già menzionate nella superiore esposizione). 3.1. Il Regolamento (UE) 2025/1106 che istituisce il “SAFE” (“Security Action For Europe”).3.1.1. Come sopra anticipato il presente appalto “…è eleggibile tra quelli rientranti nello ‘Strumento di Azione per la Sicurezza Europea (SAFE)’, previsto dal Regolamento (UE) 2025/1106 del Consiglio del 27 maggio 2025, e, pertanto, sarà condizionato dai relativi criteri e procedure. In particolare, gli offerenti saranno ammessi a partecipare nel rispetto dei criteri di ammissibilità di cui all’art. 16 del citato Regolamento” (cfr. disciplinare di gara, doc. 3 ric., pag. 4). Il Regolamento (UE) 2025/1106 che istituisce in ambito europeo lo strumento “SAFE” (i.e. “Security Action For Europe”) – di seguito semplicemente “Regolamento SAFE” - è finalizzato al rafforzamento della base industriale e tecnologica europea nel settore della difesa. Esso è stato pubblicato in data 27 maggio 2025 nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea ed è entrato in vigore il 29 maggio 2025.Il SAFE è, in primis, uno strumento di sostegno finanziario, sotto forma di concessione di prestiti agevolati in favore degli Stati membri che investano nella produzione industriale per la difesa e che ne facciano espressa richiesta. Nel “Considerando” n. 16 del Regolamento SAFE si legge che:“I contraenti e i subappaltatori coinvolti negli appalti comuni a titolo dello strumento SAFE dovrebbero pertanto essere stabiliti e avere le proprie strutture di gestione esecutiva nell'Unione, negli Stati membri dell'Associazione europea di libero scambio che sono membri dello Spazio economico europeo («Stato EFTA-SEE») o in Ucraina e dovrebbero avvalersi, ai fini dell'appalto comune, di infrastrutture, impianti, beni o risorse situati nel territorio di uno Stato membro, di uno Stato EFTA-SEE o dell'Ucraina. Affinché sia garantito che il loro coinvolgimento nell'appalto comune non contrasti con gli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e dei suoi Stati membri, i suddetti contraenti e subappaltatori non dovrebbero essere controllati da paesi terzi o soggetti di paesi terzi. In tale contesto, per «controllo» si dovrebbe intendere la capacità di esercitare un'influenza determinante su un soggetto giuridico, direttamente o indirettamente attraverso uno o più soggetti giuridici intermedi. Gli Stati membri che partecipano agli appalti sostenuti dallo strumento SAFE hanno la responsabilità di provvedere a che le condizioni di ammissibilità siano soddisfatte”.In coerenza con quanto precede, l’articolo 16 del Regolamento SAFE (Norme di ammissibilità per gli appalti comuni a sostegno degli investimenti nell'industria della difesa) al paragrafo 3 (che è quello di principale rilievo nel caso all’esame di questo Tribunale Amministrativo Regionale) stabilisce che:“3.    I contraenti e i subappaltatori coinvolti nell'appalto comune sono stabiliti e hanno le proprie strutture di gestione esecutiva nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina. Non sono soggetti al controllo né di un paese terzo che non sia uno Stato EFTA-SEE o l'Ucraina né di un altro soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina.”.Il successivo paragrafo 5 stabilisce una specifica deroga al divieto contenuto nel suddetto paragrafo 3 (secondo periodo): “5.    In deroga al paragrafo 3, un soggetto giuridico stabilito nell'Unione e controllato da un altro paese terzo o da un altro soggetto di un paese terzo può partecipare all'appalto comune qualora sia stato sottoposto a controllo ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate, oppure se fornisce garanzie verificate dallo Stato membro in cui è stabilito il contraente o il subappaltatore coinvolto nell'appalto comune. Tali garanzie assicurano che il coinvolgimento del contraente o del subappaltatore nell'appalto comune non contrasti con gli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e dei suoi Stati membri, stabiliti nel quadro della politica estera e di sicurezza comune a norma del titolo V del trattato sull'Unione europea.”.Per «Stati EFTA-SEE» debbono intendersi gli Stati membri dell'Associazione europea di libero scambio (EFTA) che sono anche membri dello Spazio Economico Europeo (SEE) come chiarito dall’art. 2 n. 3 del Regolamento SAFE.Inoltre i successivi paragrafi 12 e 13 dell’art. 16 stabiliscono quanto segue:“12.    Ai fini del presente articolo, per «subappaltatori coinvolti nell'appalto comune» si intende qualsiasi soggetto giuridico che fornisca contributi critici che possiedano caratteristiche uniche essenziali per il funzionamento di un prodotto e a cui sia assegnato almeno il 15 % del valore dell'appalto, e che necessiti di accedere a informazioni classificate per l'esecuzione del contratto.13.    Gli Stati membri provvedono a che le procedure di aggiudicazione degli appalti e i contratti per altri prodotti a scopi di difesa derivanti da appalti comuni che ricevono sostegno a titolo dello strumento SAFE prevedano condizioni di ammissibilità adeguate a tutelare gli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e degli Stati membri.”.Ai sensi dell’art 7 del Regolamento SAFE (rubricato: Richiesta di assistenza finanziaria e piani di investimenti nell'industria europea della difesa):1.    Lo Stato membro che desideri ricevere assistenza finanziaria a titolo dello strumento SAFE invia una richiesta alla Commissione, entro il 30 novembre 2025. La richiesta è corredata di un piano di investimenti nell'industria europea della difesa («piano»).2.    Il piano è debitamente motivato e giustificato, e comprende gli elementi seguenti:….omissis…d)  una descrizione delle misure programmate per garantire il rispetto dell'articolo 16 e delle norme in materia di appalti, compresa l'indicazione delle modalità con cui garantire tale rispetto.3.    ….omissis….”.3.2. Il Regolamento (UE) 2019/452.3.2.1. – Come sopra esposto, la società ricorrente ritiene che nella specie opera la deroga di cui all’art. 16, par. 5 del Regolamento, in quanto l’investimento va inquadrato nel quadro regolatorio delineato dal menzionato Regolamento (UE) n. 2019/452. 3.2.2. Per questo è opportuno richiamare le principali disposizioni del Regolamento (UE) 2019/452 (che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione) potenzialmente rilevanti nel caso di specie, stante il richiamo contenuto nel predetto paragrafo 5 dell’art. 16 Regolamento SAFE all’intero Regolamento n. 452.Il Considerando (17) del Regolamento (UE) 2019/452 prevede: “….La decisione finale in merito a qualsiasi investimento estero diretto oggetto di un controllo in corso o a qualsiasi misura adottata relativa a un investimento estero diretto non oggetto di un controllo in corso spetta esclusivamente allo Stato membro in cui l'investimento estero diretto è in programma o è stato realizzato.”.Si espongono di seguito gli altri articoli rilevanti del medesimo Regolamento. 3.2.3. - Articolo 1, commi 2 e 3:“2.    Il presente regolamento fa salva la competenza esclusiva degli Stati membri per la sicurezza nazionale, come stabilito nell'articolo 4, paragrafo 2, TUE, nonché il diritto degli Stati membri di tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza conformemente all'articolo 346 TFUE.3.    Nessuna disposizione del presente regolamento limita il diritto di ciascuno Stato membro di decidere se controllare o meno un particolare investimento estero diretto nel quadro del presente regolamento.”.3.2.4. - L’articolo 346 del TFUE richiamato dall’art. 1, comma 2 prevede al comma 2 lett. b) che “b)   ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico; tali misure non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato interno per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari.”.3.2.5. - Tornando al Regolamento n. 2019/452/UE, si osserva che:(i) l’Articolo 3 (Meccanismi di controllo degli Stati membri) prevede che:“1.    Conformemente al presente regolamento, gli Stati membri possono mantenere, modificare o adottare meccanismi per controllare gli investimenti esteri diretti nel loro territorio per motivi di sicurezza o di ordine pubblico.”;(ii) l’art. 6, comma 2, prevede che “2. Uno Stato membro, se ritiene che un investimento estero diretto oggetto di un controllo in corso in un altro Stato membro possa incidere sulla propria sicurezza o sul proprio ordine pubblico, ovvero se dispone di informazioni pertinenti per tale controllo, può formulare osservazioni allo Stato membro che effettua il controllo. Lo Stato membro che formula osservazioni le invia contestualmente alla Commissione.  La Commissione notifica agli altri Stati membri in merito all'avvenuta formulazione di osservazioni.(iii) il successivo art. 7, comma 1, prevede che: “1. Uno Stato membro, se ritiene che un investimento estero diretto in programma o già realizzato in un altro Stato membro e che non è oggetto di un controllo in corso possa incidere sulla sicurezza o sull'ordine pubblico nel suo territorio, ovvero se dispone di informazioni pertinenti in relazione a detto investimento estero diretto, può formulare osservazioni a tale altro Stato membro. Lo Stato membro che formula osservazioni le invia contestualmente alla Commissione.La Commissione notifica agli altri Stati membri in merito all'avvenuta formulazione di osservazioni.”.3.3. Disposizioni di legge dello Stato italiano. A) Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.).Articolo 104. Avvalimento (limitatamente ai commi 1 e 4).1.    L'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.…..omisiss….4. L'operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA. L'impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:a)  di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo [Titolo III];b)  di essere in possesso dei requisiti di cui all'articolo 100 per i servizi e le forniture;c)  di impegnarsi verso l'operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.Trattasi della norma nazionale italiana corrispondente all’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE (Direttiva Appalti) il quale consente ad ogni operatore economico, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine. B) Sul controllo societario, infine, si veda l’art. 2359 del Codice civile italiano a mente del quale: “Sono considerate società controllate:1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.”.4. I MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE. IL PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO (par. 18 delle Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).Questo TAR, quale Giudice nazionale del rinvio, ritiene che si pongano due distinti ordini di questioni interpretative del Regolamento (UE) 2025/1106 (di seguito, per brevità, Regolamento SAFE), attinenti, rispettivamente, all’art. 16, paragrafo 3 (norma su cui si incentra il primo motivo di impugnazione proposto dalle società ricorrenti) e al paragrafo 5 dello stesso articolo (norma su cui si basa invece il secondo motivo).Si espongono separatamente le due distinte questioni.LA PRIMA QUESTIONE.4.1. - Come sopra evidenziato, l’articolo 16 del Regolamento SAFE (Norme di ammissibilità per gli appalti comuni a sostegno degli investimenti nell'industria della difesa) al paragrafo 3 stabilisce che: “3.    I contraenti e i subappaltatori coinvolti nell'appalto comune sono stabiliti e hanno le proprie strutture di gestione esecutiva nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina. Non sono soggetti al controllo né di un paese terzo che non sia uno Stato EFTA-SEE o l'Ucraina né di un altro soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina.”.Secondo il Ministero della Difesa italiano, il divieto di “controllo estero” (secondo periodo del par. 3) è legittimamente applicabile anche alle imprese c.d. ausiliarie, nella parte in cui vieta la partecipazione a procedure di appalto finanziate dal SAFE agli operatori economici che, sebbene aventi sede e stabilimento in ambito UE (o in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina), siano sottoposti al controllo dominante di un paese terzo oppure al controllo di soggetto “di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina.” In tal senso dispone espressamente il punto 6 del disciplinare di gara (ultimo periodo) che impone le condizioni di ammissibilità di cui all’art. 16, “pena la loro esclusione”, anche alle “eventuali ditte ausiliarie, nell’ipotesi di avvalimento”.4.2. Con “ausiliari” ci riferisce a quei soggetti imprenditoriali che non presentano l’offerta in prima persona nella procedura di aggiudicazione e che, in caso di aggiudicazione della gara, non assumeranno la veste di contraenti, ma si limitano, mediante impegno contrattuale assunto tra parti private, a mettere a disposizione la propria capacità tecnica a beneficio della società concorrente priva di un determinato requisito tecnico-professionale richiesto in modo vincolante dalla “lex specialis” di gara.Come visto nel caso in esame, la società italiana IES S.r.l. è priva del requisito tecnico di cui al punto 7.3. lett. a) del disciplinare di gara.Per questo ha presentato domanda di partecipazione dichiarando di volersi avvalere, ai sensi dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), del requisito di capacità tecnica e professionale al riguardo posseduto dalla società lettone ATLAS AEROSPACE, SIA.4.3. L’art. 104 del Codice dei contratti pubblici italiano in tema di avvalimento costituisce attuazione dell’art. 63 della Direttiva 26/02/2014, n. 2014/24/UE (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) secondo il quale “1.    Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.”.Tanto nel diritto nazionale attuativo (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 - Codice dei contratti pubblici), quanto nella citata Direttiva, l’affidamento sulle capacità (finanziarie oppure tecniche) di altri soggetti (regolato dall’art. 104 del d.lgs. cit. citato e, a livello europeo, dall’art. 63 della Direttiva appalti) costituisce istituto nettamente distinto e caratterizzato rispetto al subappalto, che trova invece la propria specifica disciplina, a livello europeo, nell’art. 71 della Direttiva e, a livello nazionale, nell’art. 119 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che lo definisce come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore (comma 2 art. 119 cit.).4.5. Su tale netta linea di demarcazione, scolpita dalle norme suddette, tra subappaltatore e impresa ausiliaria, si basa l’interpretazione dell’art. 16, par. 3 del regolamento SAFE, suggerita dalla parte ricorrente: nel paragrafo citato e, in aggiunta, nei “considerando” n. 16 e n. 17 (v. “supra”) il divieto di controllo da parte di un Paese terzo ovvero di soggetti di Paesi Terzi (collocati cioè al di fuori del territorio dell’UE, dello Spazio economico europeo “EFTA-SEE” e dell’Ucraina), riguarderebbe esclusivamente i “contraenti” e i “subappaltatori” coinvolti e non si estenderebbe ad altre figure soggettive, stante il rispetto che si deve alla lettera della legge. Si tratta, inoltre, secondo l’interpretazione qui ripresa, di una disposizione che introduce un vero e proprio divieto di partecipazione – e, dunque, una causa di esclusione dalla gara – che, per tale ragione, presenta carattere necessariamente tassativo che impone una stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione analogica o estensiva.4.6. Questo Collegio non ritiene tale impostazione in assoluto convincente in quanto potrebbe pervenirsi a diverso ed opposto risultato (cioè all’assoggettamento delle “ausiliarie” al divieto di cui al par. 3 in discussione) mediante il coordinamento di alcune disposizioni pertinenti al c.d. contratto di avvalimento e sulla base di alcune considerazioni logiche:(i) in primo luogo è agevole osservare che l’esclusione “in ogni caso” delle ausiliarie (non “contraenti” e non “subappaltatrici”) dall’ambito applicativo del divieto di interferenza estera potrebbe costituire strumento di agevole elusione di una norma europea che attribuisce, invece, indubbia centralità al requisito della assenza di controllo sui partecipanti alla commessa pubblica da parte di un paese terzo (extra UE e extra territorio EFTA-SEE). Esso quindi è delineato come requisito di carattere generale e obbligatorio per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione finanziate dal SAFE; “Affinché sia garantito che il loro coinvolgimento nell'appalto comune non contrasti con gli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e dei suoi Stati membri, i suddetti contraenti e subappaltatori non dovrebbero essere controllati da paesi terzi o soggetti di paesi terzi.” (vedi Considerando n. 16 SAFE);(ii) in secondo luogo, nella pur ribadita differenza tra le due tipologie contrattuali del subappalto (art. 71 Direttiva n. 24) e dell’affidamento su capacità altrui/avvalimento (art. 63 della medesima Direttiva), il rapporto contrattuale in concreto regolato dalle parti può comportare un coinvolgimento piuttosto intenso dell’impresa ausiliaria, anche nella fase esecutiva (si parla, in questo caso, di “avvalimento operativo”), come si evince, con riguardo al caso in esame, dal contenuto del contratto IES/ATLAS (vedi “supra”, par. 1.5) che comporta la fornitura da parte di ATLAS AEROSPACE di essenziali collaboratori professionali oltre che la prestazione del supporto tecnico specialistico, della partecipazione alle attività di progettazione; del supporto nelle attività di revisione tecnica e validazione; della supervisione tecnica delle attività oggetto dell’appalto ecc.. Ciò dimostra come la figura imprenditoriale in esame non sia (o almeno non sia necessariamente e in generale) una soggettività estranea alle vicende esecutive del contratto nelle quali, al contrario, essa può essere intensamente coinvolta al pari e ancor più di un subappaltatore (non a caso, sempre il contratto in questione prevede all’art. 6 la possibilità che la ATLAS, nella fase successiva all’ammissione, possa assumere la veste di subappaltatore);(iii) la definizione di subappaltatore esposta dal comma 12 dell’art. 16 del SAFE assume una connotazione, invero, peculiare rispetto a quella “generale” sopra riferita e derivante dalla normativa sugli appalti pubblici; la definizione appare molto più elastica e tale da potersi estendere anche all’ausiliario operativo: “12.    Ai fini del presente articolo, per «subappaltatori coinvolti nell'appalto comune» si intende qualsiasi soggetto giuridico che fornisca contributi critici che possiedano caratteristiche uniche essenziali per il funzionamento di un prodotto e a cui sia assegnato almeno il 15 % del valore dell'appalto, e che necessiti di accedere a informazioni classificate per l'esecuzione del contratto.”;iv) l’art. 63, comma 1, secondo periodo della Direttiva 2014/24/UE prevede che “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione.”.Analogamente la corrispondente norma nazionale di cui al citato art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che 4. L'operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA. L'impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; ….”.Si tratta dei requisiti di ordine generale disciplinati in particolare dagli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, che riproducono ampiamente i motivi di esclusione di cui all’art. 57 della Direttiva appalti. Pertanto, sia a livello normativo europeo (art. 63 Direttiva citata) che nazionale (art. 104 Codice dei contratti pubblici italiano) appare indubitabile che l’impresa di cui ci si avvalga al fine di integrare un requisito tecnico mancante (c.d. “ausiliaria”) debba essere anch’essa pienamente “in regola” e in possesso, anch’essa, di tutti i requisiti di carattere generale di cui al citato art. 57 della Direttiva e di cui alle disposizioni interne attuative. Ora, è chiaro che nella presente fattispecie si ha a che fare con un requisito di ordine generale (e non tecnico o economico) che proprio del settore regolato dal SAFE (art. 16, par. 3) e che non si rinviene nella disciplina generale delle “cause di esclusione” in tema di procedure di affidamento.È tuttavia altrettanto chiaro che, sulla base delle norme appena richiamate (art. 57 della Direttiva; art. 94, 95 e 104, comma 4, lett. a) d.lgs. n. 36 del 2023), sembra doversi desumere il principio di carattere generale per cui anche l’impresa ausiliaria, per la validità e ammissibilità della sua partecipazione alla gara, non possa prescindere dal possesso dei medesimi requisiti di ordine generale obbligatoriamente richiesti alle imprese concorrenti; ciò anche nel caso in cui si abbia a che fare con requisiti di partecipazione imposti da normative settoriali, come il SAFE, che individuino ulteriori requisiti di ordine generale-settoriale, pur sempre attinenti (come per l’art. 57 della Direttiva appalti) alla serietà, affidabilità e moralità dell’operatore economico (e non alla sua capacità tecnica o economica), dal cui possesso non può prescindersi e la cui mancanza è motivo di esclusione.Come accade nella specie per il requisito in base al quale i partecipanti “Non sono soggetti al controllo né di un paese terzo che non sia uno Stato EFTA-SEE o l'Ucraina né di un altro soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina.”.4.7. Va infine osservato che la XTEND REALITY EXPANSION Ltd. dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria e, quindi, non si pone alcun dubbio sul fatto che essa debba ritenersi in condizione tale da esercitare un’influenza dominante sulla gestione delle attività della società partecipata ATLAS AEROSPACE, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile italiano, potendone orientare le decisioni o comunque condizionare le scelte.Ciò in coerenza con quanto ritenuto da diverse pronunce di codesta Corte di Giustizia: tra le molte, Corte di Giustizia dell'Unione Europea, caso Akzo Nobel vs/ Commissione (C 97/08 P, 10 settembre 2009); Corte di Giustizia dell'Unione Europea, caso Goldman Sachs vs/ Commissione (C-595/18 P, 27 gennaio 2021).4.8. Può quindi porsi in questi termini il primo quesito: Se alla luce e in coordinamento con le norme tutte richiamate nel superiore par. 4.6, l’art. 16, par. 3 del Regolamento SAFE debba interpretarsi nel senso che la norma (ove afferma che non possono partecipare operatori “soggetti al controllo né di un paese terzo che non sia uno Stato EFTA-SEE o l'Ucraina né di un altro soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina.”) debba essere riferita e applicata anche agli operatori economici che, benché in senso stretto non “contraenti” e non “subappaltatori”, siano stati chiamati dal concorrente, privo di un determinato requisito tecnico richiesto dalla disciplina di gara, a prestare la propria capacità tecnica e le proprie risorse personali e/o strumentali ai sensi dell’art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE e dell’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023.5. SUL SECONDO QUESITO.In base all’ordine dei motivi esposto dalle società ricorrenti, il presente quesito assume rilevanza subordinata (al pari del secondo motivo di impugnazione proposto da parte ricorrente), condizionata cioè all’eventualità che sia data risposta positiva al primo quesito interpretativo sottoposto a codesta Corte di Giustizia, nel caso in cui la stessa ritenga che il divieto di interferenza da parte di un paese terzo o di un soggetto appartenente ad un paese terzo riguardi anche le imprese ausiliarie (come la ATLAS nel caso di specie).5.1. Ciò premesso, si pone il problema della esatta portata da assegnare al comma 5 dell’art. 16 del Regolamento (UE) 2025/1106 che istituisce il “SAFE” (“Security Action For Europe”) il cui testo è già stato sopra trascritto (vedi paragrafi 3.1. e 3.1.1.).Il comma 5 stabilisce, come visto, una deroga al comma 3 dello stesso articolo 16, la quale rende non operante il divieto di interferenza di un paese terzo e autorizza, dunque, sulla base di specifiche e rigorose condizioni, il controllo sul concorrente (o sul subappaltatore o sulla ditta ausiliaria) da parte di un paese terzo che non sia uno Stato UE o EFTA-SEE o l’Ucraina oppure da parte di un soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina.In forza di tale deroga, il divieto di cui al comma 3 dell’art. 16, in particolare, non opera nel caso in cui:(i) partecipi alla procedura di affidamento SAFE un soggetto giuridico stabilito nell'Unione e controllato da un altro paese terzo o da un altro soggetto di un paese terzo…(ii) ….il quale sia stato sottoposto a “screening” ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate…(iii) ….oppure fornisca in altro modo garanzie verificate dallo Stato membro in cui è stabilito il contraente o il subappaltatore coinvolto nell'appalto comune. La seconda parte del comma 5 stabilisce poi che “Tali garanzie assicurano che il coinvolgimento del contraente o del subappaltatore nell'appalto comune non contrasti con gli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e dei suoi Stati membri, stabiliti nel quadro della politica estera e di sicurezza comune a norma del titolo V del trattato sull'Unione europea.”.5.2. Come si è visto, le società ricorrenti ritengono di ricondurre la fattispecie in concreto verificatasi alla situazione sub (ii), in quanto la ATLAS ha allegato che, al momento della partecipazione alla gara, la società lettone ATLAS aveva già ottenuto il Decreto 26 giugno 2025 n. 378, con cui la Presidenza del Consiglio dei ministri della Repubblica di Lettonia ha espressamente autorizzato (senza l’imposizione di alcuna prescrizione o condizione) l’acquisizione del controllo di Atlas da parte della israeliana Xtend Reality Expansion Ltd. Le stesse società affermano inoltre che l’autorizzazione predetta è stata adottata al termine del procedimento di “screening” disciplinato dal Regolamento (UE) 2019/452 e dalla normativa nazionale attuativa, adottata dallo stesso Stato membro, effettuando le prescritte notifiche dell’operazione di investimento in un settore strategico.In particolare, sarebbero state eseguite dal Governo della Repubblica di Lettonia le prescritte notificazioni relative all’investimento strategico della israeliana XTEND in ATLAS AREOSPACE, sia ai vari Stati Membri che alla Commissione UE, senza che vi siano state successive osservazioni critiche da parte del Governo italiano (ovvero dell’Autorità da esso delegata) ai sensi degli art. 6, comma 2 o dell’art. 7, comma 1 del Regolamento (UE) 2019/452 (vedi il testo di detti articoli al superiore par. 3.2.5. della presente ordinanza). Allo stesso modo non sarebbe stato comunicato alla Repubblica di Lettonia alcun parere (negativo) da parte della Commissione, ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento.5.3. Secondo parte ricorrente il provvedimento autorizzatorio ottenuto integra, in modo pieno ed univoco, la deroga prevista dall’art. 16, paragrafo 5, del Regolamento SAFE che, quindi, viene interpretato nel senso che, se il soggetto interessato ha correttamente svolto il procedimento di “screening” dell’investimento estero disciplinato dal Regolamento n. 452, lo stesso è pienamente abilitato alla partecipazione agli appalti SAFE, pur versando in una condizione di soggezione al “controllo da parte di un paese terzo” descritta dal paragrafo 3 dello stesso art. 16.5.4. Può suffragare tale lettura lo stesso testo del paragrafo 5 che pone come termini di una alternativa le due ipotesi di interferenza estera ammessa:- se l’operatore sia stato sottoposto a controllo ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate…;- oppure se fornisce garanzie verificate dallo Stato membro in cui è stabilito il contraente o il subappaltatore coinvolto nell'appalto comune. La prima delle ipotesi alternative si riferisce allo “screening” positivo da parte dello Stato membro interessato dall’investimento dall’estero (e diverso da quello che gestisce la pubblica procedura di appalto), quale fatto di per sé sufficiente a garantire la sicurezza e affidabilità dell’operatore nell’intero ambito territoriale in cui il SAFE trova applicazione, rendendo non dovute ulteriori verifiche “ad hoc” che sono previste nella seconda ipotesi.Secondo questa interpretazione, quindi, lo Stato membro che gestisce la procedura di aggiudicazione finanziata dal SAFE sarebbe vincolato ad ammettere a gara la società partecipata da un paese terzo o da un soggetto di un paese terzo (extra UE), nel caso in cui l’operazione di acquisizione del capitale della società con sede in UE sia stata autorizzata da altro Stato membro.A patto che quest’ultimo abbia rispettato tutti i passaggi procedimentali prescritti dal Regolamento (UE) 2019/453 e non vi siano state osservazioni critiche precedentemente comunicate da altro Stato membro oppure dalla Commissione attraverso il parere di cui all’art. 8 dello stesso Regolamento. 5.5. Su questa linea è anche significativo che la decisione finale in merito a qualsiasi investimento estero diretto oggetto di un controllo in corso o a qualsiasi misura adottata relativa a un investimento estero diretto non oggetto di un controllo in corso, in ultima analisi spetta esclusivamente allo Stato membro in cui l'investimento estero diretto è in programma o è stato realizzato. È quanto prevede il Considerando n. 17 Regolamento (UE) n. 2019/452.5.6. Questo Giudice ritiene tuttavia possibile una diversa interpretazione dell’art. 16, paragrafo 5 del Regolamento SAFE che non reputi l’Amministrazione aggiudicatrice vincolata in assoluto e necessariamente ma, al contrario, lasci alla Amministrazione stessa (ampi) margini di valutazione e decisione discrezionale, tali da renderla, in definitiva, titolare di uno “ius excludendi” (diritto di escludere) nei confronti dell’operatore già autorizzato da altro Stato membro ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452, con potere esercitabile all’esito di una motivata verifica del caso concreto, incentrata sulla necessità di tutelare “interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico”5.7. Ciò sembra conseguente e coerente, in primo luogo, rispetto al principio fondamentale dell’Unione Europea dettato dall’articolo 346 comma 2 lett. b) del TFUE, a mente del quale: “b)   ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico; tali misure non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato interno per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari.”5.8. Stante l’ampiezza di significato del termine “misure”, sembra a questo Collegio che, applicando tale fondamentale principio alle procedure di appalto SAFE, quali “procedure semplificate e accelerate di aggiudicazione degli appalti comuni per l'acquisto di prodotti per la difesa e di altri prodotti a scopi di difesa appartenenti alle categorie…” (art. 1 del Regolamento SAFE), potrebbero ammettersi misure limitative ovvero preclusive della partecipazione di soggetti che non rispettino le condizioni di cui all’art. 16, paragrafo 3, del Regolamento, pur avendo gli stessi superato lo “screening” di cui al Regolamento (UE) 2019/452 che sia stato svolto da parte di altro Stato Membro.Tali misure possono consistere, in primo luogo, in previsioni “ex ante” che possono essere fissate e comunicate dallo Stato membro in sede di presentazione del piano di investimenti di cui all’art 7 del Regolamento SAFE, il quale, sotto la rubrica “Richiesta di assistenza finanziaria e piani di investimenti nell'industria europea della difesa”, stabilisce che “1.    Lo Stato membro che desideri ricevere assistenza finanziaria a titolo dello strumento SAFE invia una richiesta alla Commissione, entro il 30 novembre 2025. La richiesta è corredata di un piano di investimenti nell'industria europea della difesa («piano»).2.    Il piano è debitamente motivato e giustificato, e comprende gli elementi seguenti:….omissis…d)  una descrizione delle misure programmate per garantire il rispetto dell'articolo 16 e delle norme in materia di appalti, compresa l'indicazione delle modalità con cui garantire tale rispetto.”Non sembra potersi escludere che analoghe limitazioni alla partecipazione alla gara nelle condizioni sopra descritte possano essere dettate anche attraverso le clausole del bando di gara.5.8. In ogni caso, la tutela imprescindibile degli “interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico” che a ciascuno Stato Membro è riconosciuta dall’art. 346 TFUE, dovrebbe quanto meno consentire a ciascuna Stazione Appaltante di valutare in concreto, sotto il profilo della tutela della propria sicurezza nazionale, l’operatore partecipante alla procedura di aggiudicazione SAFE (anche se nella veste di ditta ausiliaria) che subisca l’interferenza “dominante” di un paese terzo o di entità stabilita in un paese terzo. Tale verifica e tale valutazione in concreto e individuale sembrano doversi ammettere anche nel caso in cui l’operatore abbia superato il controllo o “screening” di cui al Regolamento 19 marzo 2019 n. 2019/452/UE menzionato dal paragrafo 5 dell’art. 16 del Regolamento SAFE presso altro Stato membro.5.9. Questa lettura è basata sulla negazione di un vincolo assoluto al rispetto dell’autorizzazione rilasciata all’investitore estero da altro Stato Membro, per l’Amministrazione che indice e gestisce le procedure semplificate e accelerate di aggiudicazione degli appalti comuni per l'acquisto di prodotti per la difesa e di altri prodotti a scopi di difesa, finanziate dallo strumento SAFE.Non deriverebbe, pertanto, un indiscutibile vincolo dall’art. 16, comma 5, del Regolamento SAFE laddove prevede che l’operatore interessato possa partecipare all'appalto comune qualora sia stato sottoposto allo “screening” di altro Stato Membro ai sensi del regolamento (UE) 2019/452.Sembra deporre in tal senso, in primo luogo, la seconda parte dello stesso comma 5, secondo cui “Tali garanzie assicurano che il coinvolgimento del contraente o del subappaltatore nell'appalto comune non contrasti con gli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e dei suoi Stati membri, stabiliti nel quadro della politica estera e di sicurezza comune a norma del titolo V del trattato sull'Unione europea.”.5.10. A tale conclusione sembrano dover condurre, oltre alla norma suddetta e al citato art. 346 TFUE, le seguenti ulteriori disposizioni europee e i seguenti argomenti:(i) particolarmente pertinente al caso è quanto si legge nel Considerando n. 17 del Regolamento SAFE, secondo cui: “un soggetto giuridico stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina che si avvalga di infrastrutture, impianti, beni o risorse situati al di fuori del territorio di uno Stato membro, di uno Stato EFTA-SEE o dell'Ucraina e/o che sia soggetto al controllo di un paese terzo o di un soggetto di un paese terzo dovrebbe poter partecipare purché siano soddisfatte condizioni rigorose relative agli interessi di sicurezza e di difesa dell'Unione e dei suoi Stati membri, stabiliti nel quadro della PESC a norma del titolo V del trattato sull'Unione europea (TUE)” Le condizioni rigorose relative agli interessi di sicurezza e difesa sono quindi riferibili sia all’Unione Europea nel suo complesso che ai singoli Stati Membri poiché nell'ambito della PESC (Politica Estera e di Sicurezza Comune) e della PSDC (Politica di Sicurezza e Difesa Comune) non sono valutate in modo puramente "singolare" o isolato, ma attraverso un approccio combinato tra responsabilità nazionale e coordinamento sovranazionale. (ii) L’art. 42 del TUE, inoltre, chiarisce che la politica dell'Unione “non pregiudica il carattere specifico della politica di sicurezza e di difesa di taluni Stati membri”, riconoscendo di fatto che la difesa è una prerogativa nazionale. Per cui a livello europeo le condizioni di sicurezza e difesa sono il frutto di un approccio combinato tra responsabilità nazionale e coordinamento sovranazionale.(iii) Sulla stessa direttrice va letto anche l’articolo 4, paragrafo 2 del TUE il quale stabilisce espressamente che la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro. L'Unione ha l'obbligo di rispettare le funzioni essenziali dello Stato relative all'ordine pubblico e all'integrità territoriale. Ogni Stato membro può invocare motivi di sicurezza nazionale per limitare temporaneamente le libertà europee, ad esempio introducendo controlli alle frontiere interne (Schengen) o bloccando investimenti esteri tramite strumenti di golden power.(iv) Quanto precede trova più circostanziata conferma nell’art. 1, commi 2 e 3, del Regolamento (UE) 19 marzo 2019 n. 2019/452/UE (che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione), i quali, come visto, rispettivamente prevedono che:- “2.    Il presente regolamento fa salva la competenza esclusiva degli Stati membri per la sicurezza nazionale, come stabilito nell'articolo 4, paragrafo 2, TUE, nonché il diritto degli Stati membri di tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza conformemente all' articolo 346 TFUE”;- “3.    Nessuna disposizione del presente regolamento limita il diritto di ciascuno Stato membro di decidere se controllare o meno un particolare investimento estero diretto nel quadro del presente regolamento.”. 5.10. Si può dunque pervenire ad una lettura dell’art. 16, comma 5, del Regolamento SAFE diversa da quella proposta da parte ricorrente, sulla base della quale dovrebbe escludersi un effetto obbligatorio e vincolante a carico dell’Amministrazione di uno Stato membro (nella specie lo Stato italiano) che gestisca una procedura di aggiudicazione di appalto finanziata dal SAFE, di fronte ad una autorizzazione come quella rilasciata nella specie dal Governo della Lettonia in favore della ATLAS AEROSPACE, SIA.6. In conclusione questo Giudice sottopone a codesta Corte di Giustizia UE il dubbio interpretativo relativo al comma 5 dell’art. 16 citato al fine di accertare se un’autorizzazione rilasciata da uno Stato membro tramite i poteri di golden power (o Foreign Direct Investment screening), di cui al Regolamento (UE) 2019/452, possa imporsi in termini vincolanti e obbligatori all’Amministrazione di altro Stato, nella decisione sulla ammissione a gara di un soggetto che incorrerebbe, in assenza di tale autorizzazione, nel divieto di partecipazione alla procedura SAFE ai sensi del comma 3 dello stesso art. 16.Si dubita, in altri termini, che l’autorizzazione del Governo lettone ottenuta dalla impresa in questione possa diventare una sorta di "passaporto europeo per la sicurezza" che le consenta di operare liberamente negli asset strategici anche del Governo italiano, che non potrebbe, quindi, opporsi alla ammissione alla procedura di aggiudicazione rappresentando ragioni legate ai propri primari interessi di difesa e sicurezza nazionale, pur essendo tale Governo del tutto estraneo all’operazione di investimento altrove autorizzata.7. LE QUESTIONI PREGIUDIZIALIIn considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza nel giudizio pendente dinnanzi a questo Giudice nazionale della duplice questione narrata nei precedenti paragrafi 4 e 5, afferente alla corretta interpretazione delle disposizioni euro-unitarie, contenute nell’art. 16 del Regolamento europeo del 27 maggio 2025 n. 2025/1106/UE, che istituisce “lo strumento di azione per la sicurezza dell'Europa (SAFE) mediante il rafforzamento dell'industria europea della difesa”, il Collegio ha la necessità di formulare i quesiti pregiudiziali di seguito indicati e di chiedere alla Corte di giustizia UE, ai sensi all’art. 267 TFUE, di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali: a) Se l’art. 16, paragrafo 3 del Regolamento europeo del 27 maggio 2025 n. 2025/1106/UE (Regolamento SAFE) vada inteso nel senso che la norma - nella parte in cui prescrive che non possono partecipare operatori soggetti al controllo né di un paese terzo che non sia uno Stato EFTA-SEE o l'Ucraina né di un altro soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina - debba essere riferita e applicata anche agli operatori economici che, benché non assumano la qualifica di “contraenti” né quella di “subappaltatori”, siano stati chiamati dal concorrente, privo di un determinato requisito tecnico richiesto dalla disciplina di gara, a prestare la propria capacità tecnica e le proprie risorse personali e/o strumentali ai sensi dell’art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE e dell’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023;- nel caso di risposta affermativa al suddetto quesito, si sottopone alla Corte di Giustizia UE la seguente ulteriore questione:b) “Se l’art. 16, paragrafo 5 del Regolamento SAFE vada inteso nel senso che la norma - nella parte in cui prevede una deroga alla regola escludente di cui al precedente paragrafo 3 dello stesso articolo 16 in favore dell’operatore economico che sia stato sottoposto a controllo (“screening”) ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 ottenendo l’autorizzazione all’investimento da parte del Governo di altro Stato Membro - sia tale da imporsi in termini vincolanti e indiscutibili anche all’Amministrazione, che abbia indetto e gestisca una procedura di aggiudicazione SAFE, la quale, perciò, si dovrebbe limitare a prendere atto dell’autorizzazione di altro Stato Membro nella decisione sull’ammissione dell’operatore interessato alla procedura;- ovvero se, al contrario:tale Amministrazione aggiudicatrice conservi comunque il potere di opporsi motivatamente alla ammissione dell’impresa, interessata dalla deroga in questione, alla procedura di aggiudicazione, opponendo ragioni legate alla tutela dei propri primari interessi di difesa e sicurezza nazionale, alla luce dei principi scaturenti dagli artt. 346 TFUE (lett. b), 42 TUE, 4, paragrafo 2, TUE, 1, commi 2 e 3 Regolamento europeo 19 marzo 2019, n. 2019/452/UE oltre che alla luce del Considerando 17 del Regolamento SAFE e della seconda parte del comma 5 dell’art. 16 del Reg. SAFE”.8. La Segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo grado del giudizio; b) il testo integrale degli artt. 94, 95, 100, 104 e 119 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 nonché dell’art. 2359 del Codice civile italiano.9. In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia UE delle questioni pregiudiziali di cui sopra il presente giudizio viene sospeso. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis): rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio in corso.Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2026 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOClaudio Vallorani