urn:nir:tar.lazio;sezione.3:sentenza:00000-0000228IN20241055420250207100902359.xml20241055420250207100902359.docm202410554\202410554.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\670 Elena Stanizzi\Sentenza00:00:00Marco Savi07/02/2025 10:31:5211/02/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAElena Stanizzi, PresidenteLuca Biffaro, ReferendarioMarco Savi, Referendario, Estensore per l’accertamentodel diritto di accesso alla documentazione richiesta con istanza dell’8.9.2024e il conseguente annullamentodelle note dell’ENI prot. 446/APRU-D3 del 9 settembre 2024, 364/APRU-D3 del 9 luglio 2024 e 337/APRU-D3 del 18 giugno 2024. sul ricorso numero di registro generale 10554 del 2024, proposto da Petroservices Mediterranea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Recchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio n. 28; Eni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Ielo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Weatherford Mediterranea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati Alberto Fornari, Mario Cigno, Amalia Scimé, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Weatherford Mediterranea S.p.A. e di Eni S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2025 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. In data 20 ottobre 2023 l’ENI ha pubblicato sulla piattaforma telematica eniSpacePro la lettera di invito a presentare offerta (RdO) per la gara n. sm_1195, avente ad oggetto i “Servizi di chiavi di serraggio, computer ed elevatori su pozzi onshore e offshore” (Lotto 1: CIG A0126BA820; Lotto 2: CIG A0126CA555), disciplinata del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31.3.2023, n. 36.2. La ricorrente ha partecipato alla procedura, collocandosi al secondo posto nella graduatoria stilata dalla stazione appaltante.3. La comunicazione di aggiudicazione è stata trasmessa a Petroservices il 9 maggio 2024. Tuttavia, l’ENI non ha mai comunicato i punteggi attribuiti alle offerte di Petroservices e Weatherford, né ha mai reso disponibili i verbali di gara e l’offerta dell’odierna controinteressata, come avrebbe dovuto fare in ottemperanza alle previsioni dell’art. 36, commi 1 e 2, del codice. 4. La ricorrente ha, quindi, chiesto a ENI di visionare la documentazione di gara con istanza del 9 maggio 2024. Con nota prot. 337/APRU-D3 del 18 giugno 2024 ENI ha trasmesso a Petroservices esclusivamente alcune parti della sezione amministrativa e alcuni stralci della sezione tecnica dell’offerta presentata da Weatherford. 5. Il 22 giugno 2024 la ricorrente ha invitato ENI a mettere a disposizione anche la restante documentazione. In riscontro, con nota prot. 364/APRU-D3 del 9 luglio 2024, ENI ha inoltrato a Petroservices l’opposizione all’accesso opposta da Weatherford e, al contempo, trasmesso, quale unica documentazione ulteriore rispetto a quanto concesso in precedenza, il “parere tecnico e scoring model (con oscuramento Lotto 2 in quanto soggetto a regime Privatistico)”. Nella medesima nota, inoltre, manifestando la chiara volontà di soppesare anche le esigenze dell’odierna ricorrente, ENI ha chiesto a Petroservices di fornire argomentazioni a supporto del proprio diritto di accesso.6. L’8 agosto 2024 Petroservices ha trasmesso una formale istanza di accesso agli atti motivata sulla necessità di tutelare i propri diritti eventualmente impugnando l’aggiudicazione della Gara, chiedendo in particolare: - copia della delibera di indizione della gara; - copia della determina di nomina della Commissione Giudicatrice; - copia di tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli relativi alle sedute riservate; - copia della documentazione relativa alla busta amministrativa, all’offerta tecnica e all’offerta economica senza l’oscuramento dei dati presentata dalla società aggiudicataria; - copia della richiesta di giustificazioni inviata alla società aggiudicataria, nonché delle giustificazioni presentate da tale società e del provvedimento di valutazione della congruità dell’offerta adottato dal RUP e/o dalla Commissione; - copia di eventuali richieste di chiarimenti formulate alle ditte concorrenti e relative risposte e/o documenti integrativi; - copia della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione definitiva, ove medio tempore avvenuta.7. Con provvedimento prot. 446/APRU-D3 del 9 settembre 2024 ENI non ha concesso l’accesso ai documenti richiesti da Petroservices, limitandosi ad inoltrare una nota di Weatherford, nella quale quest’ultima ha ribadito le proprie affermazioni a supporto dell’opposizione all’accesso agli atti della propria offerta. A fronte di ciò, la parte ricorrente ha contestato il diniego all’accesso con il presente ricorso, affidato a un unico motivo con il quale si deduce “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 22, 23, 24 e 25 della l. 241/1990. Violazione e falsa applicazioni degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione del principio di pubblicità, trasparenza dell’azione amministrativa, buona amministrazione e proporzionalità. Eccesso di potere in tutte le forme sintomatiche e, in particolare, per carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, falsa causa”. 8. Secondo la ricorrente, gli articoli 35 e 36 del Codice, innovando la previgente impostazione di cui all’art. 53 del d.lgs. 50/2016, proietterebbero l’istituto dell’accesso in una dimensione più prossima alla “accessibilità totale” di cui al d.lgs. 33/2013, stabilendo un vero e proprio diritto alla conoscenza dei dati e dei documenti detenuti dalla stazione appaltante nel corso del ciclo di vita di un contratto pubblico. Quale ipotesi eccezionale sottratta all’obbligo di ostensione, ai sensi del comma 4, lett. a), dell’art. 35, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”, salvo che i documenti siano indispensabili ai fini della difesa in giudizio. L’art. 36 del Codice prevede, quindi, che contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 del Codice, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione devono essere resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Inoltre, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria viene riconosciuto un diritto di accesso ancor più ampio, poiché a loro favore sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (dovendo la stazione appaltante dare atto delle decisioni assunte in ordine alle richieste di oscuramento da parte dei concorrenti). 9. Nel caso di specie ENI avrebbe violato i suddetti parametri normativi, atteso che - a distanza di mesi dall’aggiudicazione del 5 aprile 2024 - non avrebbe reso disponibile a Petroservices i verbali di gara, né l’offerta di Weatherford, lasciando l’odierna ricorrente ancora oggi completamente all’oscuro dei punteggi attribuiti alle offerte e delle relative valutazioni effettuate dalla Commissione Giudicatrice. La ricorrente, invece, vanterebbe senz’altro un legittimo interesse a conoscere le modalità di valutazione delle offerte e dell’attribuzione dei relativi punteggi, in mancanza delle quali risulterebbe impossibile contestare gli esisti della gara. Inoltre, non potrebbero esserci dubbi sul diritto di Petroservices di accedere a tutti i documenti dell’offerta presentata in Gara da Weatherford, attesa la stretta indispensabilità di tale documentazione ai fini della tutela dei diritti e degli interessi dell’odierna ricorrente. L’opposizione all’ostensione si fonderebbe, invece, su generiche e del tutto indimostrate esigenze di riservatezza in riferimento ad asseriti (e mai specificati) segreti tecnici e commerciali e non, come sarebbe necessario, sull’allegata esistenza di una informazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva e soggettiva. 10. Si è costituita Weatherford Mediterranea S.p.A., eccependo in via preliminare l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivo. Alla fattispecie si applicherebbe, infatti, l’art. 36, co. 4, del codice degli appalti, secondo cui le decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte devono essere impugnate entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Il suddetto termine, nel caso di specie, non sarebbe stato rispettato, né rispetto all’unico provvedimento (che sarebbe) effettivamente impugnabile, cioè quello del 18 giugno 2024, né rispetto ai riscontri (che sarebbero meramente confermativi) delle successive istanze inammissibilmente reiterate dalla ricorrente.11. Il ricorso sarebbe, altresì, inammissibile per difetto d’interesse, in quanto la ricorrente, essendo già in possesso della documentazione di gara attinente alla controinteressata ed essendo, altresì, risultata seconda classificata ma comunque aggiudicataria, non avrebbe altro fine che quello di conoscere tutte quelle informazioni riservate e confidenziali di Weatherford da poter sfruttare a proprio vantaggio a fini commerciali e/o concorrenziali nel mercato di riferimento, interesse che non sarebbe meritevole di tutela in sede processuale. 12. Il ricorso sarebbe, in ogni caso, infondato, in quanto nonostante quanto previsto dagli articoli 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, ci sarebbero pur sempre dei limiti all’accessibilità, soprattutto e a maggior ragione in un settore altamente competitivo e specializzato come quello in parola. Contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, inoltre, la controinteressata avrebbe adeguatamente classificato ogni singolo documento fornito durante la gara e, ove ritenuto di dover negare l’ostensione o almeno oscurare alcune informazioni, avrebbe inserito una puntuale e completa motivazione a supporto. Per contro, Petroservices non avrebbe mai fornito comprova documentale delle finalità sottese alla richiesta di accesso, né dell’eventuale nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la difesa formulata in giudizio. 13. Peraltro, la Corte di Giustizia dell’Unione europea avrebbe più volte richiamato l'attenzione sul fatto che l'accesso in materie di gare di appalto non si possa tradurre in un danno concorrenziale attraverso l'ottenimento di segreti e know-how di concorrenti (si cita, a supporto, CGUE, causa C-54/21, Antea Polska S.A.). Le parti dell’offerta di cui la Società ha richiesto l’oscuramento conterrebbero l’esposizione di quel “saper fare” la cui riservatezza è tutelata dalla normativa in materia di accesso. 14. Si è costituita l’ENI S.p.A., eccependo anch’essa l’irricevibilità del ricorso, tenuto conto che si sono susseguite tre istanze di accesso, l’ultimo dei quali meramente confermativo, con conseguente tardività delle censure formulate con la presente impugnativa.15. Sotto altro profilo, il ricorso sarebbe in parte inammissibile in quanto taluni degli atti richiesti non esistono, come per la determina di nomina della Commissione giudicatrice che non è stata, in effetti, adottata, non essendo l’ENI tenuta a tale adempimento.16. Nel merito, osserva la resistente che secondo la Corte di Giustizia in alcuni casi il diritto di accesso defensionale può essere bilanciato, purché si garantisca un nocciolo duro di elementi conoscitivi che consentano l'effettività della tutela giurisdizionale (c.d. diritto al ricorso effettivo). Nel caso di specie, l’appalto è strumentale alla perforazione finalizzata all’estrazione del gas in giacimenti situati a varie profondità, prodotto sia da giacimenti terrestri sia da giacimenti offshore. Tale attività presenterebbe una dimensione industriale ad altissima connotazione tecnologica, posto che l’estrazione degli idrocarburi (“produzione” nel gergo tecnico) si realizza tramite la costruzione di pozzi che raggiungono i giacimenti in profondità nel sottosuolo. L’oggetto dell’offerta conterebbe non semplici segreti industriali, ma rilevantissimi segreti industriali, che dovrebbero essere oggetto di attenta tutela sia nell’interesse del detentore sia nell’interesse pubblico. La specificità e l’altissima connotazione tecnologica delle attività svolte dalle imprese operanti nel segmento oggetto dell’appalto strumentale presenta due caratteristiche: a) presenza di pochissimi operatori nello svolgimento delle attività oggetto dell’appalto; b) fortissima rilevanza della componente tecnologica e di Know-how per lo svolgimento di tali attività. L’effetto combinato di questi due elementi condurrebbe a un risultato: in questi ambiti le risorse informative utilizzate dai concorrenti per presentare le offerte sono una variabile strategica essenziale ai fini della selezione. In un mercato oligopolistico di questo tipo – in cui la concorrenza si concentra sul Know-how – la conoscenza reciproca delle intere offerte da parte di ciascun operatore minerebbe alle basi il sistema della concorrenza per il mercato. 17. Alla camera di consiglio del 13.1.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO18. Il ricorso può essere definito solo parzialmente.19. Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di irricevibilità formulate dalle parti intimate, che sono solo parzialmente fondate.20. L’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, per quanto d’interesse in questa sede, quanto segue:“[…]4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;[…]5. In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) […], è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.21. Il successivo articolo 36 così prevede:“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.5. Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4. […]”.22. Come si ricava anche dalla relazione illustrativa al codice dei contratti, la disciplina recata dall’art. 36 mira ad evitare l’instaurazione avanti alla stazione appaltante di una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti alla gara di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e di orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale. In tale ottica, è stata prevista la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, per cui l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.23. Inoltre, al fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara, il legislatore ha previsto la reciproca messa a disposizione, tra i primi 5 graduati, delle relative offerte tecniche, in modo tale da consentire a detti canditati, cui evidentemente viene riconosciuto un interesse qualificato, di orientarsi immediatamente in ordine all’eventuale impugnazione degli atti di gara.24. Sempre in funzione acceleratoria si pongono le ulteriori disposizioni, di cui ai commi 3 e 4, secondo le quali, come in precedenza evidenziato, nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), e tali decisioni sono impugnabili entro il ristretto termine di dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. 25. Il presente ricorso è stato notificato oltre detto termine. Le parti intimate hanno, pertanto, eccepito la sua irricevibilità.26. L’eccezione è manifestamente infondata con riguardo a tutti i documenti che, in base ai commi 1 e 2 dell’art. 36, la stazione appaltante è tenuta a mettere a disposizione dei concorrenti. Il regime processuale concernente l’inadempimento a tale obbligo non può, infatti, che ricondursi alle ordinarie previsioni di cui al codice del processo amministrativo, sicché in relazione alle predette informazioni, pure oggetto della richiesta di accesso di cui è causa, il richiamo all’art. 36, co. 4, del codice è del tutto inconferente. 27. Quanto alle determinazioni assunte dalla stazione appaltante in merito alle richieste di oscuramento, la giurisprudenza si è già posta il problema del rapporto tra il ridotto termine di decadenza di 10 giorni dall’aggiudicazione e l’eventuale inadempimento della stazione appaltante agli obblighi di trasparenza, concludendo nel senso che “nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023” (TAR Lombardia – Milano, IV, 30.9.2024, n. 2520).28. Tale orientamento sembra muovere dalla considerazione che l’applicazione del rito accelerato trovi il proprio presupposto logico-giuridico nell’avvenuta messa a disposizione, da parte della stazione appaltante, degli atti di cui ai commi 1 e 2 del medesimo art. 36. In effetti, a fronte di un regime di massima conoscibilità degli atti e della loro effettiva ostensione, i concorrenti sono posti nella condizione di valutare esattamente l’opportunità o meno di procedere in sede giudiziale, ciò che invece non accadrebbe laddove gli obblighi di trasparenza siano rimasti inadempiuti.29. Occorre, tuttavia, porre attenzione a un aspetto del tutto peculiare dell’azione prevista dall’art. 36, co. 4. Essa si rivolge contro le determinazioni assunte dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento, prima e a prescindere da ogni richiesta ostensiva da parte degli altri concorrenti. L’oggetto della decisione amministrativa è la natura delle informazioni contenute nell’offerta (in termini di segreto tecnico o commerciale) e non l’istanza ostensiva. Ne consegue che, anche in mancanza della messa a disposizione di detta decisione secondo quanto previsto dall’art. 36, una volta che il richiedente sia venuto a conoscenza delle ragioni dell’oscuramento per avergli l’Amministrazione comunicato la propria decisione (a prescindere dalla legittimità della relativa manifestazione), egli ha l’onere di impugnare tale determinazione entro il termine di 10 giorni (decorrenti, ovviamente, dalla comunicazione della decisione).30. Come rilevato dalla Corte di giustizia, “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni” (cfr. CGUE, causa C-54/18, par. 45). 31. Nel caso di specie, è soltanto con il riscontro dell’ENI all’istanza di accesso che parte ricorrente ha preso contezza delle decisioni assunte circa l’oscuramento delle parti dell’offerta considerate espressione di segreti tecnici o commerciali. Tuttavia, anche assumendo la data dell’ultimo riscontro della resistente ai fini della decorrenza (9.9.2024), il ricorso sarebbe comunque tardivo, rispetto a tali profili, in quanto proposto oltre il termine di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di diniego.32. Le superiori considerazioni non esauriscono, tuttavia, i termini della questione. L’accessibilità alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è, infatti, preclusa in assoluto, dovendo invece essere garantita, a termini dell’art. 35, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.33. Tale valutazione non è compiuta dalla stazione appaltante in sede di decisione circa le istanze di oscuramento dei concorrenti, per l’ovvia ragione che in tale fase le esigenze conoscitive degli altri concorrenti non sono rappresentate.34. Nella relazione al codice dei contratti si afferma che “In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”. Tale conclusione deve, tuttavia, ritenersi circoscritta ai casi in cui il richiedente l’accesso intenda contestare la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la natura riservata delle informazioni oggetto di oscuramento.35. L’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può, invero, essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere ovvero dimostrando, senza porre in dubbio detta natura, che l’accesso all’informazione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio.36. Quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio. Vi ostano consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).37. Una diversa interpretazione implicherebbe, invece, che, a fronte della decisione della stazione appaltante sull’oscuramento, il concorrente che intendesse accedere all’informazione in quanto ritenuta strettamente indispensabile per la difesa in giudizio, ma senza contestarne la natura riservata, sarebbe costretto a impugnare un provvedimento che in realtà non intende censurare, ma che costituirebbe la mera occasione per l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento. Ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative.38. Occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso. 39. Le parti intimate hanno, peraltro, sostenuto l’irricevibilità del ricorso anche in ragione del fatto che, a prescindere dall’applicazione del termine accelerato di impugnazione, la ricorrente avrebbe reiterato più volte l’istanza di accesso senza tempestivamente impugnare i provvedimenti di diniego. L’odierna impugnativa sarebbe, invece, rivolta avverso un atto meramente confermativo delle precedenti determinazioni della stazione appaltante.40. L’eccezione non può essere condivisa. E’ ben vero che, secondo una giurisprudenza consolidata, il carattere decadenziale del termine d’impugnazione reca in sé, come inevitabile corollario, che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Tuttavia, laddove debba escludersi tale carattere la determinazione conclusiva assume senz’altro la natura di provvedimento impugnabile a prescindere dal contenuto della reiterata istanza di accesso.41. Nel caso di specie, risulta dagli atti, in primo luogo, che l’ENI ha manifestamente contravvenuto al dovere, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, di provvedere sull’istanza motivando adeguatamente la propria decisione. Essa, infatti, si è limitata alla trasmissione dei documenti ritenuti ostensibili e dell’opposizione manifestata dalla controinteressata (evidentemente, implicitamente condividendola), senza compiere alcuna espressa, autonoma valutazione in ordine alle argomentazioni da quest’ultima fatte valere.42. Ciò, peraltro, se assume rilievo ai fini della valutazione di legittimità della decisione, non erode la sua natura provvedimentale e, quindi, la sua impugnabilità. Tanto premesso, è possibile, altresì, rilevare che con la nota del 9.7.2024 l’ENI aveva sollecitato la ricorrente a indicare riferimenti giurisprudenziali a supporto della propria istanza. E’ a fronte di quanto rappresentato in riscontro dalla ricorrente, con l’istanza dell’agosto 2024, che l’ENI ha ritenuto, sempre immotivatamente, di confermare le proprie precedenti determinazioni con la nota qui impugnata.43. La ricostruzione della scansione procedimentale così operata consente di escludere che il riscontro di settembre 2024 possa ritenersi atto meramente confermativo, avendo costituito l’esito di un’interlocuzione procedimentale a seguito della quale la stazione appaltante ha condotto, in sostanza, una rinnovata istruttoria, sia pure pervenendo alle medesime conclusioni già rassegnate. Né la resistente potrebbe trarre un vantaggio dal proprio illegittimo contegno derivante dalla violazione dell’obbligo di motivazione al fine di sostenere il carattere meramente confermativo del provvedimento adottato.44. Il ricorso è dunque scrutinabile nel merito:- quanto alla richiesta ostensiva concernente gli atti di cui all’art. 36, co. 1 e co. 2, del codice dei contratti;- quanto alla valutazione circa la stretta indispensabilità dell’accesso rispetto alle informazioni considerate riservate (la cui classificazione non è più contestabile).45. Sotto il primo profilo, deriva pacificamente dalla pertinente normativa che la resistente è senz’altro tenuta a consegnare alla ricorrente la relativa documentazione, così come richiesta nell’istanza di accesso, nella misura in cui non contenga informazioni considerate riservate.46. Va, pertanto, accertato il diritto della ricorrente di ricevere copia dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, ivi inclusa la graduatoria con indicazione dei punteggi conseguiti. Dalla predetta documentazione potranno essere oscurate esclusivamente le informazioni considerate riservate, secondo la determinazione già assunta dalla stazione appaltante, nei limiti di quanto strettamente necessario.47. Ai fini della valutazione dell’istanza ostensiva riguardante le informazioni oscurate, che presuppone l’accertamento della stretta indispensabilità delle informazioni richieste rispetto alle esigenze di difesa rappresentate da parte ricorrente, ritiene il Collegio che sia necessario preventivamente acquisire la documentazione di cui al superiore punto 46, che l’ENI avrà pertanto onere di depositare in atti entro il termine di giorni 15 dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.48. Il seguito dell’esame va rinviato alla camera di consiglio del 19 marzo 2025, all’esito della quale si provvederà al regolamento delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), parzialmente e non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:- accerta il diritto di parte ricorrente ad accedere a copia dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, ivi inclusa la graduatoria con indicazione dei punteggi conseguiti, previo oscuramento da parte della stazione appaltante, nei limiti di quanto strettamente necessario, delle informazioni considerate riservate;- ordina all’ENI di trasmettere la suindicata documentazione alla parte ricorrente, nonché di depositarla agli atti del fascicolo entro il termine di giorni 15 dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza;- fissa, per la prosecuzione della trattazione, la camera di consiglio del 19 marzo 2025.Spese al definitivo.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarco Savi