urn:nir:tar.lazio;sezione.2:sentenza.breve:00000-00002240IN20241020920250204084539158.xml20241020920250204084539158.docm202410209\202410209.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\53 Francesco Riccio\Sentenza breve00:00:00Igor Nobile04/02/2025 08:50:0013/02/2025NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAFrancesco Riccio, PresidenteGiovanna Vigliotti, Primo ReferendarioIgor Nobile, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoquanto al ricorso introduttivo- del provvedimento prot. n. 41058 del 4.9.2024 avente ad oggetto la comunicazione di esclusione “ai sensi dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 e del § 14.7 del Capitolato d’oneri” dalla procedura di gara per la stipulazione di un “Accordo quadro con più operatori economici ex art. 59, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 36/2023 per la definizione di un catalogo elettronico per prodotti cloud in modalità saas nell’ambito della gestione documentale” (ID 2694, CIG B1D3CCE9A2) nei confronti di InfoCert S.p.A. trasmesso da Consip S.p.A. in data 4.9.2024; - nonché per quanto di ragione:- del Capitolato d’Oneri, nella parte in cui, al paragrafo 14.7, prevede le modalità di svolgimento delle verifiche tecniche in relazione ai requisiti minimi e alle ulteriori caratteristiche dei beni/servizi oggetto della procedura mediante comprova documentale da fornire già in fase di gara;- del Capitolato Tecnico Speciale, nella parte in cui, al paragrafo 4, prevede l’espletamento delle richiamate verifiche tecniche;- della comunicazione prot. n. 36410 di Consip;- di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice;- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e conseguente, quand’anche sconosciuto, ivi inclusa per quanto di ragione la comunicazione prot. n. 0042681.16-09-2024.U trasmessa da Consip in data 16 settembre 2024.Quanto ai motivi aggiuntiper l’annullamento, previa sospensione cautelare:- del provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace ai sensi dell’art. 17, comma 5, D.Lgs. n. 36/2023 (prot. 62339 del 20.12.2024) di cui alla comunicazione ex art. 90, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 36/2023 (doc.10); - di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale comunque lesivo per la ricorrente; nonché per la declaratoriadel diritto (anche) di Infocert S.p.A di essere ricompreso tra gli operatori economici aggiudicatari della gara per cui è causa, oltre che per il risarcimento del danno in forma specifica e – se del caso - per equivalente, e per la caducazione dei contratti eventualmente stipulati, con dichiarazione di disponibilità al subentro ove nelle more stipulati; ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 10209 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Infocert S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1D3CCE9A2, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Altamura, Giancarlo Sorrentino, Valeria Falconi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Altamura in Roma, via Cicerone, 60; Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip Spa;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 23.9.2024 alla Consip S.p.A. e depositato il 7.10.2024, la società ricorrente in epigrafe ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare:- del provvedimento prot. n. 41058 del 4.9.2024 avente ad oggetto la comunicazione di esclusione “ai sensi dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 e del § 14.7 del Capitolato d’oneri” dalla procedura di gara per la stipulazione di un “Accordo quadro con più operatori economici ex art. 59, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 36/2023 per la definizione di un catalogo elettronico per prodotti cloud in modalità saas nell’ambito della gestione documentale” (ID 2694, CIG B1D3CCE9A2) nei confronti di InfoCert S.p.A. trasmesso da Consip S.p.A. in data 4.9.2024; - nonché per quanto di ragione:- del Capitolato d’Oneri, nella parte in cui, al paragrafo 14.7, prevede le modalità di svolgimento delle verifiche tecniche in relazione ai requisiti minimi e alle ulteriori caratteristiche dei beni/servizi oggetto della procedura mediante comprova documentale da fornire già in fase di gara;- del Capitolato Tecnico Speciale, nella parte in cui, al paragrafo 4, prevede l’espletamento delle richiamate verifiche tecniche;- della comunicazione prot. n. 36410 di Consip;- di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice;- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e conseguente, quand’anche sconosciuto, ivi inclusa per quanto di ragione la comunicazione prot. n. 0042681.16-09-2024.U trasmessa da Consip in data 16 settembre 2024.2. Con il ricorso introduttivo la società ricorrente avversa la determina di esclusione dalla procedura selettiva.La società ricorrente ha presentato offerta in relazione alla procedura di Accordo Quadro con più Operatori Economici, bandita in data 27.5.2024 dalla Consip S.p.a. ex art. 59, comma 4, lett. c), del d. lgs. 36/2023, per la definizione di un catalogo elettronico per prodotti cloud in modalità saas nell’ambito della gestione documentale.Il par.14.7 del capitolato d’oneri stabiliva l’obbligo, per i candidati, di allegare alle offerte, in sede di caricamento della documentazione a sistema sulla piattaforma telematica, “la documentazione tecnica a supporto della verifica dei requisiti minimi e delle “caratteristiche ulteriori” eventualmente dichiarate, secondo le indicazioni fornite nell’Allegato 5 – “Documentazione di comprova tecnica” della documentazione di gara”.La ricorrente, in sede di predisposizione degli atti di gara, ha omesso tale adempimento.Quindi, con nota prot.n.36410 del 25.7.2024, la Consip S.p.a. esercitava, in riferimento a tali documenti, il soccorso istruttorio, assegnando come termine di riscontro, a pena di esclusione, la data del 31.7.2024.La ricorrente riscontrava la richiesta in ritardo, e precisamente in data 2.8.2024.Constatato il ritardo nel riscontro, la Consip, con la gravata determinazione prot.n.41058 del 4.9.2024, disponeva l’esclusione della ricorrente dal procedimento, in dichiarata applicazione di quanto stabilito dal par.14.7 del capitolato d’oneri.3. Il gravame veniva affidato alle doglianze di seguito esposte in sintesi, e come meglio articolate nel relativo atto processuale:- (primo motivo) si contesta l’erronea applicazione alla vicenda in esame del meccanismo del soccorso istruttorio, con le conseguenze espulsive prefigurate all’art.101, co.2 D.Lgs.n.36/2023 (Codice dei contratti), che non concerne l’integrazione della documentazione amministrativa, bensì dell’offerta, avendo quindi la stazione appaltante dato corso (in tesi) ad un soccorso istruttorio atipico, vieppiù in violazione del principio generale di tassatività sancito dall’art.10 del Codice. La parte ricorrente sostiene altresì l’illegittimità della previsione recata dal par.14.7 del capitolato d’oneri, per irragionevolezza, posta l’irrilevanza della documentazione richiesta a comprova dell’offerta tecnica in un procedimento di gara aggiudicato secondo il criterio del minor prezzo. Inoltre, l’esclusione è stata disposta solo ed esclusivamente per violazione del termine assegnato, per soli due giorni, giammai per la riscontrata violazione di previsioni sostanziali del capitolato tecnico;- (secondo motivo) si argomenta nel senso dell’illegittimità dell’esclusione in relazione all’asserita incongruità del termine (sei giorni) assegnato all’operatore economico per il riscontro. L’irragionevolezza del termine (eccessivamente breve) assegnato si ricaverebbe anche da ulteriori indizi: a) il provvedimento di esclusione è intervenuto il 4.9.2024 a distanza di oltre un mese dalla data ultima per il riscontro (fissato al 31.7.2024); b) il 12.9.2024 la Consip ha parallelamente attivato altro soccorso istruttorio (in relazione al Dgue, prodotto in gara in formato illeggibile); c) la gara è pienamente in corso, talchè l’eventuale riammissione alla gara sarebbe non solo possibile, anzi maggiormente satisfattiva dell’interesse pubblico alla massima competizione.4. La Consip S.p.a. si costituiva in giudizio, in data 9.10.2024, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, per resistere al ricorso.5. Seguiva la presentazione, a cura delle parti, di ampia documentazione e articolate memorie difensive.6. Con successivi motivi aggiunti, notificati il 2.1.2025 (anche alla controinteressata in epigrafe) e depositati il 3.1.2025, la parte ricorrente adiva nuovamente questo Tribunale, per l’annullamento, previa sospensione:- del provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace ai sensi dell’art. 17, comma 5, D.Lgs. n. 36/2023 (prot. 62339 del 20.12.2024) di cui alla comunicazione ex art. 90, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 36/2023; - di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale comunque lesivo per la ricorrente;nonché per la declaratoria del diritto (anche) di Infocert S.p.A di essere ricompresa tra gli operatori economici aggiudicatari della gara per cui è causa, oltre che per il risarcimento del danno in forma specifica e – se del caso - per equivalente, e per la caducazione dei contratti eventualmente stipulati, con dichiarazione di disponibilità al subentro ove nelle more stipulati.Si argomenta nel senso dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in via derivata rispetto ai vizi dedotti in riferimento al provvedimento di esclusione.7. Alla camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 la causa è stata quindi trattenuta in decisione, con rituale preavviso di possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art.60 cpa.8. Il ricorso è manifestamente infondato, per quanto di seguito evidenziato con riguardo alle doglianze prospettate dalla parte ricorrente e, per converso, l’esclusione pienamente legittima.8.1 In merito alla prima doglianza, afferente all’applicazione del meccanismo del soccorso istruttorio, si osserva che la determinazione di esclusione è conforme alle indicazioni poste dalla lex specialis, e in particolare al par.14.7 del capitolato d’oneri, che sanciva da un lato l’obbligo di depositare, fin dalla presentazione delle offerte, la documentazione tecnica a comprova dei requisiti minimi (oltre che di quelle ulteriormente dichiarate), da un altro la sanabilità dell’omissione mediante soccorso istruttorio, ferma l’esclusione (successiva) ove risultasse la non conformità dell’offerta ovvero “ in caso di inutile decorso del termine” (come avvenuto nella fattispecie).Va detto che rientrava senz’altro nella discrezionalità della stazione appaltante richiedere, fin dall’offerta, la presentazione della documentazione tecnica a comprova della sussistenza dei requisiti standard e di quelli ulteriori, atteso che una simile previsione non può dirsi irragionevole giacchè accelera l’iter di svolgimento del procedimento selettivo, consentendo alla stazione appaltante di rendersi conto, prima di individuare l’aggiudicatario, se l’offerta sia rispondente o meno dal punto di vista tecnico. Tale assunto è applicabile anche nelle gare aggiudicate secondo il criterio del minor prezzo, in quanto la comprova tecnica mira essenzialmente alla verifica della conformità del prodotto/servizio rispetto a quanto dichiarato in gara e, ove fosse riscontrata la non conformità, si dovrebbe comunque procedere all’esclusione del candidato, con ciò palesandosi l’utilità/necessità di una simile verifica a prescindere dal criterio di aggiudicazione.E’ inoltre radicalmente inconferente il richiamo alla supposta violazione del principio di tassatività, di cui all’art.10 D.Lgs.n.36/2023, posto che la disciplina del par.14.7 del capitolato d’oneri, sul punto, è del tutto conforme alla previsione recata dall’art.101, co.2 D.Lgs.n.36/2023, disciplinante il soccorso istruttorio nelle gare pubbliche, secondo cui “l'operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”, a sua volta in linea con la generale previsione recata dall’art.10, co.1 del Codice (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”). L’esclusione è una naturale conseguenza della perentorietà del termine assegnato in sede di soccorso istruttorio, regola di cui non si è mai dubitato in giurisprudenza, anche nelle previgenti versioni del Codice (cfr., quam multis, Tar Roma, 6.4.2023, n.5865; Tar Firenze, 27.11.2018, n.1539; Tar L’Aquila, 11.2.2016, n.41).Peraltro, ferma l’applicazione delle cause di esclusione tipizzate dal Codice, in cui, a ben vedere, rientra quella in esame per intempestivo riscontro alla richiesta della stazione appaltante in sede di esercizio del soccorso istruttorio, va aggiunto che il Codice applica il principio di tassatività, ai sensi del co.2 dell’art.10, ai soli requisiti di carattere generale, non a caso richiamando (esclusivamente) le previsioni di cui agli artt.94 e 95, oltre a quelle espressamente codificate ad hoc, fra cui, appunto, quella ex art.101 D.Lgs.n.36/2023 (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, 13.8.2024, n.7113).Non è poi condivisibile l’assunto di parte ricorrente secondo cui, nella circostanza, la stazione appaltante avrebbe dato corso ad un soccorso istruttorio atipico, dal momento che la comprova in questione non afferirebbe alla documentazione amministrativa bensì a quella tecnica. Al riguardo, si rileva che la fattispecie è aderente a quella contemplata dall’art.101, co.3 del Codice, secondo cui “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica”. La comprova di conformità tecnica dell’offerta, infatti, non è altro che un subprocedimento con il quale la stazione appaltante acquisisce chiarimenti, anche documentati (a scelta e discrezione della p.a.), sul contenuto dei prodotti e dei servizi offerti, non potendosi certo ritenere che, in forza della prefata disposizione, sia precluso alla stazione appaltante di pretendere che la conformità sia comprovata documentalmente, oltre che (come detto) anticipata ad una fase interna alla fase di spedizione delle offerte (“può sempre richiedere”, recita il co.3). L’unico limite, che opera quale presidio rispetto al principio di par condicio, è l’intangibilità dell’offerta, non in discussione peraltro in questa sede (la documentazione acquisita ai sensi del par.14.7 del capitolato d’oneri non altera il contenuto delle prestazioni, ma costituisce strumento atto alla verifica di conformità tecnica). Ad ogni buon conto, anche laddove (per assurdo) si volesse ritenere che la documentazione a comprova della conformità dell’offerta tecnica non possa rientrare nell’ambito del co.3, si osserva che, a tenore del co.1, lett. b), il soccorso istruttorio può riguardare, con una formula assai ampia, “ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica”. La documentazione a comprova, come detto, concerne documenti ulteriori rispetto all’offerta tecnica, quindi passibile di integrazione senza incorrere nel divieto di modifica dell’offerta.8.2 Con la seconda doglianza, la ricorrente censura l’esiguità del termine assegnato per il riscontro (sei giorni) e, in ogni caso, l’irragionevolezza dell’esclusione, sotto plurimi profili, sopra evidenziati, collegati all’assegnazione di detto termine.La censura non può trovare accoglimento.In primo luogo, si osserva che il termine assegnato (sei giorni) rispetta il range prefissato dall’art.101, co.3 D.Lgs. n.36/2023, recepito dal par.14.7 del capitolato d’oneri. Quanto alla scelta in concreto del termine (sei giorni piuttosto che otto o, al massimo, dieci), la stessa non appare irragionevole, dal momento che trattavasi di documenti già nella disponibilità dell’operatore economico, che il medesimo avrebbe dovuto depositare fin dalla presentazione delle offerte. In conformità a principi di autoresponsabilità e ragionevolezza, la ricorrente aveva quindi l’onere di attivarsi per rispondere tempestivamente alla richiesta, che era necessaria (e dunque nota), vista la previsione recata dal par.14.7 del capitolato d’oneri, né il termine finale (31.7.2024) può obiettivamente reputarsi come festivo e quindi comunque prorogato ex lege ovvero cadente in un periodo di tradizionale chiusura aziendale per la pausa estiva (come sarebbe stato lecito ritenere, al più, se la scadenza fosse intervenuta in prossimità della parte centrale del mese di agosto). Ciò posto, a fronte del ritardo nel riscontro, si imponeva l’applicazione, questa sì soggetta al principio di tassatività, della previsione recata dal par.14.7 del capitolato d’oneri, come detto conforme all’art.101, co.2-3 D.Lgs.n.36/2023, con inevitabile esclusione per riscontro intempestivo al soccorso istruttorio. L’integrazione della fattispecie espulsiva, sancita sia dalla lex specialis che dal Codice, imponeva alla Consip l’adozione del gravato provvedimento di esclusione. Trattandosi di atto di natura vincolata, poiché collegato al mero decorso del termine, e non residuando alcuna ipotesi di errore scusabile, le censure sull’irragionevolezza sono ex sé destituite di fondamento.Ad ogni buon conto, fermo l’assunto assorbente che precede, le argomentazioni prospettate dalla ricorrente non hanno pregio, ove si consideri che:- l’espletamento di altro, separato subprocedimento di soccorso istruttorio (quello afferente al Dgue) non elide quello attivato in precedenza, né consente di ritenere che la stazione appaltante abbia inteso rimettere in termini l’operatore economico in relazione al ritardo colpevole nella precedente risposta;- una volta integrata la fattispecie espulsiva, e non residuando margini di discrezionalità, l’esclusione costituisce atto dovuto, esercitabile senza che vengano ad emersione termini di natura perentoria, per la stazione appaltante, quanto all’adozione del provvedimento;- la riammissione alla gara, come la decisione eventuale di non esclusione, determinerebbe invece la frustrazione del superiore principio di par condicio.9. Per quanto precede, in conclusione, il ricorso, siccome integrato da motivi aggiunti, va respinto, in quanto infondato, anche con riguardo alle domande accessorie a quella di annullamento degli atti impugnati (sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, a mezzo dei quali si censura l’aggiudicazione della procedura in via meramente derivata).Le spese di giudizio seguono l’ordinario criterio della soccombenza della parte ricorrente in favore della parte resistente, per essere liquidate come indicato in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e siccome integrato da motivi aggiunti, lo respinge.Condanna altresì la parte ricorrente al pagamento, in favore della Consip S.p.a., delle spese di giudizio, liquidate in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOIgor Nobile