urn:nir:tar.lazio;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20240964620241129085423619.xml20240964620241129085423619.docm202409646\202409646.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\883 Francesco Mele\Sentenza00:00:00Marianna Scali29/11/2024 13:12:5102/12/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZAFrancesco Mele, PresidenteMarianna Scali, Primo Referendario, EstensoreGiuseppe Grauso, Referendario per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo: - del provvedimento in data 6 agosto 2024 (prot. n. 337872 del 7 agosto 2024), comunicato l'8 agosto 2024 ed immediatamente efficace, con il quale, all'esito della gara indetta per conto dell'Azienda Municipale Ambiente s.p.a. - AMA con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. OJS073-00215585 del 14 marzo 2024 e sulla Banca Dati presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC il 13 marzo 2024 (CIG B0C3DB4522 - CUP J82F22000680006), l'Agenzia nazionale per l'attrazione degli Investimenti e lo sviluppo d'impresa s.p.a. (INVITALIA) ha aggiudicato al costituendo R.T.I. avente come mandataria-capogruppo Atzwanger s.p.a. l'appalto integrato (CIG B0C3DB4522 - CUP J82F22000680006) per la progettazione esecutiva, la realizzazione e la gestione per un anno, inclusa la manutenzione, dell'impianto di Cesano (Roma) per il recupero e la valorizzazione della frazione organica da raccolta differenziata (FORSU) per la produzione di biometano ed ammendante compostato misto; - di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, con conseguente subentro nell'aggiudicazione e nel contratto in palio del costituendo R.T.I. con a capo la ricorrente Secit;- in subordine, per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi in conseguenza della mancata aggiudicazione e della mancata esecuzione del contratto.per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Atzwanger s.p.a. in proprio e in qualità di Mandataria con Tecnologie Ambientali s.r.l., Edil Moter s.r.l. e Ladurner s.r.l. il 4 novembre 2024: per l'annullamento, in via incidentale:- degli atti, dei provvedimenti e dei comportamenti tutti, ivi inclusa la graduatoria di gara, sia della Stazione Appaltante che della Commissione Giudicatrice impugnati dal RTI Secit con il ricorso principale – anche se non conosciuti e/o impliciti – nella parte in cui la Stazione Appaltante ha disposto l'ammissione e comunque il posizionamento al terzo posto della graduatoria finale del RTI ricorrente principale;- ove occorra, dei verbali delle sedute di gara nonché della conseguente graduatoria definitiva nella parte in cui il RTI ricorrente principale è stato ammesso in gara e comunque è risultato classificato in terza posizione, anziché essere escluso per i motivi illustrati nella parte “in diritto”;- della mancata esclusione del RTI ricorrente principale alla procedura di affidamento oggetto del presente ricorso;- ove occorra, del bando di gara, del fisciplinare di gara, dei chiarimenti e qualsiasi documento facente parte della lex specialis, nella parte in cui ledono i diritti e/o gli interessi legittimi della ricorrente incidentale, nonché di ogni altro atto, verbale e/o provvedimento comunque denominati ad essi presupposto, connesso e conseguenziale anche se non conosciuti. sul ricorso numero di registro generale 9646 del 2024, proposto da Secit Impianti s.r.l., Vittadello s.p.a. e Manini Prefabbricati s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0C3DB4522, rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Cardi e Francesco Augusto De Matteis, con domicilio PEC come da Registri di Giustizia; Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; INVITALIA - Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’Impresa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Fortunato e Giuseppe Sapienza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ladurner s.r.l., Edil Moter s.r.l., Tecnologie Ambientali s.r.l., 3ti Progetti Italia - Ingegneria Integrata s.p.a., Kelse Engineering s.r.l., R.Erre Consulting s.r.l., I.R.I.D.E. s.r.l., Tecno20 Engineering s.r.l., Tm.E. s.p.a. - Termomeccanica Ecologia, Calabra Maceri e Servizi s.p.a., Waste To Methane W2m s.r.l., Monaco s.p.a., Laboratorio Città di Ferrara Engineering s.r.l. - L.C.F. Engineering s.r.l., S.E.A. Società Engineering Ambiente s.r.l., Speri Società di Ingegneria e Architettura s.p.a., Frosio Next s.r.l., non costituiti in giudizio; Presidenza del Consiglio dei Ministri e Sindaco di Roma in qualità di Commissario Straordinario Giubileo 2025, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanna De Maio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Tm.E s.p.a. - Termomeccanica Ecologia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Fantappiè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Sindaco di Roma, in qualità di Commissario Straordinario del Giubileo 2025, della Città Metropolitana di Roma Capitale, di INVITALIA - Agenzia nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo sviluppo di Impresa, di AMA s.p.a. e di Termomeccanica Ecologia s.p.a.;Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Atzwanger s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con Tecnologie Ambientali s.r.l., Edil Moter s.r.l. e Ladurner s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa;Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2024 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con bando pubblicato nella gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 14 marzo 2024, l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di Impresa (di seguito anche solo INVITALIA), in qualità di centrale di committenza per conto di AMA s.p.a. (di seguito anche solo AMA), ha indetto una procedura di gara aperta, avente ad oggetto l’affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva, la realizzazione e gestione per un anno, inclusa manutenzione, dell’impianto di Cesano per il recupero e la valorizzazione della frazione organica da raccolta differenziata (FORSU) per la produzione di biometano e ammendante compostato misto in località Cesano (procedura CIG B0C3DB4522).L’appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva l’attribuzione di un massimo di 90 punti per l’offerta tecnica e un massimo 10 punti per quella economica.Alla gara hanno partecipato sei operatori economici e, all’esito delle valutazioni effettuate dalla Commissione di gara, il RTI avente mandataria Atzwanger s.p.a. (di seguito anche solo RTI Atzwanger) è risultato primo in graduatoria, con un punteggio totale pari a 72,152.2. Con il presente gravame Secit Impianti s.r.l., terzo graduato della procedura con un punteggio pari a 58,34, fa valere, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI (di seguito anche solo RTI Secit), l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto e, in subordine, a conseguire il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione.Le censure sono affidate ai seguenti motivi di ricorso:1) “A.I) Violazione e/o errata applicazione e/o interpretazione della lex specialis, incluse, salvo altre, le regole dettate dall’art. 3 del disciplinare di gara, dagli artt. 2, 3 e 4 del capitolato speciale d’appalto, dalla relazione illustrativa (par. 4.3) e dalla relazione tecnica (parr. 10.1, 11.2, 11.4, 11.4.3) facenti parte del PFTE, anche in relazione al parere tecnico-istruttorio relativo alla V.I.A. ed all’allegato tecnico relativo all’A.I.A. comprese, come allegati 1) e 2), nel P.A.U.R. rilasciato con ordinanza commissariale prot. n. 3861 (rep. n. 31/2023) del 7.12.2023, nonché dei principi in materia, inclusi quelli di par condicio, buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5 D. Lgs. 31.3.2023 n. 36). Eccesso di potere per difetto e/o errata valutazione dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifeste”;2) “A.II) Violazione e/o omessa applicazione degli artt. 41, 8° comma, 44, 5° comma, e 44, 1° comma, D. Lgs. 31.3.2023 n. 36, nonché degli artt. 6, 1°comma, 7, 1° e 2° comma, 8, 2° e 3° comma, dell’All. I.7) al Codice, anche in relazione all’art. 41, 6° comma, D. Lgs. n. 36/2023 ed agli artt. 6, 1° comma,7, 1° e 2° comma, 8, 2° e 3° comma, 22, 1° comma, 24, 1° e 2° comma, del predetto Allegato. Eccesso di potere per difetto e/o errata valutazione dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità ed arbitrarietà manifeste”;3) “A.III) Violazione e/o mancata applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 D. Lgs. 31.3.2023 n. 36, anche in relazione all’art. 27-bis D. Lgs. 3.4.2006 n. 152. Eccesso di potere per omessa valutazione di rilevanti presupposti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta”;4) “B.I) Violazione e/o omessa applicazione dell’art. 19, 13° comma, del disciplinare di gara, nonché dei principi di autovincolo, pubblicità e trasparenza. Violazione dei principi di affidamento e buona fede di cui all’art. 5 D. Lgs. 31.3.2023 n. 36. Eccesso di potere per arbitrarietà e contraddittorietà manifeste”.In particolare, con la domanda formulata in via principale (primi tre motivi), il RTI Secit chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e dei suoi atti presupposti, nella parte in cui hanno ritenuto ammissibili le offerte dei primi due graduati. Con la domanda formulata in via subordinata (quarto motivo) fa valere l’interesse l’annullamento delle operazioni di gara e alla riedizione della procedura,3. INVITALIA, AMA, il RTI Atzwanger, TM.E s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI (di seguito anche solo RTI TM.E), la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Sindaco di Roma in qualità di Commissario Straordinario del Giubileo 2025 e la Città metropolitana di Roma Capitale si sono costituiti per resistere al giudizio depositando articolate memorie. Il Ministero dell’Interno ed il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica si sono costituiti con memoria di mero stile per resistere al gravame.4. All’esito della camera di consiglio del 16 ottobre 2024, parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare ed è stata fissata, a verbale, l’udienza pubblica del 27 novembre 2024.5. In data 4 novembre 2024 il RTI Atzwanger ha depositato ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti in epigrafe specificati, nella parte in cui la stazione appaltante ha disposto l’ammissione e comunque il posizionamento al terzo posto della graduatoria finale del RTI Secit.Il ricorso incidentale è affidato ai seguenti motivi di ricorso:“I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 8 E 15 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI NELLA PARTE IN CUI LA STAZIONE APPALTANTE HA OMESSO DI ESCLUDERE IL RTI SECIT PER AVER RESO PLURIME DICHIARAZIONI NON VERITIERE NELL’AMBITO DELLA PROPRIA OFFERTA TECNICA TALI DA FUORVIARE IL GIUDIZIO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE”;“II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 94, COMMA 5, LETT. C) D.LGS. N. 36/23 E DELL’ART. 8 E 9, LETT. H DEL DISCIPLINARE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. OMESSA ESCLUSIONE PER MANCATA PRODUZIONE DI COPIA CONFORME DEL RAPPORTO SULLA SITUAZIONE DEL PERSONALE, CON ATTESTAZIONE DI CONFORMITÀ A QUELLO TRASMESSO ALLE RAPPRESENTANZE SINDACALI”;“III. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 68, COMMI 1 E 2, DEL D.LGS. 36/2023 E DELL’ART. 70, COMMA 4, DEL D.LGS. 36/2023. ASSOLUTA INCERTEZZA DELLE QUOTE DI ESECUZIONE ASSUNTE DALLE IMPRESE RIUNITE NEL COSTITUENDO RTI RICORRENTE”;“IV. CARENZA DEI REQUISITI ECONOMICO FINANZIARI. INVALIDITÀ ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 104 D.LGS. 36/2023. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 9 DEL DISCIPLINARE DI GARA”;“V. IN VIA ESPRESSAMENTE SUBORDINATA ALL’ACCOGLIMENTO DI UNO DEI PRIMI TRE MOTIVI DI RICORSO FORMULATI DAL RTI SECIT E AL MANCATO ACCOGLIMENTO DEGLI ALTRI MOTIVI DI RICORSO INCIDENTALE:V.I) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DETTATE DALL’ART. 3 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DAGLI ARTT. 2, 3 E 4 DEL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO, DALLA RELAZIONE ILLUSTRATIVA (PAR. 4.3) E DALLA RELAZIONE TECNICA (PARR. 10.1, 11.2, 11.4, 11.4.3) FACENTI PARTE DEL PFTE, ANCHE IN RELAZIONE AL PARERE TECNICO-ISTRUTTORIO RELATIVO ALLA V.I.A. ED ALL’ALLEGATO TECNICO RELATIVO ALL’A.I.A. COMPRESE, COME ALLEGATI 1) E 2), NEL P.A.U.R. RILASCIATO CON ORDINANZA COMMISSARIALE PROT. N. 3861 (REP. N. 31/2023) DEL 7.12.2023, NONCHÉ DEI PRINCIPI IN MATERIA, INCLUSI QUELLI DI PAR CONDICIO, BUONA FEDE E TUTELA DELL’AFFIDAMENTO (ART. 5 D. LGS. 31.3.2023 N. 36). ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO E/O ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTE.;V.II) VIOLAZIONE E/O OMESSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 41, 8° COMMA, 44, 5° COMMA, E 44, 1° COMMA, D. LGS. 31.3.2023 N. 36, NONCHÉ DEGLI ARTT. 6, 1° COMMA, 7, 1° E 2° COMMA, 8, 2° E 3° COMMA, DELL’ALL. I.7) AL CODICE, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 41, 6° COMMA, D. LGS. N. 36/2023 ED AGLI ARTT. 6, 1° COMMA 7, 1° E 2° COMMA, 8, 2° E 3° COMMA, 22, 1° COMMA, 24, 1° E 2° COMMA, DEL PREDETTO ALLEGATO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO E/O ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ ED ARBITRARIETÀ MANIFESTE;V.III) VIOLAZIONE E/O MANCATA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO DI CUI ALL’ART. 1 D. LGS. 31.3.2023 N. 36, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 27-BIS D. LGS. 3.4.2006 N. 152. ECCESSO DI POTERE PER OMESSA VALUTAZIONE DI RILEVANTI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ MANIFESTA”.In vista dell’udienza di merito, il RTI T.ME, INVITALIA, AMA e il RTI Secit hanno depositato ulteriori memorie in replica alle deduzioni rispettivamente avversarie.6. Nel corso dell’udienza pubblica del 27 novembre 2024, le parti hanno rinunciato ai termini previsti dall’articolo 71, comma 5, cod. proc. amm. relativi al ricorso incidentale e la causa è stata trattenuta in decisione.Sul ricorso introduttivo7. Con il primo motivo, parte ricorrente censura l’omessa esclusione delle prime due graduate dalla gara, alle quali si contesta di aver proposto un’offerta configurante un “aliud pro alio”, rispetto a quanto previsto nella lex specialis.Segnatamente, il RTI ricorrente asserisce che “la disciplina concorsuale era chiarissima nell’imporre ai concorrenti di formulare un’offerta tecnica che prevedesse prima la progettazione esecutiva e poi la realizzazione di un’opera che, per l’impianto di digestione anaerobica che è il cuore di quello destinato a sorgere a Cesano, impiegasse una tecnologia ben precisa, ossia quella ad umido o wet, che incide sul progetto anche sotto l’aspetto strutturale e funzionale” (cfr. p. 14 ricorso).Pertanto, il RTI Atzwanger e il RTI TM.E, rispettivamente primo e secondo classificato, avrebbero dovuto essere esclusi dalla procedura in quanto hanno offerto la progettazione e la realizzazione di un impianto di digestione anaerobica della frazione organica dei rifiuti (FORSU) con tecnologia, rispettivamente, a secco e a semisecco, e non ad umido, come previsto dal piano di fattibilità tecnico economica (PFTE).Le Amministrazioni e le Società costituite in resistenza al ricorso, per converso, nelle memorie depositate replicano che l’utilizzo della tecnologia a umido non fosse espressamente imposta a pena di esclusione, nè costituisse un elemento essenziale e inderogabile della prestazione oggetto di gara, la quale, viceversa, incentivava la proposizione di soluzioni tecniche migliorative.Occorre sin da subito rilevare che è pacifico – tra le parti e negli atti di causa - che il PFTE, tra le varie tecniche di digestione anaerobica degli impianti per il trattamento dei rifiuti, avesse indicato la soluzione ad umido (cfr. par. 4.3 “DESCRIZIONE DELL’IMPIANTO”). È invece oggetto di contestazione – e rappresenta la questione giuridica sottoposta all’odierno scrutinio - se la tecnologia ad umido costituisse un elemento immodificabile dell’offerta sì da comportare automaticamente l’esclusione di progetti difformi in relazione a tale aspetto o, viceversa, fosse consentito alle parti proporre tecnologie diverse, ma ugualmente idonee ad assicurare il trattamento a digestione anaerobica della FORSU, conformemente agli scopi dell’appalto.7.1. Ai fini dello scrutinio del primo motivo di ricorso si rende preliminare richiamare le regole della lex specialis.Occorre muovere, anzitutto, dal capitolato speciale, il quale per quanto di interesse, stabiliva quanto segue:- paragrafo 2.1: “L’appalto ha per oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione in esercizio per 12 mesi di un impianto di Trattamento integrato anaerobico ed aerobico della frazione organica da raccolta differenziata per la produzione di biometano e ammendante compostato misto di Cesano, sito in Via della Stazione di Cesano, snc – 00123 ROMA (RM)”;- paragrafo 4.2: “in caso di varianti migliorative e se necessario, l’appaltatore avrà l’obbligo, nei primi 30 giorni, di produrre tutta la documentazione utile alla richiesta di aggiornamento dell’iter autorizzativo. Nella redazione della progettazione esecutiva non è ammesso alcun incremento degli importi relativi alle lavorazioni previste nel progetto, ed è comprensivo di tutte le eventuali migliorie proposte dal concorrente in sede di offerta tecnica”;- paragrafo 4.4, punto 7: “Non è meritevole di approvazione la progettazione esecutiva: a) che si discosta dal progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base di gara, in modo da compromettere, anche parzialmente, le finalità dell'intervento, il suo costo o altri elementi significativi della stessa progettazione di fattibilità tecnico-economica, ad esclusione di tutte le varianti migliorative offerte in sede di gara”.A sua volta il disciplinare (p. 56), al criterio C, relativo alla “Metodologia di Sviluppo dell’intervento e Soluzioni Migliorative” prevedeva espressamente la possibilità di presentare varianti tecnologiche (cfr. in particolare il criterio C.2.5., che consentiva le alternative tecnologiche idonee a migliorare il trattamento anaerobico della FORSU in termini di riduzione dell’impatto sulla risorsa idrica e riduzione dell’impatto sui consumi energetici).La lex specialis, dunque, consentiva di apportare le migliorie, anche discostandosi dal PFTE, con l’unico limite che ciò non compromettesse le finalità dell’intervento, il suo costo o elementi significativi del PFTE, salvo che si trattasse di migliorie.7.2. Chiarito il contenuto della lex specialis, vale altresì ricordare che la giurisprudenza amministrativa in ordine al discrimen tra aliud pro alio e varianti ammissibili, ha avuto modo di precisare quanto segue:- l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria, può operare nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando "riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione" (così: Cons. St., n. 7102 del 2024);- l’aliud pro alio può configurarsi quando si consente di “di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara" (Cons. Stato, sentenza n. 5258/2019 cit.; da ultimo cfr. Sez. III, 28 giugno 2023, n. 6306 e i precedenti dalla stessa richiamati)” (così Cons. St., n. 10471 del 2023; cfr. pure in termini Cons. St., n. 3084 del 2020; ID, n. 7218 del 2021; ID, n. 4754 del 2021; ID, n. 1749 del 2019; ID, n.7102 del 2024; ID n. 4155 del 2024).;- l’aliud pro alio deve essere valutato sulla base di tre profili: “tipologico, strutturale e funzionale” (Cons. St., n. 2873 del 2019), specificando che “La tipologia del progetto è declinabile a seconda della diversa connotazione dei lavori (edili, stradali, ferroviari, marittimi, ecc.) ed è coincidente con l’oggetto dell’appalto […] La struttura del progetto riguarda il complesso degli interventi e i termini essenziali delle prestazioni richieste […]. La funzione, infine, corrisponde all’obiettivo perseguito” (T.a.r. Campania – Napoli, n. 2091 del 2024).- “è rinvenibile una variante non consentita allorquando siano introdotte modifiche che, sul piano degli illustrati connotati dell’opera programmata e del progetto posto a base di gara, nulla abbiano a che vedere con quanto richiesto” (T.a.r. Campania – Napoli, n. 2091 del 2024).7.3. Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve escludersi che il progetto dell’aggiudicataria (e della seconda graduata) si discosti dal PFTE oltre i limiti espressamente consentiti dal paragrafo 4.4., punto 7 del capitolato o che comunque configuri un aliud pro alio.Va anzitutto osservato che la relazione della Martino Associati – Ing. F. Martino (parte del RTI che ha redatto il PFTE), in atti, afferma che le tecniche di digestione anaerobica, a umido, a semi secco e a secco “sono tra loro equivalenti, poiché non modificano la natura stessa dell’impianto, in quanto tutte e tre le metodiche di digestione:• non generano una modifica del trattamento che rimane di tipo anaerobico;• non generano modifiche relativamente alla tipologia e quantità di rifiuto in ingresso;• i prodotti derivanti dal trattamento risultano i medesimi (biometano e ammendante compostato misto (ACM); (…) per cui tutte le varie tecnologie utilizzabili nel processo di digestione anaerobica (wet semi-dry e dry) risultano tra loro equivalenti e funzionali all’obbiettivo di trasformazione della sostanza organica in biogas ed ammendante compostato misto...”.Deve, in secondo luogo, evidenziarsi che la giurisprudenza, in un caso analogo quello di cui è causa – si trattava di una gara per la realizzazione di un digestore anaerobico in cui il progetto preliminare prevedeva una tecnica di digestione anaerobica di tipo umido - ha escluso che un tipo di digestione anaerobica “semi dry” importi “una modificazione delle caratteristiche prestazionali e delle finalità alla base del progetto preliminare” e che “tale modifica abbia inciso sulle prestazioni e finalità del sistema, oltre che sulle caratteristiche qualitative e funzionali” (Così T.a.r. Calabria - Catanzaro, n. 1883 del 2017, confermata da Cons. St., n. 3216 del 2018). Vale rimarcare che, nella fattispecie decisa delle richiamate pronunce, la ricorrente contestava che l’aggiudicatario avesse “offerto una variante non consentita (ai sensi dell'art. 29 del disciplinare di gara) rispetto al progetto preliminare a base di gara”, ovvero “la realizzazione di un digestore anaerobico semi-dry con produzione di biogas e la sua trasformazione in biometano in luogo di un trattamento integrato anaerobico wet per la produzione di biogas”, tecnologia “espressamente prevista per l’impianto oggetto del presente appalto dalle linee guida della Regione Calabria richiamate nella relazione illustrativa del citato progetto preliminare […] e che da essa non era possibile discostarsi”.Il giudice d’appello, tuttavia, nel confermare la pronuncia del giudice di prime cure, concludeva che “nessuna previsione di bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto o del progetto a base di gara vincolava i concorrenti ad attenersi alla tipologia di impianto prevista nelle linee guida regionali richiamate nella citata relazione illustrativa” escludendo che la tecnologia proposta configuri “l’ipotesi della variante non ammessa (…)”. Tali principi risultano applicabili anche al caso di specie, in quanto, sulla base di quanto ricostruito al paragrafo sub 7.1, la lex specialis, per un verso, non prevedeva a pena di inammissibilità la tecnologia ad umido, per l’altro, consentiva espressamente di discostarsi dal PFTE nei limiti indicati al paragrafo 4.4., punto 7 del capitolo speciale.Vale ribadire che la previsione da ultimo richiamata ammetteva espressamente modifiche del PFTE posto a base di gara, purché dette modifiche non compromettessero le finalità dell’intervento e il suo costo o incidessero su elementi significativi del PFTE, a meno che si trattasse di migliorie (arg. ex. 4.4., punto 7 ove afferma che “Non è meritevole di approvazione la progettazione esecutiva: a) che si discosta dal progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base di gara (…) ad esclusione di tutte le varianti migliorative offerte in sede di gara”). Ebbene, con specifico riferimento a tale previsione, va osservato che:- le censure di parte ricorrente non hanno contestato che la tecnologia a secco o quella a semi-secco compromettessero il costo o la finalità dell’intervento (cfr. p. 15 del ricorso ove si afferma “non si discute del maggior o del minor valore, in termini di costi/benefici, di una tecnologia o dell’altra”);- è pacifico che la Commissione abbia ritenuto –con valutazione non scalfita dalle censure di parte ricorrente - che le soluzioni proposte dall’aggiudicataria rappresentassero una variante migliorativa. Pertanto, quand’anche la tecnologia ad umido avesse, dunque, costituito un elemento significativo del PFTE, la stessa poteva comunque, ai sensi del capitolato, essere sostituita da altra tecnologia nel progetto esecutivo (art. 4.4, punto 7 cit.).In altri termini: se è vero, come sostiene parte ricorrente, che il PFTE posto a base di gara, tra le tre tecnologie possibili, aveva individuato quella “a umido”, la lex di gara aveva reso possibile l’offerta che si discostasse da quella indicata nel PFTE idonea a perseguire i punteggi premiali, nei termini appena detti. L’Amministrazione, dunque, nel premiare l’offerta ritenuta migliore sulla base delle tecnologie proposte, ha fatto corretta applicazione della lex di gara.Le conclusioni appena evidenziate si pongono in linea con la giurisprudenza richiamata al punto 7.2, tenuto conto che le tecnologie proposte dai primi graduati non hanno inciso:- sulla tipologia di impianto che rimane sempre di digestione anaerobica;- sulle caratteriste essenziali: l’impianto proposto dalle controinteressate è esattamente conforme a quanto richiesto dalla lex di gara sotto il profilo del tipo di prodotto trattato (FORSU), della quantità da trattare (100.000 t/a) e del prodotto che deriva dal trattamento (biometano).7.4. Deve, infine, darsi atto che la possibilità di proporre soluzioni tecnologiche diverse da quella ad umido era stata espressamente presa in esame nel contesto delle FAQ. In particolare, a fronte del quesito (n. 12) di un operatore se «fosse possibile valutare una diversa soluzione impiantistica per la sezione di digestione anaerobica, che includa un sistema di tipo “a semi-secco” (ovvero con una concentrazione di sostanza secca all’interno del digestore di circa il 20%)», - e dunque diversa da quella degli «elaborati progettuali posti a base di gara» che «prevedono un sistema di gestione anaerobica di tipo “wet”» - l’Amministrazione chiariva che “per il perseguimento della premialità possono essere proposte tutte le soluzioni tecnologiche che l’offerente riterrà idonee”.7.5. Alla luce di quanto precede nessuna lesione della par condicio tra gli operatori economici può essere invocata nel caso di specie, posto che tutti i concorrenti erano a conoscenza degli atti di gara e dei chiarimenti della stazione appaltante, pubblicati sulla piattaforma telematica. È significativo del resto che quattro concorrenti su sei (tra cui i primi due classificati) abbiano presentato una tecnologia diversa da quella ad umido, in ciò interpretando la lex di gara esattamente nel modo inteso dall’Amministrazione.Stante quanto precede deve respingersi il primo motivo di ricorso.8. Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce la violazione dei principi in tema di progettazione e in particolare quelli regolanti la relazione tra PFTE e la progettazione esecutiva (art. 41 del d.lgs. 36/23).Segnatamente, il RTI Secit, dopo un lungo excursus sulle coordinate normative della disciplina dell’appalto integrato, giunge alla conclusione per cui «l’offerta da parte del R.T.I. Atzwanger e R.T.I. TM.E. di elaborare la progettazione esecutiva e poi di realizzare un impianto di digestione anaerobica con una tecnologia completamente diversa da quella - come dichiarato inequivocabilmente dal par. 10.1) della relazione tecnica descrittiva del progetto posto a base di gara (doc. 12, pag. 60) - “scelta” dall’Amministrazione tra le tre disponibili e fatta propria dal PFTE dà luogo, pertanto, ad una grave ed inammissibile incoerenza tra il 1° ed il 2° livello di progettazione. Il che imponeva, anche per questa via, l’esclusione del 1° e del 2° classificato» (cfr. pp. 23 – 26 ricorso).La censura non è meritevole di condivisione.La necessaria coerenza del progetto esecutivo rispetto al PFTE trova, difatti, un limite negli elementi essenziali che l’Amministrazione ha individuato come tali e inderogabili, elementi che, nel caso di specie, per quanto detto, non possono individuarsi nella specifica tecnologia indicata nel PFTE.Al riguardo, giova inoltre ribadire come la giurisprudenza ritenga pacificamente ammissibili varianti migliorative al progetto posto a base di gara: “(…) in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e ciò per l'elementare considerazione che l’esclusione di qualsivoglia significativa diversificazione tra le offerte tecniche delle singole imprese priverebbe di contenuti la previsione del detto criterio di aggiudicazione e che l’ammissibilità di modifiche soltanto marginali finirebbe per ridimensionarne la portata o l’utilità, mortificando la competizione tecnica tra le concorrenti....” (Cons. St., n. 282 del 2021).I principi appena esposti devono valere, a maggior ragione, nel caso di specie, ove la possibilità di discostarsi dal progetto esecutivo e di apportare varianti migliorative, anche con specifico riferimento alla tecnologia prescelta, era ammessa dagli atti di gara.Va parimenti disattesa la tesi (affermata p. 5 della memoria del RTI Secit del 14 ottobre 2024), secondo cui alla luce delle modifiche introdotte con il nuovo codice dei contratti pubblici, il progetto esecutivo “non può discostarsi dal progetto oggetto del PFTE, che deve limitarsi ad ingegnerizzare ed a rendere cantierabile”. La tesi secondo cui la riforma del codice abbia determinato una coincidenza tra quelli che erano il primo (progetto di fattibilità) e il terzo (progetto esecutivo) livello di progettazione nel Codice previgente non trova riscontro normativo. Infatti, ai sensi del comma 8 dell’art. 41 del nuovo codice, il progetto esecutivo:“a) sviluppa un livello di definizione degli elementi tale da individuarne compiutamente la funzione, i requisiti, la qualità e il prezzo di elenco;b) è corredato del piano di manutenzione dell’opera per l’intero ciclo di vita e determina in dettaglio i lavori da realizzare, il loro costo e i loro tempi di realizzazione”.Pertanto, resta ferma la distinzione tra il progetto di fattibilità e il progetto esecutivo, al quale è rimessa la definizione degli elementi di dettaglio, anche tecnologici (cfr. sul punto Cons. St., n. 682 del 2024 ove si afferma che il progetto definitivo, entro il limite della coerenza progettuale, potrà «godere di alcuni margini di intervento migliorativo e persino "aggiuntivo", precisando che non è accoglibile la tesi tesi “secondo cui, in caso di simili modifiche "aggiuntive" rispetto al PFTE, sarebbe ogni volta necessario ricominciare ab initio il complessivo iter di approvazione progettuale»).Alla luce di quanto precede anche il secondo motivo va respinto.9. Con il terzo motivo, parte ricorrente lamenta la violazione del principio del risultato di cui all’art.1 del nuovo codice dei contratti pubblici, sotto il profilo del rispetto della tempistica prevista, in quanto l’ammissibilità dei progetti presentati dalle prime due classificate comporterebbe il riavvio dell’iter procedimentale per l’ottenimento di un nuovo PAUR e sottostanti provvedimenti di VIA ed AIA, con un allungamento dei tempi procedimentali, incompatibile con “l’obbligo di ultimare ed ottenere il collaudo dell’impianto entro il 31.12.2026”.La censura non è favorevole di positiva considerazione e va, pertanto, respinta.Al proposito, è opportuno sottolineare che la necessità di aggiornare i provvedimenti autorizzatori relativi al progetto esecutivo presentato dall’operatore aggiudicatario er espressamente prevista dalla lex specialis e, quindi, già computata nei termini per la conclusione della procedura di gara e l’inizio della commessa.Vengono in rilievo, in particolare, le seguenti previsioni del Capitolato speciale d’appalto:- paragrafo 4.2.: ove prevede che “in caso di varianti migliorative, se necessario, l’appaltatore avrà obbligo nei primi 30 giorni di produrre tutta la documentazione utile alla richiesta di aggiornamento dell’iter autorizzativo (…)”;- paragrafo. 3.10 ove stabilisce che dopo 30 giorni dalla stipula del contratto l’appaltatore deve: “Ove richiesto dalla committente fornire tutti gli elaborati necessari per la presentazione agli enti preposti della documentazione funzionale all’aggiornamento delle autorizzazioni (PAUR).”.Anche in sede di chiarimenti, l’Amministrazione aveva confermato la possibilità di procedere, ove necessario, ad un aggiornamento delle precedenti autorizzazioni, in caso di variazione della tecnologia “ad umido”. In particolare, sempre nel chiarimento n. 12, a fronte della richiesta, da parte di un operatore di confermare che “ qualora la diversa soluzione impiantistica comporti una modifica sostanziale del PAUR in essere non possano scaturire oneri e/o penali per l’appaltatore purché, lo stesso appaltatore, ai sensi dell’art. 19 del CSA, presenti la documentazione necessaria all’aggiornamento del PAUR entro i primi 30 giorni dalla sottoscrizione del contratto e/o alle eventuali successive integrazioni richieste in sede autorizzativa (...)” l’Amministrazione aveva fornito la seguente risposta: “(…) Si conferma il disposto dell’Art. 19 del CSA che, se rispettato non determinerà l’applicazione di eventuali oneri e/o penali. Restano fermi tutti i termini aventi natura inderogabile, ivi compreso quello di 120 giorni per la consegna della progettazione esecutiva di cui all’Art. 16 del medesimo CSA decorrente dalla data di stipula del contratto o dalla disposizione di esecuzione in via d’urgenza da parte del R.U.P.”.L’Amministrazione aveva dunque espressamente previsto e disciplinato l’ipotesi di aggiornamento del quadro autorizzativo alle modifiche apportate dal progetto esecutivo, in ragione di eventuali varianti migliorative, e tale previsione è stata procedimentalizzata e coerentemente inserita nell’ambito del più ampio termine del 31 dicembre 2026 stabilito per il collaudo finale dell’opera.Da qui l’insussistenza della lamentata lesione e peraltro dovendosi rilevare che il principio del risultato va declinato non solo avendo riguardo alle tempistiche di conclusione della procedura ma anche con riguardo alla possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’offerta che reputi effettivamente migliore per la tutela dell’interesse pubblico.Va inoltre precisato che il terzo motivo, ove interpretato come richiesta - a questo Collegio - di accertare se per l’offerta dell’aggiudicatario sarà necessario riavviare un nuovo iter autorizzatorio o chiedere una semplice aggiornamento delle autorizzazioni già rilasciate deve essere dichiarato inammissibile. Difatti, in assenza di un provvedimento, da parte delle autorità competenti in materia di PAUR, VIA ed AIA, sulla richiesta di aggiornamento delle autorizzazioni per la realizzazione dell’impianto del RTI aggiudicatario - che, all’evidenza, deve essere ancora presentata - il Collegio non può definire la predetta questione, ostando a ciò il divieto di pronunciarsi, ex articolo 34, comma 2, cod.proc.amm. su poteri amministrativi ancora non esercitati.10. Con il quarto motivo, parte ricorrente sostiene, in via subordinata - e facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara - il difetto di adeguata pubblicità e trasparenza, essendo stata omessa la lettura dei punteggi tecnici, prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.Segnatamente, il RTI ricorrente asserisce che “di come si è svolta l’intera fase valutativa e di come i punteggi assegnati alle offerte tecniche hanno concorso alla formazione della graduatoria finale, la Secit ha avuto contezza, in un contesto di oggettiva opacità, solo a gara conclusa, quando ha potuto prendere visione della seguente schermata riepilogativa finale dei partecipanti, riportante le relative date ed i relativi orari di apertura delle diverse buste telematiche” (p. 31 del ricorso).Deve anzitutto evidenziarsi che, secondo quanto emerge dagli atti di causa:- le buste tecniche sono state aperte nella seduta n. 2 del 10 maggio 2024;- la valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi è stata espletata nella seduta n. 3 del 31 maggio 2024 (la seduta telematica si è aperta alle 12.02 e si è chiusa alle 13.04);- le offerte economiche sono state aperte solo nella successiva seduta n. 4 del 31 maggio 2024 (la seduta telematica si è aperta alle 13.34 e si è chiusa alle 14:49);- nel citato verbale 4 si dà atto che il Presidente, dinanzi agli altri componenti della commissione giudicatrice, al segretario e alla risorsa che fornisce supporto per operare nella piattaforma telematica ha dato lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche e poi ha proceduto all’apertura delle offerte economiche;- i punteggi tecnici, oltre ad essere trascritti nel relativo verbale, sono stati immediatamente riportati anche all’interno dell’apposita sezione della piattaforma telematica a garanzia della tracciabilità, immodificabilità e trasparenza delle attività svolte, in applicazione di quanto disposto dall’articolo 19, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023.Non si ravvisa, dunque, sotto tale profilo, alcuna violazione del disciplinare, considerato che i verbali di gara – i quali fanno piena prova fino a querela di falso – comprovano pienamente che l’apertura delle buste economiche è avvenuta successivamente all’attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche.A prescindere da quanto rilevato, è dirimente il fatto che la gara si svolgesse in modalità telematica, la quale, come chiarito in plurime occasioni dalla giurisprudenza, già di per sé garantisce adeguatamente le esigenze di pubblicità e trasparenza, nonché la tracciabilità delle operazioni ivi compiute. In particolare, considerato che l’esigenza di assicurare la certa separazione tra la fase valutativa dell’offerta tecnica e la fase di apertura delle buste economiche, a cui presidio è posta la previsione della lettura dei punteggi, trova adeguata tutela nelle concrete modalità di svolgimento delle operazioni di gara attraverso modalità telematiche, il lamentato vizio formale – comunque non provato nel caso di specie - non avrebbe potuto concretamente arrecare alcun pregiudizio alle ragioni di parte ricorrente; il che impone, anche per tale ragione, il rigetto della censura (cfr. in argomento Cons. St., n. 5388 del 2017; T.a.r. Campania - Napoli, n. 4991 del 2021; Cons. St., n. 1350 del 2020; Cons. St., n. 7039 del 2018; T.a.r. Lazio – Roma, n. 10399 del 2020; Cons. St., n. 3721 del 2018).13. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso introduttivo va respinto siccome infondato.Sul ricorso incidentale11. L’infondatezza del ricorso introduttivo rende improcedibile il ricorso incidentale, dal cui esame il RTI Atzwanger non potrebbe trarre alcuna utilità.12. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così dispone:- respinge il ricorso introduttivo in quanto infondato e, con riferimento al terzo motivo, anche inammissibile nei sensi di cui in motivazione;- dichiara improcedibile il ricorso incidentale.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarianna Scali