urn:nir:tar.lazio;sezione.4B:sentenza:00000-0000220IN20240655720241105083914004.xml20240655720241105083914004.docm202406557\202406557.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\906 Pierina Biancofiore\Sentenzapierina biancofiore08/11/2024 12:17:10Dalila Satullo06/11/2024 16:46:0608/11/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quarta Bis)ha pronunciato la presenteSENTENZAPierina Biancofiore, PresidenteDalila Satullo, Referendario, EstensoreMarco Arcuri, Referendario per l'annullamentodell’aggiudicazione della Gara_18314 - Procedura aperta ai sensi del D.lgs. n. 36/2023 in modalità telematica per l’istituzione di un Accordo Quadro per la fornitura e consegna di cartonpallet per Postel S.p.A. - Lotto 1 – CIG A03786C6F1 a SIFA e Lotto 2 – CIG A03787A280 a Imballaggi Piemontesi comunicate in data 3 maggio 2024, dei verbali tutti della Commissione giudicatrice, ivi inclusi i verbali relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso; nonché per l’accertamento: - del diritto della ricorrente a vedersi aggiudicata la procedura de qua con riferimento al Lotto 2; - dell’inefficacia degli Accordi quadro/contratti eventualmente stipulati con SIFA S.p.A. e Imballaggi Piemontesi S.p.A. nel corso della definizione del giudizio e per la condanna: -alla reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico della Stazione appaltante - unitamente all’affidamento in favore di Redbox S.r.l. del Lotto 2 - di sottoscrizione con quest’ultima del relativo Accordo quadro/ contratto, attesa la disponibilità della ricorrente a subentrarvi ai sensi dell'art. 121, comma 2, c.p.a., espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more detto Accordo quadro/contratto sia stato stipulato con le contro interessate; in subordine per la condanna delle resistenti al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all'utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria; per la declaratoria di illegittimità della limitazione dell’accesso agli atti, non essendo stati forniti la documentazione completa del sub procedimento di verifica di anomalia (ad es. corrispondenza diretta tra Poste e Sifa, eventuali determinazioni/relazioni del RUP relative alla verifica) nonché la determina di indizione della gara, la determina di nomina della commissione, comprensiva dei curricula dei commissari e i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, documenti tutti richiesti con istanza di accesso in data 6 maggio 2024 e 28 maggio 2024 (docc. 8 e 9) e non forniti da Poste nei riscontri del 22 e 31 maggio 2024 e/o in subordine per l’ordine anche ai sensi dell’art. 63 c.p.a. a Poste di esibire in giudizio tutta la documentazione relativa alla gara, secondo il disposto degli articoli 210 e seguenti c.p.c. sul ricorso numero di registro generale 6557 del 2024, proposto da Redbox S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A03786C6F1, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberta D'Apolito, Patrizia Beraldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Poste Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavia Speranza, Gianluca Villa, con domicilio eletto presso lo studio Flavia Speranza in Roma, viale Europa n. 175; Postel S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone, Enrico Gai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Sifa S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Minervini, Marco Cappai, Emanuela Foschini, con domicilio eletto presso lo studio Vittorio Minervini in Roma, via Emilio de' Cavalieri 7; Imballaggi Piemontesi S.r.l., non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.a., di Sifa S.p.a. e di Postel S.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2024 la dott.ssa Dalila Satullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso introduttivo la società Redbox S.r.l. ha dedotto in fatto che: essa ha partecipato alla procedura aperta in modalità telematica indetta da Poste Italiane S.p.a. per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di n. 1.238.500 cartonpallet, suddivisa in due lotti non cumulabili per un valore stimato di euro 10.997.880,00, IVA esclusa, al criterio del prezzo più basso; nel primo lotto la controinteressata Sifa S.p.a. ha presentato l’offerta più bassa, che, in quanto anomala, è stata sottoposta a verifica; nel secondo lotto non è stata aperta l’offerta di Sifa S.p.a. (non essendo possibile il cumulo dei due lotti) e la controinteressata Imballaggi Piemontesi S.r.l. ha presentato l’offerta più bassa che, in quanto anomala, è stata sottoposta a verifica; a seguito del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte più basse presentate sui due lotti, la stazione appaltante ha ritenuto sufficienti le giustificazioni fornite dalle concorrenti e ha comunicato tramite portale l’intervenuta aggiudicazione del lotto 1 a Sifa S.p.a. e del lotto 2 ad Imballaggi Piemontesi S.r.l.; la società ricorrente ha quindi presentato istanza di accesso agli atti che è stata solo parzialmente evasa dalla stazione appaltante.Ciò esposto in fatto, la società ricorrente ha premesso di avere interesse al ricorso in quanto nel lotto 1 si è collocata terza in graduatoria dopo Sifa S.p.a. ed Imballaggi Piemontesi S.r.l., mentre nel lotto 2 si è collocata seconda in graduatoria dopo Imballaggi Piemontesi S.r.l.; se Sifa S.p.a. venisse esclusa dal lotto 1, Imballaggi Piemontesi S.p.a. diventerebbe aggiudicataria del lotto 1 e ad essa ricorrente verrebbe aggiudicato il lotto 2, in quanto Imballaggi Piemontesi S.r.l. attualmente prima classificata nel lotto 2 non potrebbe, per previsione del bando, cumulare i due lotti.Parte ricorrente ha quindi articolato i seguenti motivi di ricorso: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 79 e dell’all. II. 5 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione del capitolato tecnico- capitolato speciale d’oneri - parte II; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Al riguardo la ricorrente rappresenta che, in base al capitolato tecnico, i cartonpallet da fornire devono avere un peso a vuoto non inferiore a 6 kg, mentre dall’ammontare del contributo Conai, indicato da Sifa S.p.a. nell’offerta e calcolato in proporzione al peso del cartonpallet, si desume che il prodotto offerto ha un peso di 3,72 kg, inferiore a quello richiesto dalla stazione appaltante. Inoltre, anche i costi della materia prima indicati da Sifa S.p.a. nell’offerta sono compatibili solo con una scatola di 3,72 kg, non essendo compatibili con la fornitura di una scatola di 6 kg.2) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, dell’art. 110 e dell’allegato I.14 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. eccesso di potere per sviamento, difetto di adeguata istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta irragionevolezza. Sotto tale profilo la società ricorrente contesta la verifica di anomalia dell’offerta evidenziando che: a seguito dei giustificativi forniti da Sifa S.p.a. non è stato risolto il dubbio in ordine alla discrasia tra il prezzo indicato nei giustificativi dell’offerta e quello indicato nei giustificativi per integrazione; inoltre, le spese generali indicate da Sifa S.p.a. sono irrisorie ed insufficienti a ritenere l’offerta affidabile; infine, in considerazione del mancato inserimento del contributo CONAI e delle imposte sul reddito all’interno dei costi, l’utile netto per la controinteressata sarebbe solamente pari euro 0,127 e quindi insufficiente a ritenere l’offerta affidabile.3) con riguardo alla limitazione dell’accesso agli atti, violazione e falsa applicazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023. violazione e falsa applicazione dell’art. 24 della l. n. 241/1990. violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost. eccesso di potere per sviamento, difetto di adeguata istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.Parte ricorrente ha quindi chiesto, previa concessione di idonee misure cautelari, l’annullamento dei provvedimenti impugnati con conseguente inefficacia dell’accordo quadro eventualmente nelle more stipulato ed aggiudicazione in suo favore del medesimo accordo quadro; in subordine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni da essa subiti; in ogni caso, condanna della resistente all’esibizione dei documenti richiesti e ancora non ostesi.Si sono costituiti in giudizio Sifa S.p.a., Poste Italiane S.p.a. e Postel S.p.a., depositando documenti e memorie.In particolare, tali parti hanno eccepito preliminarmente: 1) la carenza di un interesse al ricorso, attuale e concreto, in capo alla ricorrente, atteso che l’aggiudicazione in suo favore sarebbe subordinata all’apertura dell’offerta di Sifa S.p.a. nel lotto 2 (prima non aperta in quanto Sifa S.p.a. era risultata aggiudicataria del primo lotto, non cumulabile con il secondo) ed alla verifica di anomalia dell’offerta di Imballaggi Piemontesi S.r.l. sul lotto 1 e dell’offerta della stessa ricorrente sul lotto 2; 2) inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 120, c. 13, c.p.a., secondo cui il ricorso cumulativo per più lotti può essere proposto solo se sono dedotti identici motivi di ricorso. Nel merito le medesime parti hanno dedotto che: il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta più bassa e non quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cosicché il richiamo operato dalla ricorrente alla giurisprudenza in materia di offerta tecnica è inconducente; Sifa S.p.a. si è impegnata a fornire il prodotto richiesto, la cui conformità al capitolato deve essere verificata in una fase successiva all’aggiudicazione mediante la fornitura del campione, e l’eventuale errore nell’indicazione del contributo CONAI può semmai rilevare solo ai fini della verifica di anomalia dell’offerta; con riguardo al secondo motivo di ricorso, i giustificativi forniti dalla Sifa S.p.a. hanno chiarito la discrasia rilevata tra il valore di euro 4,205 inserito nell’“Allegato_1I_Giustificativi dell’offerta” ed il valore di € 4,21 presente nell’“Allegato_4A_schema offerta economica_Lotto 1” e consentono di ritenere idonea, secondo una valutazione complessiva, l’offerta economica presentata, che per stessa ammissione della ricorrente comporterebbe il conseguimento di un utile prossimo ai 100.000 euro. Con ordinanza del 9 luglio 2024 il Tribunale, al fine di soddisfare le esigenze cautelari, ha fissato a breve l’udienza per la trattazione del merito.Le parti hanno depositato, oltre a documenti, memorie e memorie di replica, in cui hanno riproposto quanto già dedotto negli atti introduttivi. Inoltre Sifa S.p.a. ha sollevato l’eccezione di irricevibilità per tardività rispetto all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 2 e parte ricorrente ha sul punto replicato che: nessuna specifica censura è stata sollevata in relazione al lotto 2, atteso che l’interesse ad impugnare tale Lotto nasce solo ed esclusivamente in virtù del vincolo/limite di aggiudicazione cristallizzato nella lex specialis; anche ove l’aggiudicazione del lotto 2 fosse inoppugnabile, ciò comporterebbe solamente che Imballaggi Piemontesi S.r.l. resterebbe definitivamente aggiudicataria del lotto 2 e Redbox s.r.l. potrebbe direttamente aggiudicarsi il lotto 1 (nel quale la prima classificata Sifa S.p.a. dovrebbe essere esclusa e la seconda classificata Imballaggi Piemontesi S.r.l. non potrebbe ottenere l’aggiudicazione stante il divieto di cumulo dei lotti). Ancora, nella memoria Redbox S.r.l. ha contestato l’inadeguatezza del costo delle materie prime indicato da Sifa S.p.a., in quanto inferiori al prezzo minimo rilevato dalla Camera di Commercio di Milano.All’udienza del 25 settembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.2. Va preliminarmente dichiarata la cessazione della materia del contendere con riferimento alla domanda in materia di accesso atteso che la pretesa della ricorrente, nelle more del giudizio, è stata integralmente soddisfatta, come dalla stessa dichiarato.3. Il collegio ritiene che, a prescindere dalla fondatezza o meno delle eccezioni preliminari sollevate dalla controinteressata e dalle stazioni appaltanti, il ricorso è comunque infondato nel merito per le seguenti ragioni.3.1. Con riguardo al primo motivo di ricorso, deve rilevarsi che il criterio di aggiudicazione dell’accordo quadro è quello del prezzo più basso e non quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’unico elemento che l’amministrazione deve prendere in considerazione è quindi il prezzo indicato dalla società concorrente in sede di offerta. La conformità del bene fornito a quanto richiesto dalla stazione appaltante è invece garantito: a) dall’accettazione in sede di istanza di ammissione alla gara delle condizioni indicate nella lettera d’invito/bando di gara/modalità di partecipazione/CSO parte I/CSO parte II (comprendenti anche il peso del prodotto); b) dalla campionatura, da effettuarsi dopo la stipula del contratto, secondo quanto specificamente previsto al punto 5. del capitolato tecnico.Ciò premesso, nel caso in esame, l’erronea indicazione di un contributo CONAI inferiore rispetto a quello dovuto non può essere di per sé indicativo della fornitura di un bene difforme rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante, atteso che Sifa S.p.a. si è impegnata a rispettare il capitolato tecnico (v. all. 16 di Poste Italiane S.p.a.) e le caratteristiche del prodotto devono essere ancora verificate mediante la cd. campionatura del prodotto, in una fase successiva alla stipula del contratto e solo dopo che il prodotto verrà effettivamente realizzato.Piuttosto, la sottostima di una voce di costo, come il contributo CONAI, può essere valutata dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, cosicché la censura prospettata confluisce nel secondo motivo di ricorso.3.2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.Al riguardo il Tribunale ritiene utile richiamare preliminarmente la costante giurisprudenza amministrativa in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta, secondo cui:- “il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell'offerta rispetto al fine da raggiungere”; “il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza; l’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata” (v. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2024, n. 7629, che richiama numerosi precedenti conformi);- “in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala - potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo” (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437)Ciò esposto, nel caso in esame, in relazione alle contestazioni di parte ricorrente va rilevato che:- quanto alla discrasia rilevata tra il valore indicato nell’offerta e quello indicato nei primi giustificativi, la società concorrente, nei giustificativi per integrazione, ha confermato che il valore corretto era quello indicato in sede di offerta (pari a euro 4,21) e a cui il contratto è stato effettivamente aggiudicato;- quanto alle spese generali va rilevato che: il richiamo operato da parte ricorrente all’allegato I.14 del D.lgs. n. 36/2023 non è conducente in quanto tale disposizione riguarda gli appalti di lavori; le spese generali sono state indicate in una percentuale pari al 2,376%, non manifestamente idonea a minare l’affidabilità dell’offerta, tenuto conto che tale ammontare è stato ampiamente giustificato dalla società concorrente in relazione al complesso procedimento produttivo (specificamente descritto, nelle sue diverse fasi, nei giustificativi) che consente “di comprimere i costi di funzionamento, diluire i costi generali d'azienda su più fasi e su volumi importanti, nonché di governare la marginalità complessiva attesa avendo riguardo non ad una sola fase ma a tutto il processo nel suo insieme nell'ambito dell’attività di pricing realizzata con il metodo del full costing”;- con riguardo alla contestazione relativa alla mancata indicazione tra i costi del corretto contributo CONAI e delle imposte, va rilevato che, per stessa ammissione di parte ricorrente, anche qualora la prospettazione della ricorrente fosse condivisa con inclusione di un contributo CONAI pari a 0,21 e un’imposta con aliquota al 27% (prospettazione comunque specificamente contestata dalle altre parti), sussisterebbe in ogni caso un’utile di impresa prossimo ai 100.000,00.- per quanto attiene, infine, alla sottostima del costo delle materie prime ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, va rilevato che tale censura è stata dedotta specificamente solo nelle memorie; in ogni caso, parte ricorrente desume l’inadeguatezza del costo delle materie prime dalla rilevazione dei prezzi all’ingrosso sulla piazza di Milano, “area metropolitana”, Monza – Brianza e Lodi, senza considerare che Sifa S.p.a., come evidenziato nelle giustificazioni, acquista le materie prime sia sul mercato nazionale sia sul mercato internazionale e che, in ragione della mole dei volumi di materia prima acquistati annualmente, può ragionevolmente ottenere condizioni di acquisto particolarmente vantaggiose.Alla luce di quanto appena rilevato, il collegio ritiene quindi che gli elementi addotti da parte ricorrente non siano tali da far ritenere che la valutazione complessivamente effettuata dall’amministrazione nel subprocedimento di anomalia dell’offerta sia manifestamente erronea ed irragionevole.5. Per le ragioni sopra esposte il ricorso va pertanto rigettato e, tenuto conto delle questioni trattate e della complessità della controversia, le spese vanno compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte dichiara cessata la materia del contendere sulla domanda di accesso come in motivazione indicato.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIONastassja ProiaDalila Satullo