urn:nir:tar.lazio;sezione.5:sentenza:00000-0000220IN20231363720240418123839453.xml20231363720240418123839453.docm202313637\202313637.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\872 Leonardo Spagnoletti\SentenzaLeonardo Spagnoletti18/04/2024 17:19:09Ida Tascone18/04/2024 13:50:3822/04/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteSENTENZALeonardo Spagnoletti, PresidenteSebastiano Zafarana, ConsigliereIda Tascone, Referendario, Estensore per l'annullamentodella comunicazione del R.U.P. Ing. Patrizia Mosetti del 6 settembre 2923, prot. n. 1045/2023, relativa al verbale di gara del 31 agosto 2023, con il quale è stata aggiudicata in maniera definitiva la procedura di gara per ‘l’affidamento del servizio di prelevamento, trasporto e smaltimento del percolato codice CER 190703 e delle acque codice CER 161002 prodotti nella discarica di Colle Fagiolara – Colleferro’, codice CIG 9834666F1C, all’operatore economico ALECO S.r.l. Unipersonale;del verbale di procedura gara n. 3 del 21 giugno 2023, non comunicato, nella parte in cui dispone che: ‘non essendo possibile applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di gara sopra soglia con partecipanti inferiori a 10 (dieci), si è proceduto ad applicare i commi 4, 5 e 6 dell’art. 97 del Codice dei Contratti’;del Bando di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio per ‘l’affidamento l’affidamento del servizio di prelevamento, trasporto e smaltimento del percolato codice CER 190703 e delle acque codice CER 161002 prodotti dalla discarica di Colle Fagiolara – Colleferro’ codice CIG 9834666F1C;del disciplinare di gara;del contratto di appalto, ove eventualmente sottoscritto, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, seppur non noti. sul ricorso numero di registro generale 13637 del 2023, proposto da Massimi Aurelio e Figli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG9834666F1C, rappresentato e difeso dall'avvocato Sabatino Alessio Marrama, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Minerva Società consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Marsili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli; Confservizi Lazio - Associazione Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore,Aleco S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore,entrambi intimati e non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio della Minerva Società Consortile a responsabilità limitata;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 la dott.ssa Ida Tascone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon l’odierno ricorso notificato a mezzo pec in data 4 ottobre 2023 e depositato in data 17 ottobre 2023, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara per “l’affidamento del servizio di prelevamento, trasporto e smaltimento del percolato codice CER 190703 e delle acque codice CER 161002 prodotti nella discarica di Colle Fagiolara – Colleferro”, nonché l’accesso agli atti del procedimento di evidenza pubblica, relativamente alla documentazione concernente la richiesta di giustificazioni inviata alla società ALECO S.r.l., delle giustificazioni presentate e del provvedimento di valutazione della congruità dell’offerta adottato dal RUP e/o dalla Commissione.Il gravame è affidato ai seguenti motivi di ricorso: I. Violazione dell’art 97 del Codice Appalti (D.lgs. 50/2016). Violazione delle disposizioni di cui ai punti 1.6 e 4.3 del Disciplinare di Gara. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere, difetto di istruttoria.Si deduce che non è stata applicata la clausola di esclusione automatica delle offerte anomale, con conseguente mancata esclusione dell’aggiudicataria ALECO S.r.l. Unipersonale e con la conseguente illegittimità derivata dell’intera procedura di valutazione e della successiva aggiudicazione.II. Illegittima modificazione della lex specialis, in assenza di rettifica degli atti di gara mediante la loro ripubblicazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 della legge 241/1990. Eccesso di potere.Si rappresenta che nel verbale n. 3 della seduta del 21 giugno 2023 il seggio di gara - dopo aver calcolato la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 3 bis del d.lgs. n. 50/2016 ed individuato la prima offerta non ricadente nella soglia in quella della società Massimi Aurelio e Figli S.r.l. - avrebbe proceduto ad una modificazione e/o rettifica delle disposizioni di cui alla lex specialis, con particolare riferimento ai punti 1.6 e 4.3. del Disciplinare, disponendo che “in ottemperanza all’art. 97 comma 8, non essendo possibile applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di gara sopra soglia con partecipanti inferiori a 10 (dieci), si è preceduto ad applicare i commi 4, 5 e 6 dell’art. 97 del Codice dei Contratti”.III. Violazione del principio di pubblicità degli atti di gara di cui all’art. 29 del D.Lgs. 50/2016. Violazione del disposto di cui all’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 22 della Legge 241/1990.Si lamenta che risulterebbe inevasa, con conseguente violazione del principio di pubblicità degli atti di gara, l’istanza di accesso agli atti, anche con particolare riferimento alla richiesta di giustificazioni inviata alle società ALECO S.r.l., MAYA S.r.l. e IMPREGETAL S.r.l. in R.T.I., nonché alle giustificazioni presentate da tali società ed al provvedimento di valutazione della congruità dell’offerta adottato dal RUP e/o dalla Commissione.Si è costituita in giudizio la Minerva S.c.a.r.l. la quale ha chiesto il rigetto del gravame per infondatezza dei motivi di ricorso proposti.Con l’ordinanza cautelare del 30 ottobre 2023 n. 16080, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare per carenza del presupposto del fumus ed ha accolto la domanda formulata in via istruttoria.All'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 la causa è stata introitata per la decisione.Il gravame proposto non è meritevole di favorevole accoglimento per le ragioni che seguono.L’esclusione automatica delle offerte opera solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria, mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia (circostanza, questa incontestata, agli atti del giudizio).Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.In altri termini, come correttamente evidenziato nelle memorie difensive depositate agli atti del giudizio, la previsione del disciplinare di gara è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto).La difesa ha rappresentato che la clausola di esclusione automatica delle offerte è frutto di un errore e che, pertanto, non è stata applicata dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte prodotte in gara.Per l’effetto, la stazione appaltante, nell’ambito del verbale n. 3 della seduta di gara del 21 giugno 2023, legittimamente non ha tenuto conto della clausola di esclusione automatica delle offerte in quanto la relativa previsione è affetta da nullità per contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (nella parte in cui prevede che “8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”).Tanto basta per respingere il presente gravame.Le spese di lite possono essere eccezionalmente compensate stante la novità delle questioni affrontate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Compensa le spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Mariano BarbaraIda Tascone