urn:nir:tar.lazio;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20230918720230921112624746.xml20230918720230921112624746.docm202309187\202309187.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 4\2023\202309187\SentenzaRoberto Politi21/09/2023 11:42:10Roberto Politi21/09/2023 11:42:1021/09/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZARoberto Politi, Presidente, EstensoreAngelo Fanizza, ConsigliereGiuseppe Bianchi, Referendario per l'annullamento- di tutti gli atti costituenti la lex specialis della procedura di gara indetta da Poste Italiane S.p.A. ai sensi dell’art. 60 del Codice dei Contratti Pubblici “per l’affidamento in accordo quadro di fornitura e posa in opera, manutenzione e gestione complessiva di colonnine di ricarica in concessione onerosa - Progetto Polis_PNC (PNC_Colonnine_2023)” (CUP J59J21014170008; CIG lotto 1 n. 95618765B1; CIG lotto 2 n. 9561904CCA; CIG lotto 3 n. 9561982D28; CIG lotto 4 n. 9562003E7C; CIG lotto 5 n. 956202724E; CIG lotto 6 n. 95620461FC; CIG lotto 7 n. 95620640D7; CIG lotto 8 n. 9562080E07), ivi compreso il Bando di Gara, il documento ‘Modalità di Partecipazione’ e l’Allegato H ‘Allegato OEPV – Criteri di Attribuzione del punteggio tecnico ed economico’;- di tutti i verbali di gara e, in particolare, dei verbali relativi alla valutazione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti;- della determinazione di Poste Italiane S.p.A., comunicata alla ricorrente con nota del 23 maggio 2023, con cui A2A E-Mobility S.r.l. non è stata ammessa alla fase di apertura e valutazione dell’offerta economica per gli 8 lotti della procedura di gara;- degli atti con cui Poste Italiane S.p.A. ha aggiudicato i lotti 1, 2 e 3 della procedura di gara in favore di Be Charge S.r.l. e i lotti 4, 5 e 6 in favore di Enel X Way Italia S.r.l., dichiarando invece i lotti 7 e 8 non aggiudicati in mancanza di offerte valide, come da avviso di appalto aggiudicato, pure qui impugnato, comunicato alla ricorrente il 21 giugno 2023;- di ogni ulteriore atto antecedente, consequenziale, presupposto e/o comunque connesso, anche non noto alla ricorrente, ivi compresi la nota del 29 maggio 2023 di ‘pubblicazione informazioni relative a apertura economica’, che dovessero essere stati assunti in relazione alla procedura di gara de qua;nonché per la dichiarazionedi inefficacia degli accordi quadro che dovessero essere sottoscritti tra Poste Italiane S.p.A. e i soggetti aggiudicatari della procedura di gara sul ricorso numero di registro generale 9187 del 2023, proposto da A2A E-MOBILITY s.r.l., in persona del legale rappresentante, in relazione alla procedura CIG 95618765B1, 9561904CCA, 9561982D28, 9562003E7C, 956202724E, 95620461FC, 95620640D7, 9562080E07, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Paolo Neri e Alessandro Righini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; - POSTE ITALIANE S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Sandulli, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Giulia Boldi e Alice Turchetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- POSTE ITALIANE S.p.A. - CA/ Acquisti - Acquisti Immobiliari;- Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 - BE CHARGE s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Gasperi e Giovanbattista Bernardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- ENEL X WAY ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Croff, Giulio Napolitano e Raffaele Fragale, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, alla Via XXIV Maggio n. 43, con domicilio digitale come da PEC da Registri di GiustiziaVisti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.A., del Ministero delle Imprese e del Made in Italy, di Be Charge s.r.l. e di Enel X Way Italia s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2023 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Insorge parte ricorrente avverso lo svolgimento e gli esiti della procedura aperta, indetta da Poste Italiane S.p.A. ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in accordo quadro della “predisposizione edile e impiantistica, fornitura e posa in opera, installazione, collaudo tecnico e funzionale, messa in esercizio, gestione e manutenzione di stazioni di ricarica (colonnine) ad uso pubblico per veicoli elettrici, presso parcheggi in prossimità degli uffici postali di Poste Italiane e gestione complessiva in concessione onerosa dei dispositivi installati e dei servizi con assunzione del ruolo di charge point operator (CPO)”.La procedura, del valore complessivo di € 70.000.000, è articolata in 8 lotti, suddivisi per ambiti territoriali, e concerne la fornitura e l’installazione, su aree ubicate in prossimità degli uffici postali collocati nei Comuni con meno di 15.000 abitanti, di colonnine di ricarica accessibili al pubblico per i veicoli a motore elettrico.Tale intervento rientra in un più ampio progetto di modernizzazione tecnologica previsto dal PNC e denominato ‘Polis – Case dei servizi di cittadinanza digitale’, del cui finanziamento (così come dei poteri di monitoraggio e di vigilanza in ordine alle procedure per la sua attuazione) è titolare il Ministero delle Imprese e Made in Italy (già Ministero dello Sviluppo Economico).Il soggetto attuatore dell’intervento è stato dall’Autorità ministeriale individuato in Poste Italiane S.p.A.; la quale, nel gennaio 2023, ha bandito, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, una procedura di gara aperta per l’affidamento della realizzazione su tutto il territorio nazionale e della successiva gestione quinquennale di 5.000 colonnine di ricarica.La normativa di gara è, principalmente, rappresentata dal documento “Modalità di partecipazione”, il quale stabilisce che i concorrenti, pur potendo presentare la propria offerta per tutti gli 8 lotti in affidamento, hanno la possibilità di conseguire un massimo di 3 lotti; ed individua, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riservando un punteggio massimo di 70 punti all’offerta tecnica e di 30 punti all’offerta economica (con rinvio all’“Allegato H OEPV - Criteri di attribuzione del punteggio tecnico ed economico”, quanto alla più puntuale disciplina degli elementi di valutazione delle offerte e delle modalità di calcolo ed attribuzione dei relativi punteggi).Precisa parte ricorrente che il punteggio massimo di 70 punti, da assegnare all’offerta tecnica, consegue ai seguenti elementi di valutazione:1. INTEGRITÀ E TRASPARENZA: 2 punti per il possesso della certificazione UNI ISO 37001 (anticorruzione);2. SALUTE E SICUREZZA: 2 punti per il possesso della certificazione ISO45001 sulla gestione di salute e sicurezza;3. QUALITÀ: 18 punti da assegnarsi sulla base della “gestione continuativa nei 12 (dodici) mesi antecedenti la data di scadenza delle offerte di un’infrastruttura di ricarica pubblica composta da almeno 20 punti di ricarica nel ruolo di CPO”;4. CAPACITÀ AZIENDALE: 12 punti, suddivisi tra il sub-criterio ‘4.1. Miglioramento del piano di manutenzione rispetto agli SLA minimi di servizio’ (6 punti in relazione al parco complessivo dei punti di ricarica disponibile e funzionante con soglia minima al 94%) e il sub-criterio ‘4.2. Miglioramento delle tempistiche di intervento’ (3 punti al sub-elemento ‘4.2.1. Intervento in caso di Evento Grave entro le 12h’ e 3 punti al sub-elemento ‘4.2.2. Intervento in caso di malfunzionamento / indisponibilità entro le 48h’);5. COMPETENZE: 13 punti in relazione al ‘numero di colonnine gestite con soglia minima del 10% delle colonnine previste per ogni lotto di partecipazione’;6. DIVERSITÀ ED INCLUSIONE: 2 punti in relazione alla ‘Policy aziendale in materia di diversità e inclusione’;7. INNOVABILITA’: 19 punti, suddivisi tra il sub-criterio ‘7.1. Progetto Pilota’ (4 punti in relazione alla ‘disponibilità a sviluppare un progetto pilota con Poste Italiane per l’installazione di una stazione di ricarica alimentata a FER con un sistema di accumulo dell’energia’), il sub-criterio ‘7.2. Punti di ricarica Fast Charge’ (11 punti in relazione alla ‘installazione, a parità di condizioni economiche, di punti di ricarica di tipologia “Fast Charge” (50 kW DC) con soglia minima dell’1% del lotto’) e il sub-criterio 7.3. ‘Modalità di pagamento con carte di debito e di credito’ (4 punti in relazione al ‘numero di colonnine che consentano l’erogazione del servizio di ricarica con pagamento tramite carte di debito e di credito (POS) con soglia minima dell’1% del lotto’);8. GESTIONE AMBIENTALE, GREEN: 2 punti per il possesso di un Sistema di gestione ambientale aziendale (ISO 14001:2015 oppure sistema comunitario di ecogestione e audit EMAS - Eco-Management and Audit Scheme).Quindi:- risulta riservata l’assegnazione di 31 punti dei 70 complessivi (quelli relativi ai soli elementi ‘4. Capacità Aziendale’ e ‘7. Innovabilità’) all’effettivo pregio qualitativo della specifica proposta tecnica presentata alla stazione appaltante,- mentre è prevista l’assegnazione di 39 punti su 70 ad elementi attinenti a caratteristiche propriamente soggettive delle imprese concorrenti (8 punti al possesso di determinate certificazioni e 31 punti alle esperienze conseguite nell’installazione e gestione di infrastrutture di ricarica per veicoli elettrici).L’Allegato H della lex specialis, evidenziando l’interesse prioritario della stazione appaltante ad “assicurarsi che l’Offerta Tecnica presentata dai concorrenti sia idonea dal punto di vista qualitativo e prestazionale”, ha fissato una c.d. “soglia di sbarramento”, disponendo che “per poter essere ammessi alla fase di valutazione dell’offerta dell’elemento quantitativo (offerta economica) gli operatori economici partecipanti devono ottenere nella valutazione dell’offerta tecnica un punteggio tecnico minimo complessivo pari o superiore a 45 (quarantacinque) punti”.2. In esito alla valutazione delle offerte tecniche, con nota del 23 maggio 2023 la Stazione Appaltante comunicava ad A2A che non aveva “raggiunto la soglia di sbarramento fissata pari a 45 (quarantacinque) punti tecnici, e pertanto non è stato ammesso alla fase successiva di apertura e valutazione dell’offerta economica per i lotti di partecipazione”.Nel soggiungere che, per tutti gli 8 lotti, solo due operatori (le odierne controinteressate Enel X Way Italia s.r.l. e Be Charge s.r.l.), sono stati ammessi all’apertura delle offerte economiche, in ragione del conseguimento, quanto alle offerte tecniche, di un punteggio superiore a 45 (laddove tutti gli altri concorrenti non hanno superato la “soglia di sbarramento”), assume parte ricorrente l’illegittimità del provvedimento di non ammissione, degli atti di aggiudicazione dei lotti 1, 2, 3, 4, 5 e 6 disposti in favore di altri concorrenti, nonché di tutti gli atti di gara, i quali risentirebbero, in via derivata, della illegittimità inficiante la lex specialis della procedura, laddove in essa (e in particolare nell’Allegato H) Poste Italiane ha definito i criteri di valutazione delle offerte tecniche e le modalità di assegnazione dei relativi punteggi (prevedendo anche una altrettanto illegittima “clausola di sbarramento”) in violazione della normativa di settore e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e concorrenzialità, giungendo di fatto a far dipendere l’esito della procedura dal possesso in capo ai concorrenti di requisiti di carattere squisitamente soggettivo e storico; e non già dall’effettivo pregio tecnico-economico delle offerte presentate in gara.A sostegno della proposta impugnativa, ha dedotto i seguenti argomenti di censura:2.1) Violazione e falsa applicazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95, 83 e 173 del D.Lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n. 2. Eccesso di potere per violazione dei principi di concorrenza, par condicio tra gli operatori economici, non discriminazione e proporzionalità, nonché per illogicità e irragionevolezza manifeste e per contraddittorietà.La mancata ammissione della ricorrente alla fase di apertura e valutazione delle offerte economiche, in conseguenza del conseguimento di un punteggio inferiore alla “soglia di sbarramento” fissata in 45 punti, direttamente deriva dalle previsioni relative agli elementi, ai criteri e alle modalità di valutazione delle offerte tecniche (e, in specie, dall’Allegato H al documento Modalità di partecipazione): le quali, prevedendo nell’assegnazione dei punteggi l’utilizzo di meccanismi esclusivamente tabellari e automatici (fondati sull’utilizzo di formule aritmetiche ovvero sul criterio on/off), hanno escluso la presenza di alcuna discrezionalità in capo alla Commissione di gara.Nel rammentare come il predetto Allegato riservasse, rispetto ai 70 punti complessivamente previsti per la proposta tecnica, l’assegnazione di 39 ad elementi attinenti a caratteristiche soggettive e storiche dei partecipanti, evidenzia parte ricorrente che, a fronte della consistenza dei Punti di Ricarica spendibili in gara dagli operatori, nessun concorrente – ad eccezione di Enel X Way e Be Charge – avrebbe in alcun caso potuto superare la soglia di sbarramento di 45 punti, anche laddove avesse ottenuto il massimo punteggio per gli altri elementi di valutazione.Un siffatto esito sarebbe stato, secondo quanto dalla ricorrente sostenuto, largamente prevedibile sin dalla predisposizione degli atti di gara, atteso che anche solo attraverso la consultazione dei dati pubblici rinvenibili sul web, è agevole risalire al numero dei Punti di Ricarica pubblici posseduti dai vari operatori: risultando, conseguentemente, altrettanto agevole accertare che, laddove Enel X Way Italia avesse partecipato alla gara (evento, questo, largamente prevedibile, visto il posizionamento della ditta sul mercato e l’importanza della procedura in questione), sarebbe stato impossibile per tutte le altre imprese interessate anche solo essere ammesse alla fase di apertura delle offerte economiche.E, in ogni caso, viene confutato che il numero dei Punti di Ricarica in gestione possa dimostrarsi direttamente proporzionale al pregio tecnico dell’offerta presentata in gara.Nel denunciare che i contenuti della lex specialis abbiano, per effetto di quanto sopra esposto, determinato una decisiva e illegittima compressione della concorrenzialità della procedura, in violazione dei principi di par condicio e di non discriminazione, A2A soggiunge che l’indebita posizione di vantaggio competitivo attribuita a predeterminati operatori in virtù dei rilevanti punteggi riservati al mero possesso di requisiti soggettivi e storici, non abbia incentivato la presentazione, da parte di essi, di offerte particolarmente concorrenziali sotto il profilo tecnico-economico.La lex specialis, secondo la prospettazione di parte, è illegittima in via autonoma anche in ragione della previsione:- di una “clausola di sbarramento” (ovvero, di un punteggio minimo che i concorrenti avrebbero dovuto conseguire in relazione alle offerte tecniche per essere ammessi all’apertura di quelle economiche)- e di un criterio di assegnazione dei punteggi, quale quello relativo ai due elementi di valutazione esperienziali ‘3 – Qualità’ e ‘5 – Competenze’, fondato non già sui contenuti dell’offerta presentata dal concorrente da esaminare, ma, invece, sul rapporto tra tali contenuti e quelli del concorrente più virtuoso.3. Conclusivamente ribadita l’illegittimità della lex specialis, parte ricorrente insiste per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti (derivativamente inficiati) con esso avversati.4. In data 10 luglio 2023, Poste Italiane S.p.A. si è costituita in giudizio; ed ha eccepito l’irricevibilità del gravame a fronte della tardiva impugnazione del bando di gara (a dire della stessa parte ricorrente, immediatamente lesivo), nel merito contestando la fondatezza delle doglianze esposte con il mezzo di tutela all’esame.5. Si sono poi costituite in giudizio ENEL X WAY ITALIA s.r.l. (6 luglio 2023) e BE CHARGE s.r.l. (7 luglio 2023), entrambe svolgendo omogenee eccezioni in rito in ordine alla tempestività/ammissibilità del gravame, con ulteriore confutazione, nel merito, delle censure dalla parte ricorrente articolate con l’atto introduttivo del giudizio.6. L’istanza cautelare, dalla parte incidentalmente proposta, è stata accolta con ordinanza di questa Sezione, n. 3732 del 13 luglio 2023, in ragione della ravvisata “esigenza di preservazione della res controversa adhuc integra” ed a fronte della “non ancora intervenuta stipula degli accordi quadro”.6. Il ricorso – trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 20 settembre 2023 – è irricevibile, in relazione alla tardiva impugnazione della lex specialis di gara.7. Come indicato ai precedenti punti, le censure dalla parte ricorrente, con unico motivo, articolate con l’atto introduttivo, essenzialmente si appuntano avverso il bando di gara, nella parte in cui le relative previsioni – con riferimento sia al punteggio riconoscibile per l’offerta tecnica, sia alla individuazione di una “soglia di sbarramento” per la (successiva) esaminabilità dell’offerta economica – hanno precluso ad A2A (così come ad ogni altro soggetto, fuori da Enel X Way Italia e Be Charge) la partecipazione alla procedura selettiva.7.1 Giova precisare, ad integrazione di quanto in precedenza esposto, che, con riferimento ai criteri di aggiudicazione, le Modalità di partecipazione stabilivano che l’appalto sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.Risultava, inoltre, prevista l’attribuzione (su un punteggio complessivo di 100/100), di 70/100 all’offerta tecnica e 30/100 all’offerta economica.Quanto all’offerta tecnica, l’Allegato H delle Modalità di Partecipazione prevedeva i seguenti criteri di valutazione ed il relativo punteggio:1) INTEGRITÀ E TRASPARENZA (con riguardo al concorrente che “alla data di presentazione delle offerte per la presente procedura è in possesso della certificazione UNI ISO 37001 ‘Sistemi per la per la prevenzione della corruzione’”): punti 2;2) SALUTE E SICUREZZA (concorrente che “alla data di presentazione delle offerte per la presente procedura è in possesso della certificazione ISO 45001 ‘Sistemi di gestione per la salute e sicurezza sul lavoro’”): punti 2;3) QUALITÀ (offerta del concorrente che ha “gestito, nel ruolo di Charging Point Operator e in maniera continuativa nei 12 mesi antecedenti la data fissata per la presentazione dell’offerta, un’infrastruttura di ricarica accessibile al pubblico composta da almeno 20 punti di ricarica”): punteggio attribuito per interpolazione lineare con un massimo di 18 punti;4) CAPACITÀ AZIENDALE: criterio articolato in due sub-criteri (con un punteggio massimo complessivamente attribuibile pari a 12 punti):4.1) il primo dei quali, premiante il miglioramento del piano di manutenzione rispetto agli SLA minimi di servizio previsti dal Capitolato, pari al 93% del parco colonnine: punteggio attribuito mediante il criterio di interpolazione lineare, con un massimo di 6 punti;4.2) il secondo dei quali, a sua volta, composto da due sub-elementi e valorizzante l’offerta del concorrente che, nelle ipotesi di evento grave o di malfunzionamenti, sia in grado di assicurare tempistiche d’intervento minori rispetto a quelle minime previste dal Capitolato (con previsione di assegnazione di 3 punti nel caso in cui il concorrente offra di intervenire entro 12 ore dall’evento grave e di ulteriori 3 punti nel caso in cui lo stesso offra di intervenire entro 48 ore dal malfunzionamento);5) COMPETENZE (criterio premiante “in relazione al numero di colonnine gestiste con soglia minima del 10% delle colonnine previste per ogni lotto di partecipazione”): punteggio attribuito mediante il criterio di interpolazione lineare con un massimo di 13 punti;6) DIVERSITÀ ED INCLUSIONE (criterio valorizzante l’offerta del concorrente che, almeno 12 mesi prima della presentazione dell’offerta, abbia approvato un programma aziendale volto a favorire la “Politica di Diversità e Inclusione”): punti 2;7) INNOVABILITA’, punteggio massimo 19 (con tre sub-criteri: impegno a “sviluppare un progetto pilota con Poste Italiane per l’installazione di una stazione di ricarica alimentata a FER con un sistema di accumulo dell’energia”, punti previsti 4; proposta, come criterio migliorativo, della “l’installazione, a parità di condizioni economiche, di colonnine di tipologia “Fast Charge” (50 kW DC) per una percentuale minima dell’1% del numero delle colonnine previste per ogni lotto di partecipazione”: punteggio massimo di 11 punti, attribuito per interpolazione lineare; impegno “ad installare colonnine che consentano anche la possibilità di effettuare la ricarica tramite sistemi di pagamento via POS installato sulla colonnina”: punti 4;8) GESTIONE AMBIENTALE, GREEN (in favore del concorrente che “alla data di scadenza per la presentazione delle offerte è in possesso della certificazione UNI EN ISO 14001:2015 “Sistemi di gestione ambientale” o della certificazione EMAS Eco-Management and Audit Scheme”): punti 2.Ai fini dell’ammissione alla valutazione dell’offerta economica), l’Allegato H richiedeva il conseguimento di un punteggio tecnico minimo pari a 45 punti.7.2 In esito alla valutazione delle offerte tecniche, soltanto Enel X Way Italia e Be Charge venivano ammesse alla fase successiva di gara, risultando aggiudicatarie – rispettivamente - dei lotti nn. 4, 5 e 6 e dei lotti n. 1, 2 e 3.I lotti nn. 7 e 8 non formavano oggetto di aggiudicazione.7.3 Quanto sopra preliminarmente precisato, con il presente gravame A2A E-Mobility ha impugnato gli atti recanti la disciplina di gara, unitamente al provvedimento di non ammissione alla fase di valutazione dell’offerta economica, assumendo l’illegittimità dei criteri di aggiudicazione nn. 2, 6 e 8 (relativi al possesso delle certificazioni) e nn. 3 e 5 (relativi al profilo esperienziale), nonché i relativi metodi di attribuzione del punteggio; e sostenendo, altresì, l’illegittimità della previsione di un punteggio tecnico minimo, necessario per il superamento della soglia di sbarramento (fissata in 45 punti) ai fini dell’ammissione alla fase di valutazione della componente economica.La parte ha, in proposito, espressamente dedotto che la previsione di tali elementi non le avrebbe consentito, “in nessun caso”, di “superare la soglia di sbarramento di 45 punti”, anche laddove avesse conseguito “il massimo punteggio per gli altri elementi di valutazione” (pag. 24 del ricorso).La stessa A2A sostiene, poi, che tale esito era “largamente prevedibile sin dalla predisposizione degli atti di gara”; e che, dal momento che, “anche solo attraverso la consultazione dei dati pubblici rinvenibili sul web, è agevole risalire, con un ottimo grado di approssimazione, al numero dei punti di ricarica pubblici posseduti dai vari operatori, talché era altrettanto agevole accertare che laddove Enel X Way Italia avesse partecipato alla gara (evento, questo, largamente prevedibile, visto il posizionamento della ditta sul mercato e l’importanza della procedura in questione) sarebbe stato impossibile per tutte le altre imprese interessate anche solo essere ammesse alla fase di apertura delle offerte economiche”.La prospettazione di parte ricorrente è completata (pag. 29 dell’atto introduttivo) dalla censura di illegittimità, in via autonoma, della lex specialis, anche con riferimento alla previsione della suindicata “soglia di sbarramento”, e cioè un punteggio minimo che i concorrenti avrebbero dovuto conseguire in relazione alle offerte tecniche per essere ammessi all’apertura di quelle economiche; nonché di un criterio di assegnazione dei punteggi, quale quello previsto per i due elementi di valutazione “esperienziali” 3 (Qualità) e 5 (Competenze), “fondato non già, esclusivamente, sui contenuti dell’offerta presentata dal concorrente da esaminare, ma, invece, sul rapporto tra tali contenuti e quelli del concorrente ‘più virtuoso’”.7.4 Sulla base di quanto sopra riportato, risulta evidente come, nella prospettazione di parte ricorrente, le clausole di lex specialis delle quali si assume l’illegittimità ex se recassero un contenuto direttamente ed anonimamente pregiudizievole già al momento della pubblicazione del bando di gara: per l’effetto, ritenendosi che esse avrebbero dovuto, in quanto preclusive ai fini del prosieguo della procedura selettiva (ammissione alla fase di valutazione dell’offerta economica) formare oggetto di immediata impugnazione (senza attendere, pertanto, la determinazione recante mancata ammissione di A2A, che quest’ultima, peraltro, definisce “largamente prevedibile”).È ben noto al Collegio il fondamentale insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 29 gennaio 2003, n. 1), secondo il quale “[i] bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare”.Va, peraltro, rammentato che la giurisprudenza amministrativa (ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 gennaio 2023, n. 62) ha avuto modo di rilevare che la regola dell’impugnabilità della lex specialis solo unitamente agli atti che di essa diano concreta attuazione incontra due ordini di temperamenti.È stato, in particolare, predicato l’onere di l’immediata impugnazione della lex specialis, laddove l’interesse a ricorrere dipenda:- da clausole di bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, si rivelino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara;- da clausole che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o affatto sproporzionati.La stessa giurisprudenza ha, peraltro, ampliato il novero dei casi nei quali si reputa sussistente l’interesse a impugnare direttamente la lex specialis di gara a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione.In proposito, è stato affermato che “secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale seguito (Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l’operatore contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente; in tali ipotesi, infatti, la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità sul piano della funzionalità giustiziale” (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 19 giugno 2020, n. 1448).Il Consiglio di Stato ha poi chiarito che “con la … decisione n. 4/2018, l’Adunanza plenaria ha ribadito che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione. In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2021, n. 7960; cfr. anche T.A.R. Lazio, Sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che per potersi definire “immediatamente escludente” (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), “la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).Nel solco di tale orientamento, il C.G.A.R.S. (sentenza 22 dicembre 2022, n. 1302) ha rilevato che “più specificatamente vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico”; con la conseguenza che “l’operatore economico che intende far valere la valenza immediatamente escludente della clausola deve provare, in concreto, che l’impossibilità di partecipare alla gara è comune alla maggioranza delle imprese del settore di riferimento”.Quanto sopra, alla luce del ribadito insegnamento dell’Adunanza Plenaria (sentenza 26 aprile 2018, n. 4), per cui “sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico. 7.5 Come si è rilevato, le doglianze articolate con l’atto introduttivo del presente giudizio, univocamente censurano la disciplina di gara, nella parte in cui non avrebbe consentito (o, per meglio dire, non avrebbe reso possibile) la presentazione di un’offerta suscettibile di essere valutata in sede economica, in ragione della preclusa “superabilità” della “soglia di sbarramento”, fissata in punti 45 per la valutazione dell’offerta tecnica.Fin dalla data di pubblicazione del bando, la ricorrente dimostra piena consapevolezza in ordine alla immediata lesività delle clausole della lex specialis, con riferimento alla propria difficoltà a formulare un’offerta non soltanto (sotto il profilo sia tecnico, che economico) competitiva, ma finanche suscettibile di conseguire il punteggio minimo per l’accesso alla valutazione della componente economica.Viene, per l’effetto, in considerazione la presenza di previsioni di lex specialis, le quali:- sia con riferimento alla configurazione e commisurazione dei punteggi previsti per l’offerta tecnica,- sia, segnatamente, per la previsione di una “soglia minima” di punteggio afferente la valutazione di quest’ultima, il cui mancato raggiungimento era preclusivo ai fini del prosieguo della procedura selettiva (con effetto di “arresto” procedimentale),avrebbero dovuto, necessariamente, formare oggetto di impugnazione nel termine decadenziale (di trenta giorni) decorrente dalla pubblicazione del bando: la mancata ammissione di A2A alla valutazione dell’offerta economica rivelandosi effetto meramente conseguenziale, rispetto alle previsioni, delle quali viene denunciata l’illegittimità, in quanto (come dalla società ricorrente espressamente enunciato) “nessun concorrente, ad eccezione di Enel X Way e Be Charge, avrebbe in nessun caso potuto superare la soglia di sbarramento di 45 punti, anche nell’ipotesi in cui avesse ottenuto il massimo punteggio per gli altri elementi di valutazione”.8. Non può quindi esimersi il Collegio, sulla base di quanto precedentemente osservato, dal dare atto della tardività dell’impugnazione, in quanto proposta (notificazione in data 22 giugno 2023) ben oltre il termine decadenziale di giorni trenta, decorrente dalla pubblicazione del bando (9 gennaio 2023).Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.Condanna A2A E-MOBILITY s.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite:- in favore di POSTE ITALIANE S.p.A., in ragione di € 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre accessori come per legge;- in favore di BE CHARGE s.r.l. ed ENEL X WAY ITALIA s.r.l., in ragione di € 2.000.00 (euro duemila/00) per ciascuna di esse, oltre accessori come per legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Ingrao ManuelaRoberto Politi