urn:nir:tar.lazio;sezione.5T:sentenza:00000-0000226IN20230701420230714154324205.xml20230701420230714154324205.docm202307014\202307014.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 5T\2023\202307014\SentenzaMario Alberto Di Nezza25/07/2023 12:52:33Mario Alberto Di Nezza25/07/2023 12:09:5925/07/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quinta Ter)ha pronunciato la presenteSENTENZAMario Alberto di Nezza, Presidente, EstensoreAnna Maria Verlengia, ConsigliereAnnalisa Tricarico, Referendario per l'annullamento(ric.)- della d.d. n. 423 del 29.9.2022, recante “Determina a contrarre”;- del bando di gara pubblicato il 19.10.2022, avente a oggetto la “Procedura aperta telematica sopra soglia comunitaria per l’affidamento dell’Appalto Misto di lavori di manutenzione straordinaria programmata e a guasto e servizi di conduzione degli impianti ascensore e montacarichi installati nei fabbricati e negli uffici di proprietà o in gestione dell'azienda Territoriale per l'edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma – ripartito in 3 lotti – per il periodo di 3 anni” (CIG 94420588BF; CIG 9442271885; CIG 94423834F3);- del relativo disciplinare, del progetto a base di gara e del capitolato speciale d’appalto;- della d.d. n. 93 del 3.4.2023, recante “Approvazione esito gara ed aggiudicazione” dell’appalto in questione (COD. GARA MS202240STI1,2,3);nonché per la declaratoria di nullità o comunque di inefficaciadel contratto, ove medio tempore stipulato, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a.;(ric. incid.)- dei verbali di gara relativamente alla ammissione di Ferrari, alla valutazione della relativa offerta tecnica e alla graduatoria finale, nonché dei relativi provvedimenti di approvazione; sul ricorso numero di registro generale 7014 del 2023, proposto da Ferrari e C. s.r.l., in persona degli amministratori p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Arcangelo Guzzo, presso il cui studio in Roma, via Gramsci, 9, ha eletto domicilio; Ater - Azienda territoriale per l’edilizia residenziale del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluca Bravi, elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura dell’ente in Roma, via F. Paulucci de Calboli, 20/E; Grivan Group s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Russo, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.a.r. Lazio in Roma, via Flaminia, 189;Del Bo s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola, Renato Ferola e Bianca Luisa Napolitano, presso lo studio dei quali in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, n. 18, ha eletto domicilio;Del Bo Servizi s.p.a.; Parenti Impianti s.r.l.; Tk Elevator Italia s.p.a.; Fusco s.r.l.; Auros Elevator s.r.l.; Ambassador Ascensori s.r.l.; Del Vecchio s.r.l.;Visti il ricorso, il ricorso incidentale e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;Relatore nell'udienza pubblica dell’11 luglio 2023 il dott. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso notificato il 2.5.2023 all’Azienda territoriale per l’edilizia residenziale di Roma (Ater) nonché a Grivan Group s.p.a., Del Bo Servizi s.p.a. e Del Bo s.p.a., depositato il 5.5.2023, la società Ferrari e C., nel premettere di aver partecipato alla gara in epigrafe – articolata in tre lotti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e conclusasi con l’assegnazione del lotto 1 a Grivan Group, del lotto 2 a Del Bo Servizi e del lotto 3 a Del Bo – e di essersi classificata al quarto posto nella graduatoria del primo lotto e al quinto posto in quelle degli altri due lotti, ha chiesto l’annullamento degli esiti della selezione e degli atti presupposti (determina a contrarre, bando, disciplinare e capitolato speciale d’appalto), deducendo “Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, commi 6, 10-bis e 14-bis, d.lgs. n. 50/2016 (con particolare riguardo alle Linee guida n. 2 ANAC di attuazione del d.lgs. n. 50/2016 in tema di ‘offerta economicamente più vantaggiosa’); violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6, 7, 8 e 9 del Capitolato speciale d’appalto; eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta e disparità di trattamento; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.”:- dalla lettura del disciplinare di gara emergerebbe che 46 punti su 70 dell’offerta tecnica sarebbero andati a premiare opere aggiuntive rispetto alle previsioni del capitolato e della lex specialis, ossia elementi dell’offerta di tipo meramente quantitativo; ciò con particolare riferimento agli elementi: A.1.b, fornitura, installazione e gestione degli impianti con la telegestione (sino a un massimo di 80 apparati con previsione di un punteggio massimo di 6 in funzione delle quantità offerte); B.1.a, fornitura e posa in opera variatori di frequenza-inverter (sino a un massimo di 50 apparati con previsione di un punteggio massimo di 10 in funzione delle quantità offerte); B.1.b, fornitura, posa in opera e conduzione di apparati di telesoccorso GSM (sino a un massimo di 80 apparati con previsione di un punteggio massimo di 10 in funzione delle quantità offerte); B.1.c, fornitura e posa in opera di parapetti sul tetto di cabina (sino a un massimo di 30 apparati con previsione di un punteggio massimo di 5 in funzione delle quantità offerte); B.2, “fornitura e posa in opera di servoscala a pedana e/o a seggiolino, max 4 rampe conforme al D.M. 236/89, comprensivi del progetto per l’installazione e di tutte le certificazioni necessarie sugli impianti oggetto dell’appalto” (sino a un massimo di 3 apparati con previsione di un punteggio massimo di 15 in funzione delle quantità offerte); la stazione appaltante avrebbe cioè stabilito di premiare, nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica, i concorrenti che avessero offerto fornitura e posa in opera di apparati “in quantità sensibilmente maggiori rispetto a quelle richieste dai documenti di gara” (come per gli elementi A.1.b, B.1.a, B.1.b, B.2) o “del tutto non previsti e non ‘quotati’” (come per l’elemento B.1.c, peraltro non presente nell’elenco prezzi né in quello degli ammodernamenti previsti), costituenti un’aggiunta quantitativa, nell’ambito della manutenzione straordinaria programmata, all’elenco degli ammodernamenti incluso nei documenti di gara;- di qui, l’asserita violazione dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 (anche nella lettura datane da Anac con delib. n. 1075/2018 e con atto del Presidente del 10.5.2022), nelle parti recanti per un verso limitazione al 30% del punteggio massimo per la componente economica, con affermazione della centralità della valorizzazione degli elementi qualitativi (commi 6 e 10-bis), e, per altro verso, divieto di attribuzione di punteggi per l’offerta di “opere aggiuntive” (così da impedire l’illegittima duplicazione del ribasso; co. 14-bis).Si sono costituite in resistenza l’amministrazione e la società Grivan Group.Con ordinanza n. 2519 del 17.5.2023 è stata accolta l’istanza cautelare (e, “stante la natura del vizio dedotto”, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio, poi effettuata con atti notificati il 19.5.2023, nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari).Con ricorso incidentale notificato il 29.5.2023 (dep. il 7.6) la società Del Bo ha chiesto la reiezione o la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, deducendo “violazione del regolamento CE n. 765/2008; violazione dell’art. 87 d.lgs. n. 50/2016; violazione del bando, punto iii.1.3 e del disciplinare di gara, par. 6.3; eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto”.All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno prodotto documenti e memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.2. Dev’essere preliminarmente esaminato, in ragione della sua natura escludente, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Del Bo (aggiudicataria del lotto 3).2.1. La ricorrente incidentale deduce che Ferrari avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione in quanto non in possesso della “certificazione di sistema di gestione ambientale conforme alla norma UNI EN ISO 14001:2015 per le attività di installazione, manutenzione e assistenza di impianti elevatori” richiesta dal disciplinare di gara (par. 6.3). In particolare, il certificato prodotto dalla ricorrente principale, rilasciato il 3.12.2020 da Bureau Veritas Corporation Holding s.a.s., soggetto accreditato dall’ente inglese di accreditamento United Kingdom Accreditation Service (UKAS), non sarebbe spendibile nelle gare pubbliche avuto riguardo all’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4089 del 21.4.2023, secondo cui – sulla base della risposta a uno specifico quesito rivolto a EA European Cooperation for Accreditation – dopo l’uscita della Gran Bretagna dall’Unione europea (c.d. Brexit) UKAS non sarebbe più equiparabile agli enti di accreditamento nazionali, condizione non surrogabile nemmeno per effetto dell’eventuale sottoscrizione di uno degli “accordi multilaterali che organi extra UE possono stipulare con altri organismi di accreditamento nazionale”.Il certificato relativo al sistema di gestione ambientale per le attività di installazione, manutenzione e assistenza di impianti elevatori presentato da Ferrari non sarebbe cioè valido perché “non rilasciato da Organismo di certificazione accreditato da Ente di accreditamento operante a livello europeo ai sensi del Regolamento CE n. 765/2008 nel settore di valutazione della competenza degli Organismi di certificazione”, non potendo nemmeno operare il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016, posto che il requisito avrebbe dovuto essere posseduto anche al momento della domanda di partecipazione.La censura è fondata.2.2. Giova riportare il par. 6.3.d del disciplinare di gara (all. 4-3 ric.), sui requisiti di capacità tecnica e professionale, a tenore del quale è richiesto il “possesso di certificazione di sistema di gestione ambientale conforme alla norma UNI EN ISO 14001:2015 per le attività di installazione, manutenzione e assistenza di impianti elevatori. La comprova del requisito è fornita mediante un certificato di conformità rilasciato da un Organismo di certificazione accreditato ai sensi della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1 per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’articolo 5, paragrafo 2 del Regolamento (CE), n. 765/2008”.La ricorrente principale sostiene:- di aver prodotto un certificato del 3.12.2020 – “con datazione della certificazione originaria risalente al 19 giugno 2014 e con inizio del ciclo di certificazione di interesse il 9 luglio 2020 e scadenza in data 18 giugno 2023” – rilasciato (come dedotto anche da Del Bo) da Bureau Veritas Corporation Holding s.a.s., organismo accreditato dall’Ente inglese di accreditamento UKAS;- che questo organismo sarebbe comunque firmatario degli accordi EA MLA: in particolare, dal sito istituzionale dell’EA risulterebbe una dichiarazione del 27.1.2021 sulla “permanenza del riconoscimento di UKAS” nell’ambito dell’accordo di riconoscimento multilaterale EA MLA (EA Multilateral Agreement), in cui è precisato trattarsi di un “accordo sottoscritto tra i membri dell’EA in base al quale i firmatari riconoscono e accettano l’equivalenza dei sistemi di accreditamento gestiti dai membri firmatari, nonché l’affidabilità delle valutazioni di conformità svolte dagli organismi di valutazione della conformità accreditati dai membri firmatari” (v. all.ti 9-21 e 10-22 ric.);- che il sistema di accreditamento gestito da UKAS continuerebbe pertanto a essere accettato dagli altri firmatari come equivalente al proprio sistema di accreditamento;- che in questa prospettiva la sentenza Cons. Stato n. 4089/23 non conforterebbe la tesi della ricorrente incidentale per due ordini di ragioni: i) anzitutto, in essa sarebbe stato preso in esame soltanto il regol. CE n. 765/2008, rispetto al quale UKAS effettivamente non può continuare a essere considerato “organismo di accreditamento nazionale” (ex regol. cit.), ma non anche il ridetto EA MLA, accordo di mutuo riconoscimento tra organismi di accreditamento aventi sede pure in Stati non appartenenti all’UE, ai sensi del quale, invece, UKAS potrebbe essere considerato “organismo di accreditamento riconosciuto come equivalente”; ciò in ossequio, peraltro, al principio di equivalenza sancito dall’art. 87 d.lgs. n. 50/2016 (ribadito nel nuovo codice dei contratti sub all. II.8, 1° co., d.lgs. n. 36/2023) e in conformità agli orientamenti di Anac (comunicato del Presidente in data 9.6.2021 e delib. n. 498/2022); nella specie verrebbe dunque in rilievo un certificato “equivalente”, la cui produzione sarebbe stata espressamente ammessa anche dalla lex specialis (nella parte in cui fa riferimento al certificato rilasciato “da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA”), idoneo a dimostrare la sussistenza del requisito; tanto che pure l’aggiudicataria Grivan Group avrebbe speso un certificato di tal genere; ii) sotto altro profilo, il certificato rilevante nella fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato sarebbe stato rilasciato il 26.3.2021, ossia dopo che la Brexit era divenuta operativa, mentre nel caso oggi in esame il ciclo di certificazione di Ferrari avrebbe avuto inizio il 9.7.2020 e il certificato sarebbe stato rilasciato il 3.12.2020, vale a dire durante il periodo di vigenza delle disposizioni UE nel Regno Unito (l’“Accordo sul recesso” avrebbe previsto un periodo di transizione sino al 31.12.2020);- che in ogni caso l’eventuale vizio della certificazione sarebbe stato sanabile attraverso il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016, non vertendosi in ipotesi di carenza dell’offerta (trattandosi al più di una mera irregolarità formale); in questa prospettiva, Ferrari avrebbe potuto produrre la certificazione conseguita dalla SI Cert Italy in data 8.5.2023.2.3. Le deduzioni della ricorrente non sono condivisibili, avuto riguardo all’indirizzo espresso dalla ridetta sentenza Cons. Stato n. 4089/23.Rilevato, anzitutto, che la ricorrente incidentale ha richiamato la parte della dichiarazione EA del 27.1.2021 in cui si afferma che dopo la Brexit “i certificati UKAS non saranno più considerati una prova di ‘accreditamento’ ai sensi del Regolamento (CE) n. 765/2008 e i certificati emessi dagli Organismi di Valutazione della Conformità accreditati da UKAS non sono più riconosciuti rispetto al sistema normativo dell’UE a decorrere dal 1° gennaio 2021 […]” [mem. 23.6.2023; cfr. all. 9-21ric.: “UKAS certificates will no longer be considered as a proof of ‘accreditation’ within the meaning of Regulation (EC) No 765/2008 and certificates and reports issued by Conformity Assessment Bodies (CABs) accredited by UKAS are no longer recognised with respect to the EU Regulatory system as of 1st January 2021”], va detto che il Consiglio di Stato, muovendo dall’interlocuzione avuta con EA sia sulla valenza dello status di UKAS quale “membro” di EA al fine di desumerne l’equiparabilità “agli organismi di accreditamento nazionale” (ai sensi e per gli scopi del regol. CE n. 765/2008 “di cui all’art. 62 della Direttiva 2014/25/UE dei settori speciali ed all’art. 87 del D.Lgs. n. 50/2016”), sia sul tema del riconoscimento in UE e sulla “spendibilità” nelle pubbliche gare delle certificazioni di qualità a esso riferite, ha fatto proprie le conclusioni della nota del 31.1.2023 (riportata nel corpo della pronuncia), con cui l’organismo europeo ha nettamente escluso detta equiparabilità “anche ove si consideri l’accordo multilaterale EA Multilateral Agreement (EA MLA) sottoscritto tra UKAS e gli altri organismi di accreditamento nazionale membri della EA”, non essendo comunque possibile riconoscere la conformità al regolamento n. 765/2008 delle “certificazioni di qualità (o altre attestazioni) rilasciate da un organismo di valutazione della conformità accreditato UKAS”.Ciò in quanto “il Regno Unito non è più uno Stato membro dell’UE”, sicché: i) UKAS “ha cessato di essere un organismo nazionale di accreditamento ai sensi e per gli scopi del Regolamento (CE) n. 765/2008”; ii) i relativi certificati “non saranno più considerati una prova di ‘accreditamento’ ai sensi del Regolamento (CE) n. 765/2008 nell’UE” e “i certificati e i rapporti emessi dagli Organismi di Valutazione della Conformità (CAB) accreditati da UKAS non sono più riconosciuti dal sistema normativo dell’UE a decorrere dal 1° gennaio 2021 […]”.Muovendo da tali assunti, nella sentenza in rassegna si afferma:- che la risposta di EA “è stata in sostanza che dopo la Brexit […] l’UKAS non è più equiparabile agli organismi di accreditamento nazionale, né a tal fine si può fare ricorso agli accordi multilaterali che organi extra UE possono stipulare con altri organismi di accreditamento nazionale. In altre parole EA ha negato che certificazioni di qualità rilasciate da organismi accreditati da UKAS possano essere ritenute conformi al regolamento n. 765 del 2008”;- che “si deve concordare con le posizioni al riguardo assunte da European Accreditation” in quanto: “[d]a un esame complessivo della normativa eurounitaria ed interna in materia di appalti (art. 62 direttiva 2014/25/UE, applicabile agli aeroporti, e art. 87 decreto legislativo n. 50 del 2016) emerge un sistema pacificamente imperniato, con riguardo alle c.d. certificazioni di qualità, sul sistema di accreditamento di cui al Regolamento CE n. 765/2008”; pertanto, “sono a tal fine accettati, dalle stazioni appaltanti, i certificati di qualità rilasciati da soggetti interni o di altri Stati membri (c.d. organismi di valutazione di conformità) il cui accreditamento sia stato a sua volta ottenuto da un organismo di accreditamento unico nazionale o comunque, in via eccezionale, di altri Stati membri (cfr. le deroghe contenute, rispetto al principio dell’unico organismo nazionale di accreditamento, nell’art. 4, par. 2, e nell’art. 7, par. 1, del suddetto Regolamento comunitario)”;- che, “almeno nell’ambito della particolare materia dei pubblici appalti, i certificati rilasciati da soggetti a loro volta accreditati da organismi appartenenti a Paesi extra UE non conserv[a]no ulteriormente validità al fine di partecipare a gare […]”;- che questo “sistema limitato, o se si preferisce ‘chiuso’, per come descritto dalle direttive UE e dagli atti nazionali di attuazione fa sì che in ordine al settore degli appalti pubblici non ha pregio la qualità di membro effettivo EA […] in capo ad UKAS, né la circostanza che quest’ultimo abbia stipulato specifici accordi multilaterali con EA (MLA, ossia Multilateral Agreements) […]”, non essendo “in discussione l’affidabilità dei certificati UKAS nei rapporti commerciali all’interno del libero mercato ed il valore degli Accordi multilaterali, quanto la loro spendibilità del settore regolamentato degli appalti pubblici. Più in particolare, l’adesione attraverso simili accordi di UKAS all’EA conservano una loro validità per gli ambiti volontari (o ‘non normativi’) ma non anche per quelli obbligatori (o ‘normativi’) come il settore dei pubblici appalti”.2.4. Alla ricorrente principale non giova perciò far leva sull’avvenuta stipulazione da parte di UKAS di specifici accordi multilaterali con EA.Come si è visto, ai sensi della lex specialis l’organismo di certificazione dev’essere accreditato da un “Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA” e UKAS, ancorché firmatario di tali accordi, tuttavia non è più “ente nazionale unico di accreditamento” ex regol. CE n. 765/2008.In questa ottica, non è invocabile il principio di equivalenza.Ai sensi dell’art. 87, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 “Le stazioni appaltanti, quando richiedono la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell’operatore economico di determinati sistemi o di norme di gestione ambientale, fanno riferimento al sistema dell’Unione di ecogestione e audit (EMAS) o a altri sistemi di gestione ambientale nella misura in cui sono conformi all’articolo 45 del regolamento (CE) n. 1221/2009 o ancora ad altre norme di gestione ambientale fondate su norme europee o internazionali in materia, certificate da organismi accreditati per lo specifico scopo, ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. […]”.Come esattamente osservato dalla ricorrente incidentale, la previsione attiene agli organismi di certificazione, consentendo alle stazioni appaltanti di riconoscere i “certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri” purché però accreditati da enti di accreditamento operanti ai sensi del regol. CE n. 765/2008, mentre il soggetto che ha rilasciato la certificazione nel caso oggi in esame non è accreditato secondo tale disciplina (per quanto innanzi osservato).2.5. Né rileva la circostanza che il certificato speso da Ferrari sia stato rilasciato prima della Brexit.Oltre alle chiare affermazioni di EA sul punto, si deve por mente alla dinamicità del processo di accreditamento siccome disciplinato dal regol. n. 765/2008, nel senso che agli “enti nazionali di accreditamento” sono attribuite penetranti funzioni di vigilanza nei confronti degli “organismi di valutazione della conformità” (cfr. a es. art. 5, parr. 5 e 6, regol. cit.); funzioni il cui esercizio è ormai precluso a UKAS (per quanto innanzi detto sugli effetti della Brexit) con riferimento all’ambito degli appalti pubblici.Deve pertanto escludersi, in assenza di specifiche disposizioni di segno contrario, la portata ultrattiva del certificato speso da Ferrari.2.6. Va da ultimo precisato come non sia attivabile il soccorso istruttorio, non vertendosi in ipotesi di mera irregolarità formale o di insufficiente attestazione del requisito, né potendo rilevare in contrario l’asserita sopravvenienza costituita dalla sentenza Cons. Stato n. 4089/23 (stante la notorietà del tema della perdurante operatività del sistema di accreditamento UKAS a far tempo dalla Brexit).3. In conclusione, il ricorso incidentale è fondato, con conseguente rilievo di illegittimità della determinazione di ammissione della ricorrente principale alla gara.Ne discende l’inammissibilità del ricorso principale per difetto d’interesse, non potendo il concorrente escluso vantare la legittimazione a contestare gli esiti di una gara (anche qualora faccia valere l’interesse strumentale alla riedizione della procedura).Le spese possono essere compensate in ragione della novità della questione. P.Q.M.Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. V^ ter, definitivamente pronunciando: - accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale;- dichiara inammissibile il ricorso principale.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOMario Alberto di Nezza