urn:nir:tar.lazio;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20230334420230727211138028.xml20230334420230727211138028.docm202303344\202303344.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\664 Antonino Savo Amodio\Sentenza00:00:00Francesca Petrucciani04/08/2023 20:08:4005/08/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonino Savo Amodio, PresidenteFrancesca Petrucciani, Consigliere, EstensoreFilippo Maria Tropiano, Consigliere per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo: del provvedimento dell'AGCM, notificato a Bancomat il 25 gennaio 2023 con nota prot. 0015423, con cui è stato negato alla società l'accesso agli atti del fascicolo istruttorio del procedimento I849 – Bancomat - Prelievi contanti individuati con istanza di accesso inoltrata tramite PEC in data 10 gennaio 2023 e il conseguente accertamentodel diritto di Bancomat di visionare ed estrarre copia dei documenti oggetto dell'istanza, ovvero:i) la versione integrale dell'appendice economica al provvedimento n. 30381 adottato dall'Autorità nell'adunanza del 30 novembre 2022 e trasmesso a Bancomat il 5 dicembre 2022 con nota prot. 0095715;ii) le risposte delle banche alle richieste di informazioni trasmesse dall'Autorità il 5 e 6 maggio 2022 riguardanti le commissioni sui prelievi in circolarità applicate ai correntisti nonché la previsione di deroghe a tali commissioni, corrispondenti ai docc. istr. 255, 269, 270, 272, 274, 275, 284, 288, 289, 295, 298, 299, 300, 301 (con relativa integrazione sub doc. 339), 302 e 303 del fascicolo del procedimento, tutti con i relativi allegati Excel;iii) le risposte delle banche a precedenti richieste di informazioni (docc. istr. 53, 63, 79, 80, 116);per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Bancomat s.p.a. il 4/4/2023: per l'annullamentodel provvedimento dell'AGCM, notificato a Bancomat il 3 marzo 2023 con nota prot. 0025631 nella parte in cui, da un lato, ha confermato il provvedimento del 25.1 e, dall'altro, ha negato l'estrazione della versione integrale dell'Appendice al provvedimento, consentendo ai consulenti della Società di visionare la stessa in sede di data room al solo fine di verificarne la corrispondenza con la versione integrale dell'Appendice alla CRI. sul ricorso numero di registro generale 3344 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Bancomat s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Matteo Padellaro e Mariachiara Goglione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Associazione Nazionale fra le Banche Popolari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Albano e Fabrizio Maimeri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Cassa di Risparmio di Asti s.p.a., Cassa di Risparmio di Bolzano s.p.a., Cassa di Risparmio di Fossano s.p.a., Banca Cassa di Risparmio di Savigliano s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Paolo Ziotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2; Cassa di Risparmio di Volterra s.p.a., Associazione Altroconsumo, non costituite in giudizio; Credito Emiliano s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Valeria Veneziano, Giorgio Lezzi ed Enrico Giovanni Fabrizi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Giovanni Fabrizi in Roma, piazza d'Ara Coeli 1; Pri.Banks-Associazione delle Banche Private Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Condinanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Associazione Nazionale fra le Banche Popolari, di Cassa di Risparmio di Asti s.p.a., di Cassa di Risparmio di Bolzano s.p.a., di Cassa di Risparmio di Fossano s.p.a., di Credito Emiliano s.p.a., di Pri.Banks-Associazione delle Banche Private Italiane e di Banca Cassa di Risparmio di Savigliano s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon il ricorso in epigrafe Bancomat s.p.a. ha impugnato il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato le ha negato l'accesso agli atti del fascicolo istruttorio del procedimento I849 – Bancomat - Prelievi contanti, ovvero la versione integrale dell'appendice economica al provvedimento n. 30381, adottato dall'Autorità nell'adunanza del 30 novembre 2022, le risposte delle banche alle richieste di informazioni trasmesse dall'Autorità il 5 e 6 maggio 2022 riguardanti le commissioni sui prelievi in circolarità applicate ai correntisti (corrispondenti ai docc. istr. 255, 269, 270, 272, 274, 275, 284, 288, 289, 295, 298, 299, 300, 301, con relativa integrazione sub doc. 339, 302 e 303 del fascicolo del procedimento) e le risposte delle banche a precedenti richieste di informazioni (docc. istr. 53, 63, 79, 80, 116).La ricorrente ha esposto di avere presentato all’Agcm un progetto per la modifica del sistema di remunerazione del servizio di prelievo del contante presso gli sportelli automatici convenzionati (cd. ATM) in circolarità, che prevedeva l’eliminazione della commissione interbancaria multilaterale (cd. Multilateral Interchange Fee o “MIF”) e l’introduzione di una tariffazione diretta (cd. Direct Access Fee o “DAF”) dal prestatore del servizio al suo utilizzatore.L’Autorità, in considerazione delle possibili ricadute concorrenziali connesse alla fissazione centralizzata delle regole di circuito, aveva ritenuto necessaria una valutazione della compatibilità del progetto con la disciplina antitrust, avviando così, in data 1 dicembre 2020, il relativo procedimento.All’esito di un’istruttoria durata oltre due anni, con il provvedimento I849 l’Autorità aveva ritenuto che il progetto costituisse un’intesa anticoncorrenziale vietata ai sensi dell’art. 101 (1) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e non meritevole di esenzione ex art. 101 (3), sulla base di un’analisi dei suoi effetti essenzialmente fondata sul raffronto tra le commissioni di prelievo attuali e quelle prospettiche nel modello DAF, diffidando Bancomat dal porre in essere comportamenti analoghi.Bancomat ha dunque impugnato il provvedimento I849 dinnanzi a questo Tribunale, con ricorso R.G. 2704/2023.Al fine di predisporre le proprie difese rispetto ai profili di restrittività del progetto contestati dall’Autorità, la società ha chiesto all’Agcm l’accesso alla versione integrale dell’appendice economica al provvedimento I849 e alle risposte fornite, con particolare riguardo ai documenti contenenti informazioni e dati relativi alle commissioni sui prelievi in circolarità applicate ai correntisti da un campione di banche tradizionali e online, sulla base dei quali è stata elaborata l’analisi economica versata nell’Appendice al provvedimento, cui i consulenti economici di Bancomat avevano potuto accedere nel corso del procedimento mediante la cd. procedura di data room il 7 e l’8 settembre 2022 presso i locali dell’Autorità, al diverso fine di replicare agli addebiti contenuti nella comunicazione delle risultanze istruttorie e nella relativa appendice economica.Nell’istanza, la ricorrente ha rappresentato come non sussistessero profili di riservatezza dei dati cui veniva richiesto l’accesso, in assenza di un rapporto di concorrenza tra la società e le banche aderenti al circuito e per il fatto che i dati oggetto delle risposte inviate all’Agcm erano dati medi, storici e “non rigidi” (ovvero soggetti a variazioni nel tempo sulla base di frequenti deroghe). La ricorrente ha dedotto che, con il provvedimento impugnato, l’Autorità non si era espressa sull’accesso all’Appendice al provvedimento e aveva negato la possibilità di accedere, in qualsiasi modalità, alle risposte, motivando tale diniego esclusivamente sulla base del fatto che Bancomat aveva già avuto accesso alla versione integrale “dei documenti richiesti” attraverso la procedura di data room.A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del d.P.R. n. 217/1998 e degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/90. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 24 della Costituzione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere.Il diniego sarebbe illegittimo sia per contrasto con la disciplina specifica nei procedimenti dinnanzi all’Agcm (d.P.R. n. 217/98, applicabile anche all’accesso ai documenti effettuato dalle parti dopo la chiusura del procedimento), il cui art. 13 comma 7 riconosce espressamente che l’accesso deve essere consentito ai documenti che forniscano “elementi essenziali per la difesa di un’impresa” (anche ove questi contengano eventuali segreti commerciali), sia con i principi generali dettati dalla legge n. 241/90, per cui l’accesso ai documenti amministrativi “la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici” deve essere comunque garantito (art. 24, comma 7, della legge citata).L’accesso all’Appendice al provvedimento era necessario per la difesa in giudizio della ricorrente, in quanto sulla base dei prospetti della stessa – i cui esiti erano sintetizzati nei §§ 237-238 del provvedimento – l’Agcm aveva stimato le commissioni che le banche avrebbero presumibilmente applicato ai clienti finali per il servizio di prelievo in circolarità a seguito dell’introduzione della DAF; proprio sulla base del raffronto tra tali commissioni e quelle attuali l’Agcm aveva stimato che l’introduzione della DAF avrebbe determinato un incremento delle commissioni a danno dei consumatori e ritenuto perciò il progetto restrittivo della concorrenza.La richiesta di Bancomat di accesso integrale all’Appendice era quindi volta a consentirle di verificare la metodologia e i dati utilizzati dall’Autorità e svolgere le proprie difese avverso il provvedimento I849.Il fatto che Bancomat avesse avuto precedentemente accesso alla documentazione economica nel corso del procedimento non poteva giustificare il diniego, in quanto i consulenti economici della società avevano potuto visionare la versione integrale dell’Appendice alla Comunicazione delle risultanze istruttorie (in gran parte omissata nella versione notificata a Bancomat) e le risposte presso la sede dell’Autorità, secondo le modalità della cd. data room, nelle giornate del 7 e 8 settembre 2022; tuttavia, tale procedura consentiva esclusivamente un accesso temporaneo ai dati, che non avevano potuto essere trascritti né riassunti se non in una relazione non-confidenziale soggetta alla preventiva verifica degli uffici dell’Agcm. Una volta concluso l’accesso, i dati e le informazioni visionati non erano perciò più nella disponibilità della parte, che non poteva dunque (ri)utilizzarli per svolgere successive analisi. Inoltre, l’accesso all’Appendice alla CRI non poteva sostituire l’accesso all’Appendice al provvedimento, essendo impossibile verificare la corrispondenza o meno dei due documenti. Non si comprendeva poi la ragione per cui la stessa tipologia di dati resa disponibile nella versione dell’Appendice alla CRI notificata a Bancomat non fosse più ostensibile in sede di Appendice al provvedimento.L’accesso alla CRI era poi consentito al fine di instaurare un contraddittorio procedimentale e consentire ai destinatari dello stesso di rappresentare il proprio punto di vista sulle violazioni addebitate, mentre dopo l’adozione del provvedimento inibitorio l’accesso era necessario per garantire la difesa in sede giurisdizionale della destinataria del provvedimento.Infine, il provvedimento I849 contestava le repliche di Bancomat alla CRI sulla base dei dati contenuti nelle risposte, con argomentazioni nuove rispetto a quelle contenute nella CRI, che, pertanto, Bancomat non aveva modo di verificare se non avendo ulteriore accesso ai dati utilizzati.Si sono costituite l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’Associazione Nazionale fra le Banche Popolari, Cassa di Risparmio di Asti s.p.a., Cassa di Risparmio di Bolzano s.p.a., Cassa di Risparmio di Fossano s.p.a., Credito Emiliano s.p.a., Pri.Banks-Associazione delle Banche Private Italiane e Banca Cassa di Risparmio di Savigliano s.p.a. resistendo al ricorso.Le Casse di Risparmio costituitesi e Pri.Banks si sono rimesse, quanto alla pretesa ostensiva, alla valutazione dell’Organo giudicante, suggerendo che, al fine di salvaguardare e bilanciare gli interessi di riservatezza delle banche con quelli di difesa, nell’ipotesi in cui fosse riconosciuto il diritto di accesso integrale, fosse disposto l’oscuramento dei nominativi delle banche citate nei documenti richiesti; le stesse parti hanno chiesto contestualmente di poter accedere a propria volta agli atti del procedimento.Con motivi aggiunti presentati il 4 aprile 2023 Bancomat s.p.a. ha impugnato il provvedimento notificatole il 3 marzo 2023 nella parte in cui, da un lato, ha confermato il provvedimento del 25 gennaio 2023 e, dall'altro, ha negato l'estrazione della versione integrale dell’Appendice.L’Autorità non ha consentito a Bancomat di acquisire copia della versione integrale dell’Appendice al provvedimento, né ha permesso nemmeno ai suoi consulenti di svolgere, in sede di data room, le elaborazioni necessarie a predisporre le difese della società: la visione dell’Appendice è stata consentita, infatti, al solo fine di “verificare l'identità tra la versione confidenziale dell’Appendice Economica al Provvedimento Finale e la versione confidenziale dell’Appendice Economica alla Comunicazione delle Risultanze Istruttorie”.I motivi aggiunti sono stati affidati alle seguenti censure:1.violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del d.P.R. n. 217/1998 e degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/90. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 24 della Costituzione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere.La corrispondenza tra l’Appendice al provvedimento e l’Appendice alla CRI – la cui versione integrale era stata resa accessibile esclusivamente in una finestra temporale limitata in sede di data room nel corso del procedimento, con tutte le limitazioni che ne conseguono, e non è dunque nella disponibilità di Bancomat – non era risolutiva per la ricorrente, poiché, non avendo potuto acquisire in copia la versione integrale dell’Appendice al provvedimento e nemmeno svolgere alcuna elaborazione in sede di data room in data 22 marzo 2023, Bancomat non poteva esercitare pienamente il proprio diritto di difesa, e l’organo giudicante non poteva avere piena cognizione dei dati rilevanti ai fini della decisione.In ogni caso non sussistevano profili di riservatezza meritevoli di tutela nei confronti di Bancomat, non essendovi alcun rapporto di concorrenza tra la società e le banche aderenti al circuito.Alla camera di consiglio del 10 maggio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.Il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti in quanto fondati.A sostegno dell’istanza, infatti, la ricorrente ha dedotto che la visione della documentazione richiesta risulta necessaria a fini difensivi, essendo stata espressamente richiamata dall’Autorità resistente a fondamento del provvedimento impugnato, e che non sono state addotte ragioni di riservatezza idonee a giustificare il diniego.Deve innanzitutto premettersi che anche con il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti l’Autorità ha consentito esclusivamente la visione dell’Appendice al provvedimento finale e dell’Appendice alla CRI al fine di confrontare i due documenti, senza autorizzare la predisposizione di una c.d. data room nel corso della quale i consulenti della ricorrente potessero analizzare i dati contenuti negli stessi.La ricorrente ha quindi precisato che l’istanza di accesso non era stata, in tal modo, soddisfatta, permanendo l’interesse all’ostensione, eventualmente mediante data room, dell’Appendice al provvedimento e delle risposte fornite nel corso del procedimento dagli istituti di credito con riferimento alle commissioni applicate per l’utilizzo delle carte di pagamento.Al riguardo deve osservarsi che l’art. 23 della legge n. 241 del 1990 dispone che il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dal successivo articolo 24, e che, per quanto riguarda l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’art. 13 del d.P.R. 217/1998, in considerazione del peculiare campo d’azione dell’Autorità, pone una particolare attenzione ai rapporti tra diritto di accesso ed esigenze di riservatezza che concernano informazioni riservate di carattere commerciale, industriale e finanziario ovvero segreti commerciali, prevedendo limitazioni ed esclusioni del diritto di accesso ovvero l’adozione di modalità parziali di trasmissione.In tali ipotesi è necessaria una ponderazione particolarmente attenta delle contrapposte esigenze che vengano in concreto in conflitto e un’interpretazione assolutamente rigorosa del principio generale, posto dal comma 7 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, laddove stabilisce che deve essere garantito “ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.Nella fattispecie, l’accesso richiesto concerne l’Appendice al provvedimento con cui è stata accertata la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale e le risposte fornite dagli operatori del settore alle richieste di informazioni dell’Autorità in ordine alle commissioni sui prelievi in circolarità applicate ai correntisti (corrispondenti ai docc. istr. 255, 269, 270, 272, 274, 275, 284, 288, 289, 295, 298, 299, 300, 301, con relativa integrazione sub doc. 339, 302 e 303 del fascicolo del procedimento) e le risposte delle banche a precedenti richieste di informazioni (docc. istr. 53, 63, 79, 80, 116).L’interesse all’accesso dedotto da Bancomat s.p.a., nella specie, è quindi ancorato all’impugnazione proposta avverso il provvedimento di accertamento dell’intesa anticoncorrenziale; sotto tale profilo è evidente che la parziale ostensione dei dati ottenuta mediante la data room nel corso del procedimento, come lamentato dalla ricorrente, non è idonea a soddisfare l’esigenza di accesso difensivo, in quanto la formulazione delle doglianze avverso l’atto conclusivo del procedimento ben potrebbe richiedere quantomeno di analizzare nuovamente i dati per contestare l’accertamento oggetto delle conclusioni dell’Autorità.Inoltre, la differenza tra l’accesso nell’ambito del procedimento e quello volto alla predisposizione delle difese ai fini dell’impugnazione del provvedimento finale emerge anche con riferimento alla diversa posizione in cui si trovano, rispettivamente, l’organo collegiale dell’Autorità e il giudice amministrativo, giacché l’Agcm, nel corso del procedimento, ha a disposizione il contenuto del fascicolo e può esaminare i documenti menzionati nella comunicazione delle risultanze istruttorie, mentre il giudice dell’impugnazione non potrebbe avere la medesima conoscenza degli atti del procedimento, se non disponendone l’acquisizione ove necessaria ai fini della decisione.Peraltro, avendo l’Agcm, come detto, già consentito l’accesso mediante data room ai medesimi atti, non si ravvisano ragioni ostative idonee a giustificare il diniego; la predisposizione di un’ulteriore analoga modalità di accesso, infatti, consentirebbe il soddisfacimento dell’interesse ostensivo della ricorrente, senza comportare un eccessivo aggravio per l’Autorità.Né può sostenersi che sia ostativo all’accesso il fatto che Bancomat avesse riconosciuto la confidenzialità dei dati, non contestandola nel corso del procedimento ed accettando la modalità data room, giacché, come dedotto dalla ricorrente, il carattere riservato o meno dei dati sulle commissioni forniti dal campione di banche considerato nell’Appendice al provvedimento va riferito alla natura delle informazioni in essi contenute e non può certo dipendere dalle dinamiche procedimentali e dalle scelte al riguardo operate dalle parti.Quanto, poi, alla posizione delle banche nei cui confronti è stata avanzata richiesta di informazioni da parte dell’Agcm, si rileva che le esigenze di riservatezza alla base del diniego sono state solo genericamente menzionate, senza che siano state specificamente indicate le informazioni riservate di carattere commerciale, industriale e finanziario, ovvero i segreti commerciali che effettivamente risulterebbero ostativi all’accesso.Peraltro, le Casse di Risparmio costituitesi e Pri.Banks si sono rimesse, quanto alla pretesa ostensiva, alla valutazione del Collegio, suggerendo che, al fine di salvaguardare e bilanciare gli interessi di riservatezza delle banche con quelli di difesa, nell’ipotesi in cui sia riconosciuto il diritto di accesso integrale, sia disposto l’oscuramento dei nominativi delle banche citate, di tal che, anche sotto tale profilo, non si rilevano ostacoli all’accesso, che potrà essere consentito previo oscuramento dei nominativi, come richiesto dalla stessa ricorrente.Non può, invece, provvedersi sull’istanza ostensiva delle parti resistenti, inammissibile in questa sede non essendo stata previamente proposta all’Agcm e, poi, ritualmente azionata in giudizio.Il ricorso e i motivi aggiunti devono quindi essere accolti, con ordine all’Autorità resistente di consentire l’ostensione, mediante data room, dei documenti dettagliatamente indicati nell’istanza di accesso e, in particolare, dell’Appendice al provvedimento e delle risposte fornite dagli operatori del settore alle richieste di informazioni dell’Autorità in ordine alle commissioni sui prelievi in circolarità applicate ai correntisti (corrispondenti ai docc. istr. 255, 269, 270, 272, 274, 275, 284, 288, 289, 295, 298, 299, 300, 301, con relativa integrazione sub doc. 339, 302 e 303 del fascicolo del procedimento) e delle risposte delle banche a precedenti richieste di informazioni (docc. istr. 53, 63, 79, 80, 116), con oscuramento dei nominativi degli operatori economici coinvolti, entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.La peculiarità della vicenda controversa giustifica, comunque, la compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Autorità resistente di consentire l’ostensione, con le modalità indicate nella parte motiva, dei documenti dettagliatamente indicati nell’istanza di accesso, entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.Compensa le spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesca Petrucciani