urn:nir:tar.lazio;sezione.3:sentenza.breve:00000-00002240IN20230090920230216131224186.xml20230090920230216131224186.docm202300909\202300909.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 3\2023\202300909\Sentenza breveAlfonso Graziano16/02/2023 13:17:50Alfonso Graziano16/02/2023 13:17:5016/02/2023NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAAlfonso Graziano, Presidente FF, EstensoreChiara Cavallari, ReferendarioRoberto Montixi, Referendario per l'annullamentoper l'annullamento, previa adozione delle opportune misure cautelari- degli atti e dei provvedimenti adottati dalla Committenza in relazione alla procedura aperta avente ad oggetto l'affidamento dei “lavori di ristrutturazione ed efficientamento energetico della sede centrale dell'ENAC ubicata in Roma, Viale Castro Pretorio n. 118” CIG: 9133816767”, nella misura in cui a mezzo degli stessi si è disposta l'esclusione del ricorrente, anziché l'ammissione alle fasi successive di gara anche in vista dell'aggiudicazione e, in particolare:- del provvedimento prot. n. 0154755-P del 13/12/2022, comunicato in data 14.12.2022 con nota prot. n. 0155178-P, con cui l'Ente ha disposto l'esclusione del ricorrente dalla procedura di gara;- della nota prot. n. 0141046-P dell'11.11.2022 con cui il RUP, nel premettere che la Commissione ha rilevato elementi di identità e verosimiglianza tra l'offerta del ricorrente e quella di altro concorrente, ha chiesto all'esponente di fornire opportuni chiarimenti volti a scongiurare la causa d'esclusione di cui all'art. 80 c. 5 lett. m) del D.lgs. 50/2016;- della nota prot. n. 0136392- P del 3/11/2022 con la quale l'Amministrazione ha segnalato l'anomalia relativa alla riscontrata identità delle offerte tecniche;- della comunicazione inoltrata via mail in data 10.11.2022 e indirizzata al RUP, con la quale l'Amministrazione ha integrato e corretto la precedente nota prot. n. 136392 - P del 3/11/2022;- della nota prot. 0145321-P del 22/11/2022, con la quale il RUP comunicava alla Commissione di gara gli esiti del sub-procedimento avviato in contradditorio con i due operatori economici, rilevando l'assenza di elementi da cui ricavare un collegamento tra le offerte tecniche dei due candidati;- della nota prot. n. 0152314 - P del 7/12/2022 di riscontro alla nota del RUP, con la quale la Commissione di gara ha confermato la violazione dell'art. 80, c. 5 lett. m) del d.lgs. 50/2016;- della nota prot. n. 0152709 – P del 7/12/2022, con la quale il RUP riportava il parere tecnico-legale di un consulente esterno sulla violazione dell'art. 80, c. 5 lett. m) del d.lgs. 50/2016;- della nota di trasmissione prot. n. 0155178 – P del 14/12/2022 con la quale il RUP ha comunicato al ricorrente l'esclusione da parte della S.A;- della nota di trasmissione prot. n. 0155673 – P del 15/12/2022, con la quale il RUP ha comunicato alla Commissione di gara l'esclusione del ricorrente da parte della S.A;- di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara, ed in particolare dei verbali in cui si è disposta l'esclusione del ricorrente, nonché dei successivi verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate, ancorché non conosciuti dall'odierno ricorrente;- di tutti gli ulteriori atti, documenti, pareri tecnici ed istruttori, verbali (anche istruttori) e valutazioni compiute dalla S.A., ancorché non conosciuti, nella misura in cui hanno determinato l'adozione dei provvedimenti qui gravati;- dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione (in favore del primo graduato Fidea Appalti Pubblici S.r.l.), ove nelle more adottato e non conosciuto (poiché non comunicato), nella misura in cui è interesse del ricorrente a che l'offerta presentata possa essere valutata dalla S.A. previa riammissione in gara;- ove occorra, della nota prot. n. 0002452-P del 10.01.2023 e relativi allegati, a mezzo della quale la Stazione appaltante ha parzialmente evaso l'istanza di accesso agli atti trasmessa dal ricorrente in ordine al sub-procedimento avviato dal RUP per la verifica della sussistenza dei presupposti per la ricorrenza della fattispecie di cui all'art. 80, c. 5, lett. m);- di ogni altro atto prodromico, connesso, successivo e conseguenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente (ancorché non conosciuto);CON RICHIESTA- in via principale, di riammissione del ricorrente alle fasi successive di gara in vista della valutazione dell'offerta onde poter concorrere all'aggiudicazione;- in via subordinata, ove in corso di causa la pretesa al conseguimento di tale bene della vita dovesse risultare impossibile per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell'odierno ricorrente, con richiesta di condanna dell'Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito;- in ogni caso, di annullamento del provvedimento di esclusione anche solo al fine di veder scongiurati tutti gli ulteriori effetti lesivi e pregiudizievoli dallo stesso scaturenti. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 909 del 2023, proposto da Consorzio Artek, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio D'Esposito, Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ente Nazionale per L'Aviazione Civile - Enac, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Di Giugno, Alessandro Scifo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Fidea Appalti Pubblici S.r.l. in Forma Abbreviata Fidea S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ente Nazionale per L'Aviazione Civile - Enac;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il Consigliere Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Premesso che, ottemperando alla richiesta rivolta dall’Amministrazione, Artek ha inoltrato alla S.A. una dettagliata nota di chiarimenti, precisando che ai fini della redazione dell’offerta tecnica prodotta in gara, la società (rectius, le società consorziate poi designate in gara) aveva dato mandato ad un consulente esterno, risultando del tutto estranea alla materiale predisposizione dell’offerta tecnica (doc. 7);Rilevato che Artek ha poi rappresentato alla S.A. come nessuna altra società e/o altro operatore aderente al Consorzio avesse partecipato alla stessa gara, né era dato ravvisare alcuna relazione (economica, societaria o sostanziale) con altri concorrenti, difettando quindi in radice il c.d. “elemento soggettivo” necessario per veder configurata la causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. m;Rilevato che la determina di esclusione di Artek (e dell’altro concorrente Consorzio Artemide) è motivata in ragione della “sovrapponibilità delle offerte tecniche, e relative schede tecniche, presentate dagli operatori economici Consorzio Artek e Consorzio Stabile Artemide riscontrabile in 16 dei 22 subcriteri di valutazione in cui si articola l’offerta tecnica sia nella grafica (impaginazione, font, editing) sia nei contenuti (soluzioni migliorative, schede tecniche materiali, forniture e lavorazioni proposte) […] ricorrono pertanto fondati motivi per escludere dalla gara i due sopra indicati operatori economici dato il configurarsi della circostanza che entrambe le loro offerte sono riconducibili, di fatto, ad un unico centro decisionale, sostanziandosi la previsione di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. n. 50/2016”.Rimarcato che la giurisprudenza opina che la valutazione che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare onde acclarare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra gli offerenti ad una medesima gara d’appalto non deve giungere fino al punto di provare che tale situazione abbia concretamente inciso sulla regolarità della procedura – trattandosi di scongiurare il pericolo c.d. astratto che ciò si verifichi – ma deve pur sempre essere desunta da indici gravi, precisi e concordanti, individuati in alcuni fattori di per sé eloquenti e conducenti, quali l’unicità della sede operativa, l’essere stata la polizza fideiussoria a garanzia delle corretta esecuzione dell’opera dalla medesima compagnia, l’unicità delle persone del rappresentante legale di una impresa e di direttore tecnico di un’altra (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22.04.2021 n. 3255);Evidenziato che nella fattispecie all’esame non ricorre alcuna delle suindicate circostanze indizianti e tenuto nel debito conto il fatto che la ricorrente aveva idoneamente rappresentato nel corso del procedimento la ragione per cui la sua offerta tecnica era simile a quella dell’altra impresa esclusa, indicandola nella circostanza che l’elaborazione di essa era stata affidata – inconsapevolmente – al medesimo professionista;Ritenuto pertanto che nella fattispecie non emerge quella situazione di collegamento sostanziale e di unicità di centro decisionale che la norma di cui all’art. 80, co. 5, lett. m.), d.lgs. n. 50/2016 è preordinata a scongiurare stabilendo che l’amministrazione appaltante esclude dalla gara un operatore economiche che versi “in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.”;Reputato conseguentemente il ricorso fondato e suscettibile di essere definito nel merito con sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74, c.p.a. previo rituale avviso dato alle parti come da verbale e illegittimo l’impugnato provvedimento di esclusione;Valutato che le spese di causa debbano seguire la soccombenza come da dispositivo P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti e i provvedimenti impugnati recanti l’esclusione della ricorrente dalla gara.Condanna l’ENAC a corrispondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei Magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOAlfonso Graziano