urn:nir:tar.lazio;sezione.2B:sentenza:00000-0000220IN20221214820230219163627622.xml20221214820230219163627622.docm202212148\202212148.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\641 Pietro Morabito\Sentenza00:00:00Michelangelo Francavilla22/02/2023 20:06:4028/02/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda Bis)ha pronunciato la presenteSENTENZAPietro Morabito, PresidenteMichelangelo Francavilla, Consigliere, EstensoreSalvatore Gatto Costantino, Consigliere per l'annullamentodei seguenti atti:- determinazione n. 170 del 22/09/22 n. 1408/2022 Reg. Gen. del Dirigente dell’Area 1 - Affari Generali - Servizio Affari Generali, Risorse Umane, Demografici e alla Persona/Ufficio Servizi Sociali del Comune di Formello, avente ad oggetto «progetto “Giovani al centro”: procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i, tramite r.d.o. sul mepa con aggiudicazione ex art. 95 comma 2 d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i. cig: 931837564f: aggiudicazione e assunzione di impegno di spesa», di aggiudicazione della procedura in favore di Eureka Società Cooperativa Sociale;- tutti i verbali della commissione di gara, riunitasi nelle sedute del 13/09/22, per l’esame della documentazione amministrativa, e del 20/09/22, per la valutazione della documentazione tecnica ed economica, e relative decisioni in ordine alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria;- disciplinare di gara e relativo allegato 4, recante il «modello offerta economica», nella parte in cui non prevedono espressamente l’indicazione analitica e separata dei costi della manodopera,ed, in ogni caso, per la declaratoria d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente. sul ricorso numero di registro generale 12148 del 2022, proposto da ALICENOVA SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Francesco Scalia che la rappresenta e difende nel presente giudizio COMUNE DI FORMELLO, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Anna Lagonegro che lo rappresenta e difende nel presente giudizio EUREKA SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante p.t. - non costituita in giudizioVisti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Formello;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2023 il dott. Michelangelo Francavilla;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon ricorso notificato il 20/10/22 e depositato in pari data la Alicenova società cooperativa sociale onlus (di seguito solo Alicenova) ha impugnato la determinazione n. 170 del 22/09/22 n. 1408/2022 reg. gen., avente ad oggetto «progetto “Giovani al centro”: procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i, tramite r.d.o. sul mepa con aggiudicazione ex art. 95 comma 2 d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i. cig: 931837564f: aggiudicazione e assunzione di impegno di spesa», con cui il Comune di Formello ha aggiudicato la procedura in favore di Eureka società cooperativa sociale (di seguito solo Eureka), tutti i verbali della commissione di gara, riunitasi nelle sedute del 13/09/22, per l’esame della documentazione amministrativa, e del 20/09/22, per la valutazione della documentazione tecnica ed economica, e relative decisioni in ordine alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, compresi la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria, il disciplinare di gara e il relativo allegato 4, recante il «modello offerta economica», nella parte in cui non prevedono espressamente l’indicazione analitica e separata dei costi della manodopera, e hanno chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, e la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.Il Comune di Formello, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 07/11/22, ha concluso per la reiezione del gravame.Con ordinanza n. 6967/22 dell’11/11/22 il Tribunale, ritenendo che l’esigenza cautelare prospettata dalla ricorrente potesse essere adeguatamente tutelata con la celere definizione del merito del giudizio, ha fissato, a tal fine, la pubblica udienza del 14/02/23.Alla pubblica udienza del 14/02/23 il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTOIl ricorso è fondato e merita accoglimento.Alicenova società cooperativa sociale onlus impugna la determinazione n. 170 del 22/09/22 n. 1408/2022 reg. gen., avente ad oggetto «progetto “Giovani al centro”: procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., tramite r.d.o. sul mepa con aggiudicazione ex art. 95 comma 2 d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i. cig: 931837564f: aggiudicazione e assunzione di impegno di spesa», con cui il Comune di Formello ha aggiudicato la procedura in favore di Eureka società cooperativa sociale, tutti i verbali della commissione di gara, riunitasi nelle sedute del 13/09/22 e del 20/09/22, e le relative decisioni in ordine alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria, il disciplinare di gara e il relativo allegato 4, recante il «modello offerta economica», nella parte in cui non prevedono espressamente l’indicazione analitica e separata dei costi della manodopera, e chiede la declaratoria d’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, e la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.Con un’unica articolata censura la ricorrente prospetta la violazione dell’art. 95 d. lgs. n. 50/16 ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza prescritta dall’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 nè tale omissione sarebbe nella fattispecie scusabile non sussistendo l’obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero una chiara preclusione prescrittiva che vieti espressamente la modifica dei moduli predisposti dalla stazione appaltante.Il motivo è fondato.Secondo l’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.L’indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro che il medesimo art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 impone quale indefettibile formalità da espletare in ogni caso anche se l’offerta non è tecnicamente “anomala” (art. 97 commi 1 e ss. d. lgs. n. 50/16) o “incongrua” (art. 97 comma 6 d. lgs. n. 50/16).Proprio le finalità in esame hanno indotto un consolidato orientamento giurisprudenziale a ritenere che l’inosservanza dell’onere di indicazione separata di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 deve ritenersi sanzionata con l’esclusione dalla gara, a prescindere dall’esistenza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis (Adunanza Plenaria n. 7 e n. 8 del 2020; Cons. Stato n. 10470/22, n. 7036/21, n. 4140/2020).La portata escludente dell'inosservanza dell'obbligo in parola da parte del singolo operatore economico è stata ritenuta conforme alla normativa comunitaria dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18 la quale ha affermato che:- i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;- tuttavia, nell’ipotesi di materiale impossibilità di indicazione separata dei costi della manodopera anche per la confusione ingenerata dalla documentazione di gara, i principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità impongono alla stazione appaltante di accordare al concorrente un termine per ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia. La valutazione circa la ricorrenza di tale ipotesi è stata rimessa dalla Corte di Giustizia al giudice nazionale.Ciò posto, ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata indicazione dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera in quanto:a) per un verso, l’omessa indicazione nel corpo della lex specialis dell’onere di indicazione separata di costi aziendali della sicurezza e della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;b) l’ipotetica non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante non sarebbe di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente. Invero, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile;c) nella fattispecie tale impossibilità non sussiste in quanto il modello era modificabile come comprovato dall’offerta economica della ricorrente che contiene la specifica indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera (l’Adunanza Plenaria n. 8/2020 ritiene che in tale ipotesi non sussista la “materiale impossibilità”);d) in ogni caso il modello di offerta economica, dopo l’indicazione del prezzo totale, presentava uno spazio bianco sufficiente a contenere l’indicazione separata di tali costi;e) non sussiste una preclusione della lex specialis all’integrazione del modello di offerta economica in quanto l’art. 8 del disciplinare di gara prevede l’esclusione dalla procedura nei soli casi di “correzioni” o “cancellature” dell’offerta e non anche nel caso d’integrazione del modello.La fondatezza del gravame non è smentita dalle argomentazioni difensive del Comune di Formello secondo cui:- il ricorso sarebbe inammissibile per carenza d’interesse in quanto, nel caso di ripetizione della procedura, la ricorrente non si potrebbe collocare al primo posto;- in ogni caso, sarebbe esperibile il soccorso istruttorio;- il costo della manodopera sarebbe predeterminato ab origine dal Comune che, avuto riguardo alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, ha espressamente indicato nella lettera di invito le modalità con le quali si è pervenuti alla determinazione del prezzo a base di gara precisando testualmente che “l’importo complessivo dell’appalto è fissato in € 90.360,00 (euro novantamilatrecentosessanta/00) oltre IVA… calcolato facendo riferimento al costo orario del lavoro per il personale indicato dal Ministero delle Politiche Sociali e del Lavoro relativo al costo medio orario del lavoro per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore” (pagg. 6-7 della memoria di costituzione depositata il 07/11/22);- nella fattispecie l’ente locale avrebbe posto in essere una mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, consentito dall’art. 1 comma 2 d.l. n. 76/2020 per appalti di importo fino a 139.00 euro e, quindi, superiore a quello oggetto di causa, con conseguente inapplicabilità dell’onere formale di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16. non previsto per tale procedura.Tali argomentazioni non possono essere condivise in quanto:- nella fattispecie viene in rilievo una procedura negoziata tramite richiesta di offerta sul Mepa e non già un affidamento diretto come espressamente desumibile dal disciplinare di gara (art. 1) che, infatti, a tal fine, prevede la nomina di una commissione e individua un vero e proprio criterio di aggiudicazione, quale è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 2 del disciplinare di gara), che non avrebbe ragion d’essere nel caso di affidamento diretto con richiesta di preventivi. Ciò è confermato dalla lettera d’invito che espressamente fa riferimento alla procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lettera b) d. lgs. n. 50/16 (in realtà il riferimento normativo corretto sarebbe stato l’art. 1 comma 2 lettera b d.l. n. 76/2020 dal momento che il predetto decreto legge, per gli affidamenti sottosoglia, deroga all’art. 36 comma 2 d. lgs. n. 50/16) senza alcuna menzione alla richiesta di preventivi prevista per gli affidamenti diretti dagli artt. 36 comma 2 lettera a) d. lgs. n. 50/16 e 1 comma 2 lettera a) d.l. n. 76/2020. Per altro, la richiesta di offerta sul Mepa, per pacifica giurisprudenza, è disciplinata secondo il modello della procedura negoziata e, comunque, comparativa e non già come affidamento diretto (Cons. Stato n. 3999/21);- la procedura ha visto la partecipazione solo della ricorrente e della controinteressata. L’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della controinteressata di talché la ricorrente rimarrebbe l’unica in gara. Ne consegue l’esistenza, in capo a quest’ultima, dell’interesse allo scrutinio del gravame;- all’offerta economica non è applicabile il soccorso istruttorio che è precluso dall’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16;- la dedotta predeterminazione del costo del lavoro nella lex specialis, da cui parte ricorrente desume la superfluità dell’onere formale di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, non può essere intesa come minimo inderogabile ai fini della formulazione dell’offerta economica e ciò in quanto “il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all'organizzazione del lavoro dell'impresa e all'efficienza della stessa" (Cons. Stato n. 589/16; nello stesso senso Cons. Stato n. 2844/17). Ne consegue la perdurante rilevanza, ai fini sopra indicati, dell’onere di separata indicazione del costo del lavoro. In ogni caso, la predeterminazione del costo del lavoro non interferisce con la permanente necessità di separata indicazione degli oneri aziendali della sicurezza.La fondatezza delle censure esaminate comporta l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del gravato provvedimento di aggiudicazione e degli ulteriori atti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della controinteressata dalla procedura.Deve, invece, essere respinta la domanda avente ad oggetto la declaratoria giudiziale d’inefficacia del contratto non essendo emersa dagli atti la prova dell’avvenuta stipulazione dello stesso.Va, poi, accolta la domanda con cui parte ricorrente ha chiesto la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare in suo favore il servizio in quanto tale statuizione è consentita dall’art. 124 c.p.a. e consegue all’esclusione dalla gara della controinteressata, unica altra concorrente, per effetto della citata statuizione caducatoria; ovviamente la stipula del contratto è subordinata alla verifica dei requisiti imposta dall’art. 32 comma 8 d. lgs. n. 50/16.Il Comune di Formello, in quanto soccombente, deve essere condannato a pagare le spese del presente giudizio il cui importo viene liquidato come da dispositivo.Sussistono, poi, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al rapporto giuridico processuale instauratosi tra la parte ricorrente e la controinteressata che non si è costituita in giudizio e non ha contestato le domande proposte dalla ricorrente. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la determinazione di aggiudicazione n. 170 del 22/09/22 n. 1408/2022 reg. gen. emessa dal Comune di Formello e tutti gli atti di gara nella parte in cui non prevedono l’esclusione della controinteressata dalla procedura;2) rigetta la domanda con cui parte ricorrente ha chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto;3) condanna il Comune di Formello ad aggiudicare il servizio in favore della ricorrente, ferma restando la necessità di verificare i requisiti di quest’ultima come precisato in motivazione;4) condanna il Comune di Formello a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo liquida in euro duemila/00, oltre iva, cpa e contributo unificato;5) dispone la compensazione delle spese relative al rapporto giuridico processuale instauratosi tra la parte ricorrente e la controinteressata.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMichelangelo Francavilla