urn:nir:tar.lazio;sezione.4B:sentenza:00000-0000220IN20211370520220706153002709.xml20211370520220706153002709.docm202113705\202113705.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1056 Antonio Andolfi\SentenzaAntonio Andolfi12/07/2022 18:12:10Dalila Satullo09/07/2022 23:48:4225/07/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quarta Bis)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonio Andolfi, Presidente FFLuca De Gennaro, ConsigliereDalila Satullo, Referendario, Estensore per l'annullamentoa) del provvedimento di sospensione della qualificazione Albo Fornitori: servizio di trasporto rete locale provvedimento CQI-02777 del 23/11/2021, disposto dal Comitato Qualificazione Imprese di Posteitaliane il 23 novembre 2021, comunicato a mezzo PEC il 29 novembre 2021, a firma del Dott. Marcello Grosso, responsabile governo dei rischi di gruppo della medesima Posteitaliane S.p.A.b) del provvedimento di esclusione dal confronto competitivo per l'aggiudicazione di Accordi quadro per il servizio di trasporto dei prodotti postali ed attività collegate, afferenti alla rete di base, nell'ambito territoriale del MAL Centro – suddiviso in due lotti, caricato sulla piattaforma RDO il 18/11/2021 alle ore 16:08;c) del provvedimento di esclusione dalla gara telematica con chiamata da Albo di cui all'articolo 134 del D.Lgs. n° 50/2016, per l'aggiudicazione di accordi quadro aventi ad oggetto il servizio di trasporto di prodotti postali e attività collegata afferente alla rete di base nell'ambito territoriale della macroarea logistica sud – suddivisa in dieci lotti, comunicata in data 30 novembre 2001;d) della mancata proroga sul predetto ultimo lotto, da accordo quadro su MAL Sud/lotto 5 – CZ/KR/CS-2, proroga non realizzatasi per l'esito negativo DURC;e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo per la società ricorrente, ancorché da essi non conosciuto;Per quanto riguarda i motivi aggiunti: f) del provvedimento di aggiudicazione per il Lotto 1 – CZ, dell'appalto per il servizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate, afferenti alla rete di base, nell'ambito della macro area logistica sud; aggiudicazione disposta, all'esito della esclusione, a vantaggio del secondo in graduatoria e, quindi, della contro interessata Petra S.r.l. sul ricorso numero di registro generale 13705 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Express Speedy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, Flavia Speranza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde 2; Trasporti Postali Vibonesi S.r.l., Traspost Trasporti Postali, non costituiti in giudizio; Officina Stella del Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgia Calella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Autotrasporti La Banca S.a.s. di Labanca Maria Filomena & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Dario Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Officina Stella del Sud S.r.l., di Autotrasporti La Banca S.a.s., di Labanca Maria Filomena & C. e di Poste Italiane S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2022 la dott.ssa Dalila Satullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso tempestivamente notificato Express Speedy S.r.l. ha dedotto in fatto che: essa ha un rapporto pluridecennale con Poste Italiane in regime di mono committenza e ha accumulato crediti - non contestati ed incontestabili - nei confronti della società pubblica committente che assommavano, ad agosto 2021, ad € 761.660,00; a causa di un temporaneo disservizio da parte dell’ente previdenziale nel rilascio del DURC, documento necessario per la liquidazione del credito, Poste Italiane non ha potuto saldare il proprio credito, lasciando la ricorrente in una crisi di liquidità che non le ha consentito di adempiere agli obblighi previdenziali; Poste Italiane, a seguito del disservizio, ha inviato una nuova richiesta di DURC, ma la ricorrente, già prima dell’esito di tale richiesta e nella consapevolezza del suo carattere negativo, già dal 10 novembre 2021 ha chiesto a Poste Italiane di sostituirsi nel pagamento previdenziale; Poste Italiane ha aderito alla richiesta di sostituzione e in data 25 novembre 2021 ha effettuato il pagamento in favore dell’ente previdenziale; a seguito di un primo DURC negativo ricevuto in data 11 novembre 2021, la ricorrente ha inoltrato un’altra richiesta, che è stata evasa in data 2 dicembre 2021, con trasmissione del DURC positivo; in considerazione dell’esito negativo del primo DURC, Poste Italiane ha sospeso la ricorrente dall’albo speciale dei fornitori, la ha esclusa dalla aggiudicazione dei due lotti su MAL Centro (Roma) e dall’aggiudicazione dei 10 lotti su MAL Sud e ha applicato la condizione risolutiva dell’accordo quadro, negando la proroga fino alla nuova aggiudicazione dei predetti ultimi lotti.La ricorrente ha pertanto impugnato i predetti provvedimenti, meglio specificati in epigrafe, deducendo: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici come modificato dall’art. 8, comma 5, del D.L. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020 – illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 1241 e segg. c.c. – eccesso di potere: sviamento – contraddittorietà – illogicità manifesta – carenza di motivazione.Sotto tale profilo la ricorrente rappresenta che la richiesta di sostituzione nel debito previdenziale, la sua accettazione ed il pagamento equivalgono sostanzialmente al DURC compensativo di cui all’art. 13 bis, comma 5, D.L. n. 52/2012, non essendo necessario l’accertamento del credito della Express Speedy S.r.l. da parte del MEF dal momento che Poste Italiane era ben consapevole di tale credito. Pertanto alla data dell’11 novembre 2021 l’obbligazione tributaria doveva ritenersi compensata da parte di Poste Italiane. 2) violazione del principio di ragionevolezza, eguaglianza e proporzionalità (artt. 3 e 27 cost.) – violazione dell’art. 11 l. n. 689/1981 – violazione dell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea – violazione dell’art. 117 Cost.Sotto tale profilo la società ricorrente rappresenta che la sanzione della cancellazione/esclusione è illegittima in quanto la società ricorrente è del tutto esente da responsabilità contrattuale/fiscale, atteso che dapprima ha subìto il disservizio dell’ente previdenziale nel rilascio del Durc e poi si è vista sanzionata da Poste Italiane a cui aveva richiesto la sostituzione compensativa nel debito previdenziale e che aveva saldato tale debito. Peraltro la sanzione della sospensione dall’albo è illegittima in quanto viola il principio di tipicità delle clausole escludenti. 3) illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici – eccesso di potere: sviamento – contraddittorietà – illogicità manifesta – carenza di motivazione.Sotto tale ultimo profilo, la ricorrente evidenzia che far data dall’11 novembre 2021 e per i successivi 120 giorni la società ricorrente è stata dichiarata con DURC favorevole, per cui è smentito quanto affermato nei provvedimenti di sospensione ed esclusione, secondo cui nella medesima data sarebbe stato espresso un DURC negativo.La Express Speedy S.r.l. ha pertanto chiesto, previa concessione di idonee misure cautelari, l’annullamento dei provvedimenti impugnati nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato su Mal Roma con subentro all’aggiudicatario.Si sono costituiti in giudizio Poste Italiane S.p.a. e le contro interessate Autotrasporti La Banca S.a.s., Officina Stella del Sud S.r.l. eccependo l’inammissibilità del ricorso cumulativo, proposto in mancanza dei relativi presupposti, nonché l’inammissibilità dell’impugnazione della mancata proroga dei contratti in essere, atteso che si tratta di una circostanza di fatto e non di un provvedimento e che comunque parte ricorrente non ha impugnato il provvedimento di subentro degli altri operatori economici nell’esecuzione del servizio.Nel merito è stata dedotta l’infondatezza del ricorso, atteso che per un periodo di tempo la ricorrente si è trovata in una posizione di irregolarità contributiva, che la sostituzione di Poste Italiane nel pagamento dei crediti previdenziali non sana il pregresso inadempimento del debitore principale e che la ricorrente avrebbe dovuto chiedere il DURC in compensazione secondo la procedura specificamente prevista dalla legge.Con ordinanza del 13 gennaio 2022 il Tribunale ha rigettato la domanda cautelare. Con ricorso per motivi aggiunti la Express Speedy S.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione per il lotto 1 – CZ, disposto a seguito della esclusione della ricorrente, e ha reiterato la domanda cautelare.Con ordinanza cautelare del 9 marzo 2022 il Tribunale ha nuovamente rigettato la domanda cautelare.A seguito di deposito di memorie e repliche, all’udienza del 25 maggio 2022 la causa è stata assunta in decisione.2. Il collegio ritiene non necessario esaminare i numerosi profili di inammissibilità del ricorso, atteso che lo stesso va in parte dichiarato improcedibile e comunque rigettato nel merito,3. Va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse in ordine all’impugnazione della sospensione dall’albo fornitori, dal momento che con provvedimento del 3 febbraio 2022 l’interessata è stata riammessa, con conseguente cessazione della sospensione.Peraltro preme al riguardo evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, con il predetto provvedimento Poste Italiane non ha annullato d’ufficio il precedente provvedimento di sospensione, ma si è limitata a riammettere l’operatore all’albo con efficacia ex nunc, essendo venute meno le condizioni che avevano giustificato l’adozione della misura (v. in particolare ultimo comma del punto 14.3 del disciplinare dell’albo, secondo cui “In ogni momento l’Operatore Economico sospeso potrà, con richiesta documentata, chiedere la revoca della sospensione qualora vengano meno le condizioni che hanno portato all’adozione della misura”). In ogni caso, a prescindere dalla ritenuta sopravvenuta carenza di interesse, l’impugnazione del provvedimento di sospensione sarebbe comunque infondata nel merito per le ragioni di seguito esposte.4. I tre motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tutti concernenti i presupposti per la cancellazione dell’albo e per la esclusione dai singoli procedimenti, e devono ritenersi infondati.Va preliminarmente evidenziato che ai sensi dell’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/2016 costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, determinanti l’esclusione del concorrente, quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC). La giurisprudenza amministrativa ha quindi precisato che “La mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale” (v. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141)L’art. 80, comma 4, prevede poi che “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”. Alla luce di tale dato normativo, la giurisprudenza amministrativa ritiene quindi che il requisito della regolarità contributiva debba sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (v. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1853; v. più recentemente Cons. Stato, sez. IV, 28 gennaio 2021, n. 849).Con riferimento alla sospensione dall’albo fornitori, deve infine evidenziarsi che il punto 14.3 del relativo disciplinare prevede che “La sospensione potrà essere comminata…qualora si verifichino i seguenti accadimenti: … 3. Eventuali irregolarità negli adempimenti contributivi, previdenziali o relativi al pagamento delle imposte e tasse o eventuali irregolarità contributive”.4.1. Nel caso in esame è incontestato che la società ricorrente non ha regolarmente assolto agli obblighi contributivi. Come affermato in ricorso, la Express Speedy S.r.l. era consapevole del suo stato di irregolarità, tanto che la stessa, dopo l’inoltro della domanda per il rilascio del primo DURC, ha chiesto a Poste Italiane, propria creditrice, di sostituirsi nel pagamento del debito contributivo.La circostanza che l’inadempimento della Express Speedy S.r.l. all’obbligo contributivo sia dipeso da una carenza di liquidità dovuta al mancato pagamento di un credito da essa vantato nei confronti delle stesse Poste Italiane, non può in alcun modo giustificare la mancata applicazione della causa di esclusione/sospensione.Ed infatti, la Express Speedy S.r.l., per dare rilievo giuridico a tale circostanza, avrebbe potuto e dovuto richiedere il DURC in compensazione, previsto dall’art. 13 bis, comma 5, D.L. n. 52/2012, convertito in L. n. 94/2012; ciò avrebbe consentito di effettuare la compensazione sin dal momento della coesistenza dei crediti parimenti liquidi ed esigibili e di ottenere quindi un DURC positivo. Non è invece condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato necessario seguire la procedura per il rilascio del DURC in compensazione in quanto tra la società e Poste Italiane intercorre un rapporto di mono committenza e Poste Italiane ben sapeva dell’esistenza del credito che la società vantava nei suoi confronti. Ed infatti, in base alla disciplina normativa, il rilascio del DURC in compensazione ed il rilascio della certificazione attestante l’esistenza di un credito liquido ed esigibile e necessaria per ottenere il DURC in compensazione, sono espressamente subordinati alla richiesta di parte (v. art. 9 comma 3 bis D.L. n. 185/2008, convertito in L. n. 2/2009, e art. 2 decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 13 marzo 2013), cosicché viene lasciata all’interessato la decisione se avvalersi o meno della compensazione. L’interessato infatti, pur essendo creditore di un’altra amministrazione, potrebbe comunque avere la provvista per adempiere agli oneri contributivi e potrebbe quindi decidere di conservare il diritto all’esecuzione della prestazione o utilizzare l’istituto della compensazione per l’adempimento di obblighi contributivi futuri.Inoltre, la regola per cui il rilascio del DURC in compensazione è subordinato alla presentazione di una certificazione attestante l’esistenza di un credito liquido ed esigibile non è diretta a tutelare la posizione del soggetto debitore (nel caso in esame Poste Italiane), ma garantisce all’ente previdenziale che il proprio credito contributivo venga compensato con un credito effettivamente esistente, liquido ed esigibile. Tenuto conto di tale funzione, la certificazione è evidentemente necessaria anche nel caso in cui la compensazione dell’obbligo contributivo deve essere operata con un debito della stessa amministrazione a cui deve essere presentato il DURC in compensazione e anche ove tale medesima amministrazione sia pienamente consapevole del proprio debito.Infine, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, la sostituzione di Poste Italiane nel pagamento del debito previdenziale della ricorrente non può ritenersi equivalente al DURC in compensazione. La compensazione e la sostituzione sono, infatti, istituti tra loro alternativi e differenti, anche sotto il profilo degli effetti: la compensazione determina l’estinzione dei reciproci crediti liquidi ed esigibili dal momento della loro coesistenza ed evita un materiale trasferimento di denaro; con la sostituzione, invece, un soggetto terzo si sostituisce all’obbligato ed effettua il pagamento di quanto dovuto con efficacia ex nunc. La sostituzione, pertanto, non fa venire meno la pregressa situazione di irregolarità e rappresenta un adempimento tardivo, inidoneo ad impedire l’operatività della clausola di esclusione. Per tutte le ragioni sopra esposte i provvedimenti impugnati devono pertanto ritenersi legittimi e il ricorso va rigettato5. In applicazione del principio della soccombenza, parte ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali che si liquidano nella somma di euro 2.000,00 in favore di ciascuna delle altre parti, a titolo di compensi professionali, oltre accessori di legge. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile con riferimento all’impugnazione della sospensione dall’albo fornitori e per il resto lo rigetta.Condanna parte ricorrente al pagamento della somma di euro 2.000,00 in favore di ciascuna delle altre parti, a titolo di compensi professionali, oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Eleonora CioffiDalila Satullo