urn:nir:tar.lazio;sezione.2T:sentenza:00000-0000220IN20211351720240221133551183.xml20211351720240221133551183.docm202113517\202113517.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\638 Salvatore Mezzacapo\Sentenza00:00:00Achille Sinatra21/02/2024 22:51:4823/02/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda Ter)ha pronunciato la presenteSENTENZASalvatore Mezzacapo, PresidenteAchille Sinatra, Consigliere, EstensoreMaria Rosaria Oliva, Referendario per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: -della Determinazione Dirigenziale Rep. n. 2021/637, prot. n. QH/2021/80864 emessa dal Dirigente del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale (asseritamente ancora titolare dei poteri sostitutivi ex D.D. DG/65/2021) in data 15/12/2021, comunicata in data 17/12/2021, avente ad oggetto “disposizioni urgenti integrative ed a parziale revoca della DD CA/2170/2021”, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche se non conosciuti.Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cirulli Anna Maria il 2/2/2022: Impugnazione - previa concessione di sospensione e di misura cautelare monocratica - della Determinazione Dirigenziale Rep. n. CA/180/2022 emessa dal Direttore del Municipio Roma I in data 1/2/2022 avente da aggetto: “Disposizioni urgenti in via cautelare in attuazione della determinazione dirigenziale QH/637/2021 (prot. QH/80864/2021)”, con cui ha disposto in via d'urgenza lo spostamento delle postazioni dei ricorrenti da Via Cola di Rienzo a Via Ovidio, nuovi stalli n. 1 e n. 2 sul ricorso numero di registro generale 13517 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Anna Maria Cirulli, Claudio Pepè Sciarria, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Castellana, Gianfranco Di Meglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti; Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti; ad opponendum:Coin S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Pistis, Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – Con il ricorso introduttivo in esame i nominati in oggetto, titolari di c.d. licenze anomale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche nel territorio di Roma Capitale, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, la Determinazione Dirigenziale Rep. n. 2021/637, prot. n. QH/2021/80864 emessa dal Dirigente del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale (quale titolare dei poteri sostitutivi ex D.D. DG/65/2021) in data 15/12/2021, comunicata in data 17/12/2021, avente ad oggetto “disposizioni urgenti integrative ed a parziale revoca della DD CA/2170/2021”.2. – L’atto impugnato con il ricorso introduttivo è conseguenziale alla Determinazione Dirigenziale n. 2170 emessa dal Dirigente (titolare dei poteri sostitutivi ex D.D. DG/65/2021) del Municipio Roma I in data 24/9/2021, avente ad oggetto “conversione delle autorizzazioni per il commercio su aree pubbliche c.d. “anomale” in posteggi isolati fissi, ai sensi dell’art. 52 D.A.C. 30/2017 e ss.mm. e ii – Atto di chiusura del procedimento”, che essi hanno gravato davanti a questo TAR con il ricorso n. 13378 del 2021 r.g., e che con l’atto oggi impugnato sarebbe stata parzialmente “revocata ed integrata” con riferimento alle postazioni occupate dai ricorrenti site in via Cola di Rienzo.In particolare, con l’atto in questione, il Dirigente, premesso di avere meglio appurato lo stato dei luoghi mediante rapporto della Polizia Locale dopo l’emissione della determinazione n. 2170\2021, per riscontrati motivi di tutela della sicurezza pedonale ha revocato tale provvedimento nella parte in cui assegnava ai due ricorrenti le postazioni ivi contemplate, ed ha demandato al Municipio competente la collocazione provvisoria, in adiacenza con le postazioni revocate, dei due operatori; ha altresì demandato al medesimo Municipio l’individuazione della postazione definitiva per i medesimi, “in prosecuzione” delle attività di cui alla D.D. n. 2170\2021.3. – Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.1) Illegittimità derivata da quella della Determinazione Dirigenziale n. 2170 emessa dal Dirigente del Municipio Roma I in data 24/9/2021, avente ad oggetto “conversione delle autorizzazioni per il commercio su aree pubbliche c.d. “anomale” in posteggi isolati fissi, ai sensi dell’art. 52 D.A.C. 30/2017 e ss.mm. e ii – Atto di chiusura del procedimento”.2) eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, illogicità manifesta, contraddittorietà, abuso – violazione e/o falsa applicazione di legge e/o regolamento (art. 52 Delib. A.C. n. 29/2018 – art. 45 Legge Regione Lazio n. 22/2019; art. 4 della Deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio del 19/2/2003 n. 139)”, con il quale gli interessati lamentano, in sintesi, che l’atto in questione contrasterebbe con l’art. 52 del vigente Regolamento Capitolino del Commercio su Aree Pubbliche in materia di conversione delle autorizzazioni cc.dd. “anomale”, in quanto, benché esso si ponga quale “atto di chiusura del procedimento” di conversione, al contrario, non solo non concluderebbe il procedimento ma violerebbe altresì le stesse regole che sovrintendono all’iter amministrativo così come delineato dalla richiamata norma regolamentare.Infatti la non definitività del provvedimento consisterebbe nel fatto che esso: “a) indica dei posteggi che appaiono meramente provvisori; b) rimanda ad ulteriore attività, anche di carattere istruttorio, al Municipio I per il rilascio sia delle autorizzazioni che delle concessioni; c) ipotizza l’eventuale non conferma delle postazioni medesime; d) subordina i successivi atti del Municipio, finalizzati all’eventuale rilascio dei titoli autorizzativi e concessori, alla riconsegna immediata dell’autorizzazione originaria”.Inoltre, il mancato rilascio del titolo autorizzatorio e concessorio violerebbe altresì il disposto dell’art. 45, comma 2, della L.R. Lazio n. 22/2019, il quale prevede espressamente che: “L’esercizio dell’attività di cui al comma 1 è subordinato, ai sensi del d.lgs. 222/2016, al contestuale rilascio dell’autorizzazione e della concessione di suolo pubblico dove il posteggio è situato”.Quali vizi propri della Determinazione Dirigenziale Rep. n. 2021/637, prot. n. QH/2021/80864:3) incompetenza – violazione di legge (art. 50 e 54 tuel), in quanto, come affermato anche nell’atto presupposto, con l’emissione di quest’ultimo il dirigente del municipio i avrebbe esaurito i poteri sostitutivi alla luce dei quali quell’atto era stato emanato.4) violazione di legge (art. 4 e 6 l. 241/90), in quanto il provvedimento da ultimo gravato sarebbe ulteriormente illegittimo in quanto non reca la firma né l’indicazione del responsabile del procedimento, ai sensi degli artt. 4 e 6 della l. 241/90.5) violazione di giudicato, poiché l’intero procedimento di delocalizzazione, sarebbe stato sospeso sia dal consiglio di stato con ordinanze nn. 6022/2021, 6023/2021, 6142/2021, 6143/2021, 6144/2021 e 6145/2021, che da questo tar con ordinanza n. 6644/2021.6) violazione di legge (l. 241/90 – art. 97 Costituzione) – eccesso di potere abuso, manifesta ingiustizia, carenza di motivazione, illogicità, contraddittorietà, difetto del presupposto, travisamento di fatto.4. – Con successivo ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato anche la Determinazione Dirigenziale Rep. n. CA/180/2022 emessa dal Direttore del Municipio Roma I in data 1/2/2022 avente da aggetto: “Disposizioni urgenti in via cautelare in attuazione della determinazione dirigenziale QH/637/2021 (prot. QH/80864/2021)”, con cui ha disposto in via d’urgenza e temporaneamente lo spostamento delle postazioni in questione da via Cola di Rienzo a via Ovidio.Contro tale atto i ricorrenti svolgono i medesimi motivi di cui al ricorso introduttivo, oltre a quello di invalidità derivata.Propongono, inoltre, il seguente motivo. Sui vizi propri del provvedimento oggi impugnato (d.d. rep. Ca/180/2022) incompetenza – eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, abuso di potere, contraddittorietà, difetto di idonea e congrua motivazione – violazione di legge (art. 10 e 12 Reg. COSAP – art. 7, 8 e 10 L. 241/90), con cui ribadiscono, nella sostanza, censure già svolte contro gli atti presupposti, ed inoltre evidenziano come le attuali caratteristiche dei banchi utilizzati dai ricorrenti, per dimensioni e collocazione, non impegnerebbero l’accesso all’esercizio commerciale ivi presente, di cui è titolare COIN s.p.a.5. Quest’ultima società si è costituita in giudizio tramite intervento ad opponendum, chiedendo il rigetto; eguale domanda ha formulato, con memoria, Roma Capitale. 6. – Il ricorso, a seguito dello scambio di memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a., è stato posto in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023.7. L’impugnazione non può essere accolta.Va innanzitutto ribadito che la Sezione ha già negativamente delibato la questione della pretesa illegittimità del carattere temporaneo della delibera n. 2170 in epigrafe, in quanto ha affermato ad esempio con sentenze n. 11364/2022, n. 801\2022 e n. 1411\2022) che ”con l’art. 181 comma 4 bis d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020, era stato stabilito che “le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell'intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell' articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell'azienda, sia che la conduca direttamente sia che l'abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l'iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all'esercizio dell’attività”.Successivamente, in relazione a tale norma, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021, ha affermato, tra l’altro, il principio di diritto secondo il quale il dovere di non applicazione delle disposizioni di rinnovo automatico delle concessioni, in quanto illegittime per contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; e che il dovere di disapplicazione si estende, oltre agli organi giudiziari, a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in generale ed i soggetti ad essi equiparati, anche in caso di direttiva “self executing”.Opinare diversamente, infatti, “significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto”.La Sezione, nelle sentenze su richiamate, ha poi evidenziato come sia indiscutibile che i posteggi per l’esercizio del commercio, nel comune di Roma Capitale, siano un bene limitato, considerato anche il ristretto carattere territoriale del Comune concedente, l’attuale assenza di concorrenzialità del settore e l’elevata attrattività che rivestono per gli operatori tali attività, specie nel contesto caratterizzato da profili di unicità e assoluta particolarità quale è quello di Roma.Lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 18/21, ai fini della scarsità delle risorse a cui è correlata l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, ha valorizzato i profili del limitato contesto territoriale di riferimento, dell’assenza di ulteriori concessioni assentibili e della potenziale diffusività della domanda evidenziando, in relazione a tale ultimo profilo, che “il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato”.E, considerato che la direttiva 2006/123/CE “Bolkestein” è “self executing” e che comunque, il settore del commercio in aree pubbliche rientra nell’ambito di applicazione della stessa, si impone l’indizione di gare pubbliche a tutela della concorrenza per il mercato, materia “trasversale” che è suscettibile di trovare applicazione in vari settori dell’ordinamento nazionale, tra cui deve senz’altro farsi rientrare quello delle concessioni di parcheggi a rotazione per l’esercizio del commercio su aree pubbliche per altro caratterizzati anch’essi, come già detto, dalla scarsità delle concessioni assentibili, come confermato dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 2021 allorchè precisa che “la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione”.Peraltro, l’inattualità dell’interesse a coltivare la censura in esame dipende anche dal fatto che, come affermato dalla stessa Plenaria (consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni) ha inteso modulare nel tempo l’efficacia della pronuncia, mediante la previsione di una disciplina transitoria, in cui le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, al fine di assicurare alle amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara e altresì consentire a Governo e Parlamento di approvare una normativa che possa finalmente riordinare la materia e disciplinare in conformità con l’ordinamento comunitario il sistema di rilascio delle concessioni.”8. – Ed ancora, va ribadito che i titoli che qui vengono in considerazione sono qualificati, nell’ambito della stessa regolamentazione comunale, come “anomali” proprio in quanto “non rientranti strettamente nelle tipologie disciplinate dapprima dalla Legge 112/1991 e poi dal D. Lgs 114/1998 (e dalla Legge Regionale del Lazio n. 33/1999), cioè a posto fisso o itinerante. Sulla base delle tipologie di autorizzazioni per l’esercizio del commercio "ambulante" (come era denominato dalle previgenti normative tale forma di commercio) rilasciate negli anni dal Comune di Roma e dalle sue diramazioni territoriali (Circoscrizioni prima e Municipi poi), la stessa Amministrazione ha individuato una serie di categorie di licenze da annoverarsi fra quelle da definirsi per l’appunto "anomale" e cioè:a. operatore con posto assegnato, ma non precisamente individuato;b. operatore con più posti assegnati;c. operatore con posto in vari mercati;d. operatore ex delegazione e Circoscrizione;e. operatore con zona di esercizio "Roma";f. operatore circolare esterna o con altra specifica zona cittadina;g. operatore autorizzato con vendita a braccio o carrettino o con cesto a terra, con posto assegnato ma non esattamente individuato;h. operatore autorizzato con vendita a braccio o carrettino o con cesto a terra, con più posti assegnati.Siffatta classificazione era già contenuta in atti risalenti dell’Amministrazione, poi ripresa dalla regolamentazione del commercio su area pubblica di cui alla delibera C.C. n. 7/1996, e richiamata in vari atti successivi (si veda, ad esempio, la nota del Dipartimento VIII del Comune di Roma – Politiche del Commercio e dell’Artigianato, prot. QH/10661 del 24 aprile 2002)”.Tanto precisato sui titoli in questione, nella materia in questione la posizione degli operatori non può ritenersi cristallizzata e non soggetta a variazioni.Si deve infatti ricordare che i titoli che qui vengono in considerazione sono qualificati, nell’ambito della stessa regolamentazione comunale, come “anomali” proprio in quanto “non rientranti strettamente nelle tipologie disciplinate dapprima dalla Legge 112/1991 e poi dal D. Lgs 114/1998 (e dalla Legge Regionale del Lazio n. 33/1999), cioè a posto fisso o itinerante.9. – Peraltro, come già affermato dalla Sezione con la sentenza n. 15250\2023, l’impugnazione avverso la DD n. 2170\2021 è divenuta improcedibile con riferimento alle postazioni commerciali di proprietà dei signori Anna Maria Cirulli e Claudio Pepè Sciarria, a seguito dell’adozione della determina dirigenziale prot. n. QH/2021/0080864, rep. n. 2021/637 del 15 dicembre 2021, con la quale la DD CA/2170/2021 è stata parzialmente revocata in autotutela con riferimento agli operatori sopra menzionati.10. - Per quanto detto sin qui, anche le censure a carico dei restanti provvedimenti che lamentano illegittimità derivata dalla DD n. 2170 del 2021 devono essere respinte perché infondate.11. – I motivi proposti dagli interessati avverso la DD n. 637\2021, devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse.Infatti tale atto ha avuto la limitata e temporanea funzione di provvedimento d’urgenza a carattere interinale, avendo impartito alla Polizia locale, al fine di tutelare la sicurezza del traffico pedonale, l’ordine di indicare agli esercenti una localizzazione temporanea dei banchi diversa da quella di cui alla DD n. 2170\2021; dopodichè, come bene esplicitato nel punto 3 del dispositivo, l’atto ha demandato al Municipio l’individuazione della definitiva ubicazione degli operatori.12. – E’ stata quindi adottata la DD n. 180\2022, con cui le postazioni degli operatori interessati sono state dislocate (anche se non definitivamente, ma ancora temporanenamente) da via Cola di Rienzo a via Ovidio.Tale atto è stato impugnato con motivi aggiunti, al cui esame residua interesse –per quanto detto in precedenza- unicamente le censure che non riguardano la DD n. 2170\2021.Va inannzitutto disatteso il motivo che denunzia l’invalidità derivata dalla DD n. 637\2021, atto di natura cautelare e temporana, insuscettibile di costituire (come precisato sopra) autentico atto presupposto di quello adesso oggetto di esame.13. – E’ altresì infondato il motivo con cui i ricorrenti assumono la carenza di potere del Municipio a provvedere per relativo esaurimento a seguito dell’adozione dei precedenti atti.E’ infatti evidente, alla luce del chiaro tenore del provvedimento n. 180, che quest’ultimo costituisce revoca parziale della DD n. 2170\2021 nella parte in cui quest’ultima assegnava le postazioni di via Cola di Rienzo agli operatori, adottata a seguito del rinnovato esame del medesimo interesse da parte dell’organo che aveva il potere di provvedere in ordine a quest’ultimo.14. – Neppure la affermata assenza di sottoscrizione dell’atto da parte del responsabile del procedimento può determinare l’illegittimità dell’atto, in quanto esso è stato incontestatamente adottato dal Dirigente dell’Ufficio competente ad emetterlo, e reca motivazione esauriente in quanto raccordata alle precedenti vicende amministrattive relative alle postazioni in questione, di cui è perfettamente percettibile l’essere incentrata sulla tutela dell’interesse al corretto deflusso dei pedoni; peraltro, non è in alcun modo dimostrata una eventuale discordanza della motivazione della determinazione rispetto all’istruttoria condotta dal responsabile, il cui parere di regolarità istruttoria è citato espressamente in uno dei “considerato”.15. – Non sussiste violazione alcuna di giudicato, atteso che le ordinanze cautelari del Consiglio di Stato citate nell’atto di impugnazione riguardano, come affermato dagli stessi ricorrenti, altra e diversa delocalizzazione, ossia quella che ha visto convogliare talune postazioni nell’area di via Fra Albenzio e nella adicenze della fermata della metropolitana “Cipro”.16. – Neppure il difetto istruttorio a carico dello spostamento da via Cola di Rienzo a via Ovidio può dirsi sussistente, atteso quanto riferito dalla Polizia locale nella nota del 24 giugno 2021, che ha rievato l’intervenuto spostamento dei banchi da quanto previsto nella DD n. 2170\2021, e ha espresso parere sostanzialmente negativo rispetto alla permanenza nel sito di via Cola di Rienzo a causa del nutrito traffico pedonale dovuto alla presenza di attività commerciali di grande distribuzione.Le medesime considerazioni sono state confermate e sviluppate nella nota della Polizia locale del 13 dicembre 2021.Circa la nuova ubicazione di via Ovidio delle postazioni, infine, la natura provvisoria del provedimento adesso in esame non implica la medesima scansione procedimentale di cui all’art. 10 della Dac n. 21\2021 propria del rilascio ex novo di concessione per occupazione di suolo pubblico.Né risulta suscettibil di applicazione la prescrizione di pedana a filo di marciapiede e i dissuasori di sosta di cui all’art. 12 comma 3 lettera i della DAC n. 21\2021, atteso che nel caso in esame l’occupazione non insiste sulla sede stradale adibita a carreggiata, bensì sull’area di sosta delimitata: peraltro, non emerge dagli atti che qui ricorra l’ipotesi in cui tali elementi sono obbligatori, atteso che “Tale ipotesi ricorre solo nel caso in cui per le dimensioni del marciapiede il rilascio dell’occupazione suolo pubblico non possa essere consentito ai sensi di quanto previsto dal Nuovo Codice della Strada.”17. – In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere in parte dichiarati improcedibili e in parte respinti.Per la peculiarità della controversia le spese possono essere compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), in parte respinge e in parte dichiara improcedibili il ricorso e i motivi aggiunti.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAchille Sinatra