urn:nir:tar.lazio;sezione.5:sentenza:00000-0000220IN20211275420220706100431728.xml20211275420220706100431728.docm202112754\202112754.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\872 Leonardo Spagnoletti\SentenzaLeonardo Spagnoletti11/07/2022 10:17:40Sebastiano Zafarana11/07/2022 09:56:1312/07/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteSENTENZALeonardo Spagnoletti, PresidenteSebastiano Zafarana, Consigliere, EstensoreIda Tascone, Referendario per l'annullamento- della Deliberazione del Comitato Esecutivo del Consorzio di Bonifica Litorale Nord n.385 del 4 novembre 2021 di aggiudicazione in favore della Aedifica S.r.l. dell'appalto avente ad oggetto i “Lavori di manutenzione straordinaria del Fosso Cremera e del Fosso Bufalotta - Roma capitale (DGR N. 721 DEL 13/10/2020) CUP: H87H20002690002- CIG: 8853976422” e della nota pec dell'8 novembre 2021 a firma del RUP con la quale si comunicava alla ricorrente la suddetta Deliberazione;- del Verbale della seduta di gara del 12 ottobre 2021 portante la proposta di aggiudicazione di cui sopra;- della nota del RUP prot 18004 del 16 novembre 2021 con la quale si comunicava la non corrispondenza tra percentuale di ribasso indicato nell'offerta della ricorrente e l'importo globale indicato e per tale ragione che l'offerta della ricorrente era stata ritenuta a Verbale indeterminata ed indeterminabile;- della nota del RUP prot 18539 del 24 novembre 2021 con la quale si confermava la precedente comunicazione e che l'offerta della ricorrente andava ritenuta indeterminata ed indeterminabile; - ove occorrer possa, della Lettera d'Invito e del Disciplinare di gara ove possano essere interpretati in senso ostativo all'accoglimento del presente ricorso ed in particolare i §§ 21 e 24 nella parte in cui (I) consente la procedura dell'art. 83, co. 9, del Codice dei Contratti “con esclusione di quelli dell'offerta economica” (§§ 21 e 24); (II) dichiara inammissibili o irregolari e quindi escluse le offerte che semplicemente “non rispettano i documenti di gara” nonché “le offerte incomplete e/o parziali” (§ 24); - di ogni atto presupposto, conseguente o connesso a quelli in precedenza indicati, ancorché non noti al ricorrente, ed in particolare, tra questi, ove medio tempore intervenuto, del provvedimento di verifica dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara in capo all'aggiudicatario, ex art. 32, co. 7 del d.lgs. 50/2016, di verifica congruità manodopera nonché del relativo contratto, ove stipulato; sul ricorso numero di registro generale 12754 del 2021, proposto da S.M. EDILIZIA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Borioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Ceci n.21; CONSORZIO DI BONIFICA LITORALE NORD, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; AEDIFICA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Marascio e Stefano Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica Litorale Nord e di Aedifica S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 giugno 2022 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.1. Con ricorso notificato il 9 dicembre 2021 e depositato il giorno successivo, la società ricorrente ha esposto che giusta deliberazione del Comitato Esecutivo n.331 del 27/07/2021, il Consorzio di Bonifica Litorale Nord indiceva la procedura negoziata per l’affidamento dei seguenti lavori: “Interventi finanziati con le risorse fsc 2014-2020 aggiuntive di cui alla delibera cipe n. 38/2020 – Lavori di manutenzione straordinaria del Fosso Cremera e del Fosso Bufalotta - Roma Capitale (dgr n. 721 del 13/10/2020) CUP:H87H20002690002- CIG: 8853976422”.Il Criterio di aggiudicazione era determinato in quello del minor prezzo, ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. b del decreto legge n. 76/2020, per un importo netto a base di gara soggetto a ribasso pari ad € 964.560,25 oltre ad € 35.338,40 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, oltre l’IVA di legge.La società ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura negoziata per l’affidamento dei suddetti lavori presentando un’offerta pari a € 632.409,45 (€ 597.072,44 lavori + € 35.338,40 oneri della sicurezza non ribassabili) con ribasso asseritamente pari al 38,099% sull’importo a base di gara.I lavori sono stati quindi aggiudicati alla controinteressata Aedifica S.r.l. che aveva presentato un'offerta economica pari ad un importo al netto di IVA di € 608.029,85, corrispondente ad un ribasso del 36,963%, oltre agli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 35.338,40.Ritenendo di avere offerto un prezzo complessivo inferiore a quello della aggiudicataria la S.M. Edilizia, con nota del 9 novembre 2021, segnalava al RUP l’errore, osservando che il miglior prezzo e ribasso risultava essere quello offerto dalla ricorrente.Con nota del 16 novembre 2021, il RUP replicava che “la percentuale di ribasso da Voi offerta non corrisponde all’importo indicato, nella fattispecie il ribasso del 38,099% da Voi indicato corrisponde ad un importo di € 597.072,44, anziché ad € 632.409,45 come da Voi riportato”. e quindi ha considerato l’offerta indeterminata e indeterminabile.La S.M. Edilizia chiariva allora che l’importo complessivo dei lavori inclusi gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, come da Disciplinare di gara al punto 8), era pari a € 999.898,65, di cui oneri della sicurezza non soggetti a ribasso € 35.338,40 e, conseguentemente, che importo lavori soggetto a ribasso d'asta era di € 964.560,25.Sulla base di tale dato, quindi, la ricorrente aveva inserito i propri prezzi unitari nella Lista delle Categorie, giungendo ad un totale di € 597.072,44, al quale, al fine di indicare il prezzo complessivo offerto, aveva aggiunto € 35.338,40 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, così offrendo un importo complessivo, comprensivo di oneri della sicurezza, di € 632.409,45 che corrispondeva ad un ribasso del 38,099% calcolato sui soli lavori (di € 964.560,25) soggetti a ribasso (€ 964.560,25 - 38,099% = € 597.072,44).In conclusione, l’offerta complessiva risultava pari a € 597.072,44 per importo lavori soggetto a ribasso, oltre € 35.338,40 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, per un totale di € 632.409,45.Il RUP, con nota del 24 novembre 2021, confermava quanto sostenuto nella precedente comunicazione prot. n. 18004 del 16/11/2021 e faceva presente come “i prezzi indicati per le singole lavorazioni nella lista allegata all’offerta sono considerati tecnicamente al netto degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso e l’importo complessivo dato dalla somma delle singole lavorazioni, oltretutto viziato da errore, è pari realmente ad € 632.429,45 e non come riportato ad € 632.409,45 e rappresenta l’importo da Voi offerto”.Quindi, il RUP concludeva che “… esiste una incongruenza nel valore percentuale di ribasso offerto rispetto all’importo” con la necessaria conseguenza che “l’offerta da Voi prodotta risulta del tutto indeterminata ed indeterminabile”.1.2. Il gravame è affidato ai seguenti motivi di ricorso: 1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. n 50/2016 e del principio portato dall'art. 119, commi 2 e 7, d.P.R. n. 207/2010 – Violazione dell’art 83, comma 9, d.lgs. n 50/2016 in tema di “soccorso istruttorio” sub la specie del “soccorso procedimentale” - Violazione ed errata applicazione della lex specialis. eccesso e sviamento di potere. Violazione della “par condicio”. Difetto e carenza di motivazione ed istruttoria.2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. n 50/2016 e del principio portato dall'art. 119, commi 2 e 7, d.P.R. n. 207/2010 – Violazione dell’art 83, comma 9, d.lgs. n 50/2016 in tema di “soccorso istruttorio” sub la specie del “soccorso procedimentale” - Violazione ed errata applicazione della lex specialis. Eccesso e sviamento di potere. violazione della “par condicio”. Difetto e carenza di motivazione ed istruttoria. manifesta illogicità e contraddittorietà.3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 e 5, lett. d), d.lgs. n 50/2016 – Violazione ed errata applicazione del § 8 della lex specialis. Eccesso e sviamento di potere. Violazione della “par condicio”. Difetto e carenza di motivazione ed istruttoria. manifesta illogicità e contraddittorietà.1.3. In data 10/12/2021 si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica Litorale Nord depositando memoria di costituzione con la quale ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività della notifica instando, comunque, per il suo rigetto nel merito.1.4. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Aedifica S.r.l. la quale ha depositato memoria di costituzione e successiva memoria con la quale ha chiesto rigettarsi il ricorso.1.5. Con ordinanza n. 205 del 15 gennaio 2022, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente “Considerato che, nei limiti del sommario esame consentito in sede cautelare, il ricorso non risulta assistito da qualificato fumus boni juris, in funzione delle chiare indicazioni della lex specialis della gara e alle modalità di formulazione dell’offerta”.1.6. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 650 dell’11 febbraio 2022, ha respinto l’appello cautelare “Considerato che, sul piano del fumus boni iuris, le censure dedotte dall’appellante non appaiono in grado di scalfire l’ordinanza appellata, tenuto (conto: nota dell’estensore) della formulazione del criterio di aggiudicazione previsto dalla legge di gara”. 1.7. In vista dell’udienza pubblica tutte le parti hanno depositato memorie difensive.1.8. Alla pubblica udienza del 3 giugno 2022, dopo discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.2. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso proposta dal Consorzio di Bonifica Litorale Nord.Infatti la nota del RUP recante la comunicazione dell’aggiudicazione alla controinteressata è stata comunicata alla ricorrente con pec dell’8 novembre 2021, sicché il termine per impugnare cadeva il giorno mercoledì 8 dicembre (festività dell’Immacolata Concezione). Orbene, ai sensi dell'art. 52, commi 3 e 5, c.p.a. - e, prima della sua entrata in vigore, in base al principio mutuato, per il processo amministrativo, dall' art. 155 c.p.c. - “se il giorno di scadenza è festivo, il termine fissato dalla legge o dal giudice per l'adempimento è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo” e detta proroga si applica anche ai termini che scadono nella giornata del sabato.Nel caso in esame, dunque, la scadenza deve intendersi prorogata ex lege al primo giorno feriale successivo, ossia giovedì 9 dicembre, giorno in cui è stato effettivamente notificato il ricorso.3. In sintesi la ricorrente deduce:- di aver offerto un prezzo complessivo inferiore a quello offerto dalla controinteressata Aedifica Srl; - che la discrasia tra la percentuale di ribasso indicata nella propria offerta e l’importo complessivo indicato non potrebbe costituire motivo di indeterminatezza e/o indeterminabilità dell’offerta, dovendo rilevare in tal caso la sola percentuale di ribasso;- che andava attivato il soccorso istruttorio, essendo evidente l’errore;- che la Commissione di gara non avrebbe potuto e dovuto rideterminare la percentuale di ribasso in funzione del prezzo in cifra offerto;- che non sarebbero stati verificati i costi della manodopera in relazione all’offerta della controinteressata aggiudicataria.4. Nel merito il ricorso è infondato, come già rilevato da questa Sezione con l’ordinanza cautelare, nonché confermato in sede di appello cautelare dal Consiglio di Stato.4.1. Le modalità di presentazione dell’offerta sono stabilite dall’art. 21 del disciplinare di gara il quale al paragrafo 21.2 (Busta digitale, offerta economica e suo contenuto) al punto “a. Offerta Economica Complessiva”, dispone quanto segue: «1. inserire, a pena di esclusione, il PREZZO COMPLESSIVO OFFERTO per l’esecuzione dei lavori, si precisa che il prezzo dovrà essere indicato in cifre e lettere impiegando tre decimali, e dovrà essere espresso sia in valore assoluto che in percentuale di ribasso offerto; 2. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 95, co. 10, del Codice dei Contratti, l’importo degli “ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI”, che non potrà essere pari a “0”, ricompresi nel PREZZO OFFERTO di cui al 7 precedente punto 1; il predetto importo dovrà essere indicato in cifre e lettere impiegando tre decimali; 3. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 95, co. 10, del Codice dei Contratti, l’importo dei “COSTI DELLA MANODOPERA”, che non potrà essere pari a “0”, ricompresi nel PREZZO OFFERTO di cui al precedente punto 1; il predetto importo dovrà essere indicato in cifre e lettere impiegando tre decimali». Al successivo punto b. è, inoltre, stabilito che “Poiché l’appalto verrà stipulato a misura va compilata in tutte le sue parti la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto che viene messa a disposizione nella documentazione di gara sulla piattaforma telematica (All. B1). In calce all’ultima pagina della lista deve essere indicato il prezzo globale offerto, non superiore all’importo soggetto a ribasso posto a base di gara, determinato dalla somma dei prodotti indicati nella settima colonna della lista, nonché il conseguente ribasso percentuale. Il prezzo globale ed il ribasso dovranno essere espressi in cifre ed in lettere”.5. Ciò precisato, la tesi della ricorrente muove dall’assunto di aver addizionato ai prezzi unitari di cui alla Lista delle Categorie, pari ad € 597.072,44, l’importo di € 35.338,40, per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, così offrendo un importo complessivo di € 632.409,45, corrispondente ad un ribasso del 38,099%, calcolato sui soli lavori (di € 964.560,25) soggetti a ribasso (€ 964.560,25 - 38,099% = € 597.072,44).Sicché, mediante una ricostruzione aritmetica (che, peraltro, non appare esatta al centesimo come dovrebbe essere, con ogni conseguenza in ordine all’attendibilità del calcolo), risulterebbe che il prezzo offerto, al netto degli oneri della sicurezza, sarebbe pari a € 597.072,44. 6. Da quanto sopra si ricava che l’operazione compiuta dalla ricorrente è errata atteso che l’importo globale soggetto a ribasso non può ricomprendere pacificamente gli oneri della sicurezza (non soggetti a ribasso).La ricorrente, infatti, sottrae dall’importo globale offerto - il quale peraltro è inferiore di 20.000,00 euro rispetto a quello derivante dalla somma dei singoli importi - i predetti oneri, non soggetti a ribasso. Epperò, il paragrafo 21.2 del disciplinare esclude detta possibilità, prevedendo espressamente, alla lettera b sopra richiamata, che “in calce all’ultima pagina della lista deve essere indicato il prezzo globale offerto, non superiore all’importo soggetto a ribasso posto a base di gara, determinato dalla somma dei prodotti indicati nella settima colonna della lista, nonché il conseguente ribasso percentuale. Il prezzo globale ed il ribasso dovranno essere espressi in cifre ed in lettere»Tale ricostruzione non tiene conto di un presupposto indefettibile, e cioè che gli oneri della sicurezza non compaiono in alcuna parte dell’allegato B1 dell’offerta della ricorrente, recante la lista di prezzi unitari. In altri termini, è evidente che il prezzo determinato dalla ricorrente mediante lista prezzi unitari e poi riportato nell’allegato B era ed è al netto degli oneri di sicurezza, sicché la ricostruzione data dalla ricorrente, presuppone che gli oneri della sicurezza siano solo figurati e non reali.7. La ricorrente invoca poi l’applicazione dell’art. 119, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 207/2010 il quale disporrebbe espressamente che “in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”. Va però rilevato che la norma in argomento è stata integralmente abrogata ad opera dell’art. 217, comma 1, lett. u), n. 2), del d.lgs. n. 50/2016, sicché la rilevata discordanza tra l’importo complessivo offerto e il ribasso percentuale indicato, rende l’offerta della ricorrente effettivamente indeterminata e indeterminabile perché il contrasto tra i dati dell’offerta non è superabile mediante il ricorso ad un criterio che consenta di accordare prevalenza all’una o all’altra indicazione. Né è possibile ricondurre la fattispecie in esame ad una ipotesi di evidente errore materiale, perché ciò presupporrebbe la perfetta congruenza dei dati da emendare, mentre invece -come sopra rilevato - la somma dei prezzi indicati dalla ricorrente nella lista delle lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori reca l’importo complessivo di euro 632.429,45, dunque diverso e perfino superiore (di euro 20.000,00) rispetto all’offerta economica indicata in numeri e lettere.Sul punto il Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’errore materiale direttamente emendabile dall’amministrazione è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).Deve allora ritenersi che la Stazione Appaltante abbia agito correttamente, non essendo di fatto ricostruibile ed individuabile con certezza l’effettiva volontà dell’offerente.8. Quanto alla doglianza dedotta con il secondo motivo di ricorso, con la quale la ricorrente lamenta il mancato ricorso al soccorso istruttorio c.d. procedimentale al fine di superare la predetta discordanza, va rilevato che, per costante giurisprudenza, lo stesso è ammissibile solo ove abbia ad oggetto l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2020, n. 1225; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n.680/2020). Nel caso di specie, al contrario, il soccorso procedimentale avrebbe violato i dedotti limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio avrebbe costituito una modifica dell’offerta economica presentata, poiché sarebbe stato necessario apportare dati correttivi o manipolativi per fare quadrare la ricostruzione aritmetica postulata dalla ricorrente la quale, come detto, è fondata su dati non congruenti stante il rilevato margine di differenza di € 20.000, con ogni conseguenza in ordine all’attendibilità del calcolo prospettato.9. Risulta infine infondato anche il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamenta che la S.A. non avrebbe eseguito la verifica dei costi della manodopera risultanti dall’offerta economica della aggiudicataria Aedifica Srl.Orbene, l’art. 24 del disciplinare di gara (recante la disciplina di verifica di congruità dell’offerta anomala) prevede che la verifica dell’anomalia delle offerte sia operazione preliminare alla pubblicazione delle graduatorie da eseguirsi “solo in caso di superamento della soglia di anomalia”; ne consegue che nessuna omissione risulta addebitabile alla S.A. non avendo la ricorrente né dedotto, né dimostrato, che l’offerta di Aedifica abbia superato la soglia di anomalia la quale ultima, secondo il verbale di gara del 12.10.2021, si attesta su un ribasso pari o superiore al 40.27928% , mentre Aedifica Srl risulta avere proposto un ribasso del 36.963%.10. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi il ricorso è infondato e va rigettato.11. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) in favore del Consorzio di Bonifica Litorale Nord, ed € 2.000,00 (duemila/00) nei confronti di Aedifica S.r.l., oltre oneri e accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODr.ssa Barbara MarianoSebastiano Zafarana