urn:nir:tar.lazio;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210640820211219124530543.xml20210640820211219124530543.docm202106408\202106408.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\664 Antonino Savo Amodio\Sentenza00:00:00Matthias Viggiano27/12/2021 10:03:5030/12/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonino Savo Amodio, PresidenteFrancesca Petrucciani, ConsigliereMatthias Viggiano, Referendario, Estensore per l’annullamentodell’esclusione dalla procedura negoziata per l’affidamento dei «Lavori per la messa in sicurezza e riqualificazione del complesso demaniale sito in via dei carri armati, 13 – completamento della messa in sicurezza del sito e servizi complementari di allontanamento dei rifiuti – Roma – Ministero della salute» – (Cig: 86098977C4) sul ricorso numero di registro generale 6408 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Parente Lavori S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Bifulco, Carlo Contaldi La Grotteria, Paolo Pittori, Davide Tagliaferri e Cristiana Lauri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Contaldi La Grotteria in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24; Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Fedele di Donato S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO1. La società Parente lavori s.r.l., rappresentando di aver partecipato alla procedura negoziata sopra indicata e di essersi classificata prima, impugna, con l’odierno ricorso, il provvedimento di esclusione dalla gara.1.1. In particolare, la ricorrente rileva come la lex specialis della gara non richiedesse, quale requisito di partecipazione alla stessa, l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori dei beni ambientali di cui all’art. 212 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. cod. ambiente): sicché l’esclusione, motivata unicamente sulla scorta della mancata iscrizione all’albo predetto sarebbe illegittima. E ciò, a maggior ragione, in considerazione del fatto che la Parente aveva precisato, nella domanda di partecipazione, di voler subappaltare i lavori nella categoria riservata ad apposita impresa munita dell’iscrizione all’albo.2. Si costituiva in giudizio il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, chiedendo il rigetto del ricorso: nel dettaglio, evidenzia la difesa erariale, l’esclusione sarebbe legittima in quanto l’iscrizione costituisce requisito di partecipazione sicché, quand’anche non indicato expressis verbis nel bando, la particolare tipologia dell’attributo determinerebbe un’etero-integrazione della legge di gara.3. Non si costituiva, invece, l’impresa controinteressata, cui pure il ricorso era stato notificato ad un indirizzo Pec risultante da pubblici registri.4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la Parente impugna il conseguente atto di aggiudicazione definitiva in favore della società controinteressata, deducendone l’illegittimità derivata per essere viziato l’atto di esclusione gravato con il ricorso principale.5. Ambedue i ricorsi contenevano istanza di sospensione interinale degli atti impugnati; la domanda cautelare, scrutinata alla camera di consiglio del 14 luglio 2021, veniva dal Collegio respinta con ordinanza (non appellata).6. Le parti costituite depositavano poi memorie e documenti in vista dell’udienza pubblica del 15 dicembre 2021, all’esito della quale il Collegio tratteneva il ricorso per la decisione.DIRITTO1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.2. Come osservato nell’esposizione fattuale della vicenda, è evidente come l’esclusione sia avvenuta per mancato «possesso (quale obbligo di legge per lo svolgimento dei lavori) dei requisiti previsti al punto 4.2.8 – Qualifiche Società – dell’elaborato Specifiche Tecniche, parte integrante della documentazione di gara presente sul portale» in quanto l’impresa «non essendo all’atto dell’offerta in possesso dei requisiti previsti dalla legge, non potendo eseguire i lavori in oggetto indicati non poteva partecipare alla procedura di gara». 2.1. La ricorrente contesta questa ricostruzione evidenziando come l’invito della stazione appaltante indicasse come unico requisito di partecipazione (al punto 14) il possesso di «attestazione di qualificazione SOA […] per categoria e classifica adeguate a quella dei lavori da appaltare», ossia la categoria OG12 Class. III (indicata come prevalente nella prima pagina della lettera d’invito). In aggiunta, nelle specifiche tecniche (allegato 8 al progetto esecutivo) si precisava che «la società esecutrice dei lavori dovrà possedere, almeno [l’]iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali 4, 5 e 9» (punto 4.2.8). Il combinato disposto delle predette prescrizioni determinerebbe la degradazione dell’iscrizione a requisito d’esecuzione, con conseguente impossibilità di eterointegrazione del bando a causa della chiara scelta operata dalla stazione appaltante al momento della pubblicazione degli atti di gara.2.2. A corroborare tale tesi vi sarebbe un’ulteriore considerazione sulla natura dei lavori riservati all’impresa iscritta all’albo che, secondo la ricorrente, costituirebbero «prestazioni marginali».3. Viceversa, la difesa dell’amministrazione erariale sottolinea come l’iscrizione all’albo rappresenterebbe «un requisito speciale di idoneità professionale che va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta», con conseguente legittimità dell’esclusione del concorrente non in possesso del titolo.4. Orbene, è evidente che date due letture speculari del medesimo fatto, essendo incontestata la mancata iscrizione dalla ricorrente al momento della presentazione dell’offerta, è necessario, al fine del decidere, chiarire se l’iscrizione – nel caso in esame – costituisca requisito di partecipazione o di esecuzione.4.1. Sul punto, come noto, la giurisprudenza non appare univoca in senso assoluto verso una delle due soluzioni, ma ammette che la stazione appaltante possa prevedere, nella documentazione di gara, il requisito come necessario ai fini della partecipazione ovvero dell’esecuzione: in termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4445, secondo cui «il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per una prestazione marginale nella globalità del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis […] e l’aver inserito l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non può essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente». D’altro canto, anche le sentenze massimate nel senso dell’obbligatorietà dell’iscrizione ai fini della partecipazione (ad es. Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355), affermano tale necessità sulla scorta della documentazione di gara (nel caso da ultimo citato, infatti, il bando prevedeva, ai fini della partecipazione, l’iscrizione nell’albo). Parimenti, fuori fuoco è il precedente menzionato dalla difesa erariale, Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5922, dato che trattasi di pronuncia che riformava la sentenza di primo grado che aveva reputato eterointegrabile un bando di gara: il giudice d’appello, infatti, osservava come il mancato richiamo di alcune disposizioni normative escludesse la loro rilevanza nella procedura ad evidenza pubblica con conseguente impossibilità di dichiarare l’esclusione di un concorrente in base alle ridette norme.5. Di conseguenza, seguendo i precedenti pretorî appena citati, appare necessaria una disamina della documentazione di gara.5.1. Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante non prevedeva, al fine di partecipare alla gara, l’iscrizione all’albo, indicando come questo requisito dovesse essere posseduto solo dalla ditta incaricata dell’esecuzione dei lavori (cfr. norme tecniche). Una simile chiara disposizione della lex specialis determina la possibilità di subappaltare i lavori nella categoria per la quale sia necessaria l’iscrizione, senza dovere reputare necessaria un’eterointegrazione del bando: in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2017, n. 3233 che afferma espressamente come «l’eterointegrazione normativa della legge di gara (ai sensi dell’art. 1339 Cod. civ.), ove anche ritenuta ammissibile, non conduce ad affermare che detta iscrizione costituisca requisito di partecipazione alla gara, atteso che la disciplina di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, art. 212, non enuclea i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, ma solamente le condizioni di svolgimento del servizio, in quanto tali rilevanti per la fase di esecuzione del contratto».5.2. Ovviamente, ammessa la subappaltabilità delle prestazioni e considerato che pacificamente la ricorrente non era iscritta all’albo per le categorie richieste, deve supporsi che l’impresa volesse fare ricorso al c.d. subappalto necessario, fattispecie riconosciuta dalla giurisprudenza pur a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – in breve c.c.p.): v. sul punto recentemente Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308, che chiariva altresí come allo stato attuale non sia neppure previsto legislativamente l’obbligo di indicare il nominativo della ditta subappaltatrice, salvo diversa determinazione del bando di gara.5.3. Nondimeno, la società ricorrente, pur avendo precisato nell’istanza di ammissione che si prevedeva di «subappaltare opere della categoria OG12 a impresa qualificata Soa se necessario. Lavori di opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale», non aggiungeva alcun tipo di informazione in merito ai requisiti posseduti dall’impresa subappaltatrice, in particolare, nessuna menziona era fatta circa l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali.5.4. La circostanza risulta rilevante in quanto va tenuto a mente che la categoria prevalente (nonché unica) dei lavori da affidare risulta essere OG12 (ossia «opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale»), in relazione alla quale la ricorrente possiede la relativa qualificazione. Nondimeno, per l’esecuzione, data la particolarità dei lavori, è altresí necessaria l’iscrizione all’albo, alle categorie 4, 5 e 9 (rispettivamente «raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi», «raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi» e «bonifica dei siti»), in quanto i lavori da affidare costituiscono opere di bonifica e messa in sicurezza di un sito inquinato. Di conseguenza, la dichiarazione di voler subappaltare dei lavori appare incompleta, non esternando la volontà della concorrente di procedere ad un subappalto necessario ad impresa munita di iscrizione nelle categorie sopra indicate. Invero, la dichiarazione appare una semplice riserva di subappalto per cosí dire «ordinario», potendo la società provvedere in proprio (essendo qualificata nella relativa categoria OG12) ovvero subaffidare parte dei lavori della categoria OG12 nel limite normativo del 30% (previsto dall’art. 105 c.c.p.).5.5. A corroborare la tesi dell’incompletezza della dichiarazione deve richiamarsi anche la nota di riscontro inviata dall’odierna ricorrente all’amministrazione in sede di verifica dell’offerta: orbene, anche in tal caso, la ditta non evidenziava in alcun modo se i lavori sarebbero stati subappaltati (necessariamente) ad impresa iscritta ovvero se la prestazione sarebbe stata resa dalla medesima ricorrente che stava procedendo all’iscrizione in proprio. Una simile condotta evidenzia quindi l’incertezza sul soggetto esecutore dei lavori, con conseguente impossibilità per la stazione appaltante di comprendere se, al momento dell’aggiudicazione, l’affidatario avesse o meno i requisiti di legge necessari per procedere alla bonifica e messa in sicurezza del sito.5.6. Di conseguenza, legittimo appare il provvedimento di esclusione della società. Invero, su quest’ultimo punto si deve procedere ad una precisazione terminologica: difatti, la Parente lavori, classificatasi al primo posto, era l’operatore economico per il quale era stata formulata la proposta di aggiudicazione (ai sensi dell’art. 32, comma 5 c.c.p.). In sede di verifica dei requisiti, domandata con lettera del 4 maggio 2021, emergeva la carenza dell’iscrizione all’albo, fondamentale per l’esecuzione dei lavori: il suddetto difetto determinava quindi una «revoca» della proposta di aggiudicazione. Ne discende, pertanto, che in maniera errata la stazione appaltante menziona l’esclusione, trattandosi piú semplicemente del ritiro del precedente atto infraprocedimentale (in termini Tar Lazio, sez. III-quater, 11 marzo 2020, n. 3142, che si sofferma anche sulle ragioni per le quali non si è al cospetto di un provvedimento di secondo grado nonché sull’impossibilità di domandare il risarcimento del danno). Per quanto esposto, nel prosieguo si adopererà il lemma «revoca», in luogo di esclusione.6. Ulteriormente, va osservato come – anche da un punto di vista sostanzialista – l’impresa ricorrente non poteva in alcun modo eseguire i lavori oggetto del contratto.6.1. Diversamente da quanto sostenuto nell’atto introduttivo del ricorso, la prestazione per la quale era necessaria l’iscrizione non può in alcun modo essere considerata accessoria e marginale. Invero, non può trovare accoglimento la tesi secondo la quale il requisito dell’iscrizione all’albo possa essere riferito solo all’allontanamento dei rifiuti, in quanto, come detto, i lavori avevano ad oggetto la messa in sicurezza di un sito inquinato. Nel dettaglio, è chiarito tra gli atti di gara che le prestazioni domandate comprendevano operazioni di scavi di hotspot per prelevare campioni di terreno da analizzare e trattare come rifiuti, rimozione di cumuli di rifiuti e monitoraggio delle acque di falda. Appare quindi evidente come l’allontanamento dei rifiuti non fosse una prestazione marginale, in quanto rientrante nell’oggetto precipuo dell’appalto. Ne discende che per eseguire tutte le prestazioni da affidare è necessaria l’iscrizione all’albo.6.2. A riprova, basti osservare come le norme tecniche chiariscano come l’intero lavoro debba essere eseguito da una società in possesso sia dell’attestazione Soa per categoria OG 12, sia dell’iscrizione all’albo. Ed anche ammettendo, nei limiti del 30%, la subappaltabilità ad impresa dotata di ambedue i titoli abilitativi, appare evidente che il restante 70% dei lavori non poteva essere eseguito dalla Parente lavori, in quanto priva della necessaria iscrizione all’albo.6.3. Anche la giurisprudenza menzionata dalla ricorrente non avvalora le sue argomentazioni, dato che il precedente citato (Tar Lazio, sez. II-bis, 9 luglio 2021, n. 8194), nel riconoscere la possibilità di non inserire nel bando di gara l’iscrizione all’albo quale requisito escludente, ha comunque reputato corretto l’operato della stazione appaltante che pronunciava la decadenza dell’operatore economico carente di un «requisito indispensabile per lo svolgimento del servizio nella sua completezza». Similmente, il già menzionato pronunciamento di Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308 chiariva come la marginalità dell’operazione andava riferita non al suo valore economico (nel caso esaminato inferiore al 5% del valore dell’appalto), bensí in relazione all’oggetto dell’affidamento: orbene, come detto, la gara oggetto del presente giudizio si caratterizza per avere nell’allontanamento dei rifiuti una prestazione essenziale che di conseguenza non può derubricarsi ad accessoria o secondaria. A confermare tale ermeneusi si richiama la decisione di Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727, che non reputava necessaria l’iscrizione all’albo nel caso di prestazione marginale ed accessoria costituita dalla raccolta e del trasporto di rifiuti in una gara in cui oggetto specifico dell’appalto era il «servizio di pulizia, sostituzione delle lampade ed attività di assistenza e rimozione dei graffiti» (ovviamente nel giudizio appena citato, non risultava necessaria l’iscrizione della società affidataria, mentre era obbligatoria quella della società subappaltatrice).6.4. Si evidenzia, quindi, come correttamente la stazione appaltante abbia revocato la proposta di aggiudicazione in favore dell’impresa ricorrente per essere la stessa priva di un requisito normativamente previsto per l’effettuazione delle attività previste nel bando come parte integrante dell’appalto: difatti mai la Parente lavori avrebbe potuto assicurare un’esatta ed integrale esecuzione dello stesso.7. L’impossibilità di procedere all’esecuzione delle opere giustifica la revoca e, a fortiori, l’aggiudicazione al controinteressato: quest’ultimo provvedimento, infatti, non appare viziato in via derivata come denunciato nel ricorso per motivi aggiunti, stante la legittimità dell’atto presupposto.8. Data la peculiarità della fattispecie, caratterizzata dalla necessità fornire una particolare interpretazione degli atti impugnati, si reputa corretto compensare le spese tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMatthias Viggiano