urn:nir:tar.lazio;sezione.2T:sentenza:00000-0000220IN20210413620211220130903231.xml20210413620211220130903231.docm202104136\202104136.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\641 Pietro Morabito\Sentenza00:00:00Roberta Cicchese13/01/2022 09:41:5918/01/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda Ter)ha pronunciato la presenteSENTENZAPietro Morabito, PresidenteRoberta Cicchese, Consigliere, EstensoreAchille Sinatra, Consigliere per l'annullamento,quanto al ricorso introduttivo: (a) della nota del Gabinetto della Sindaca di Roma Capitale prot. n. 8561 del 17 febbraio 2021 (prot. n. QH/12722 del 18 febbraio 2021) avente ad oggetto “Procedure per il rinnovo delle concessioni di posteggio per il commercio su aree pubbliche”, con la quale è stato trasmesso all'Assessore allo Sviluppo Economico, Turismo e Lavoro, al Direttore della Direzione Mercati e Commercio su Aree Pubbliche del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive ed ai Municipi, il parere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato prot. n. 0021058 del 15 febbraio 2021, “per le valutazioni ed il seguito di competenza, affinché la procedura per il rilascio delle concessioni dei posteggi per il commercio su aree pubbliche sia disciplinata da idonei criteri di selezione ed in assenza di rinnovi automatici, con invito a ritirare in autotutela eventuali procedure già avviate per il rinnovo delle concessioni, non in linea con il parere reso dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”;(b) del parere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato prot. n. 0021058 del 15 febbraio 2021, allegato alla citata nota del Gabinetto della Sindaca di Roma Capitale prot. n. 8561 del 17 febbraio 2021, con il quale l'Autorità ha ritenuto che Roma Capitale dovesse “ricorrere alla disapplicazione delle norme nazionali per contrarietà con la di-sciplina e i principi di diritto europeo a presidio della concorrenza, adottando una disciplina delle procedure di assegnazione delle concessioni di posteggio coerente con i menzionati principi in materia di durata, criteri di selezione e assenza di rinnovi automatici”;(c) della nota dell'Assessore allo Sviluppo Economico, Turismo e Lavoro di Roma Capitale prot. n. QH20210013285 del 19 febbraio 2021 avente ad oggetto “Procedure per il rinnovo delle concessioni di posteggio per il commercio su aree pubbliche. Parere Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell'art. 22 L. 287/1990”, inviata al Direttore della Direzione Mercati e Commercio Area Pubblica di Roma Capitale, con la quale, in relazione al contenuto della citata nota del Gabinetto della Sindaca di Roma Capitale prot. n. 8561 del 17 febbraio 2021, è stato chiesto di “procedere speditamente a quanto richiesto e fornirmi un cronoprogramma relativo a tutti gli adempimenti conseguenti che il Dipartimento riterrà di porre in essere al riguardo”, ritenendo altresì “opportuno che il Dipartimento fornisse delle Linee Guida a beneficio di tutti Municipi per il necessario coordinamento e l'uniformità dell'azione amministrativa”;(d) in parte qua e nei limiti dell'interesse del ricorrente, della Determinazione Dirigenziale del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive – Direzione Mercati e Commercio su Aree Pubbliche di Roma Capitale rep. n. QH/112/2021 del 22 febbraio 2021 (prot. n. QH/13550/2021 del 22 febbraio 2021), avente ad oggetto “Annullamento della determinazione dirigenziale numero repertorio QH/132/2020 del 30/12/2020 – numero protocollo QH/63111/2020 del 30/12/2020 di avvio della procedura per il rinnovo delle con-cessioni dei “posteggi a rotazione” di cui all'art.35 della D.A.C. n.108/2020 e ss.mm.ii. per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020 ai sensi dell'art. 181, comma 4 bis del Decreto legge n. 34/2020, convertito in Legge n. 77/2020 e delle Linee guida di cui all'Allegato A) del Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 25/11/2020”;(e) della nota del Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive – Direzione Mercati e Commercio su Aree Pubbliche avente oggetto “Rinnovo delle concessioni dei posteggi per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020 ai sensi dell'art. 181, comma 4 bis del Decreto legge n.34/2020 convertito in Legge n.77/2020 e delle Linee guida di cui all'Allegato A del Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 25/11/2020. Parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato trasmesso dal Gabinetto della Sindaca con nota prot. n. QH/12722 del 18/02/2021”, priva di data, con la quale è stata comunicata alle Associazioni di Categoria del Commercio su Area Pubblica l'adozione della citata Determinazione Dirigenziale del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive – Direzione Mercati e Commercio su Aree Pubbliche di Roma Capitale rep. n. QH/112/2021 del 22 febbraio 2021 (prot. n. QH/13550/2021 del 22 febbraio 2021);(f) della nota del Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive – Direzione Mercati e Commercio su Aree Pubbliche prot. n. QH20210016220 del 5 marzo 2021 avente ad oggetto “Annullamento in autotutela ex art. 21-nonies ex Legge n. 241/1990 della procedura per il rinnovo delle concessioni dei posteggi per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020 ai sensi dell'art. 181, comma 4 bis del Decreto Legge n. 34/2020, convertito in Legge n. 77/2020 a seguito del parere reso dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Nota Operativa”, inviata alle Associazioni di Categoria “Settore Rotazioni”, al Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive, all'Assessore allo Sviluppo Economico, Turismo e Lavoro, al Presidente della IX Commissione Commercio ed alla Polizia Locale di Roma Capitale, con la quale, “stante l'attuale situazione di concessioni di suolo pubblico di fatto scadute al 31.12.2020, e per esse le autorizzazioni per l'esercizio del commercio alle medesime riferite, si rappresenta l'impossibilità di quest'Ufficio, nelle more dell'adozione di un provvedimento politico-amministrativo volto a disciplinare il periodo transitorio per una corretta definizione della disciplina di riassegnazione delle concessioni, di procedere nelle consuete attività di gestione”, comunicando, “con decorrenza immediata, che tutte le ISTANZE e SCIA presentate/inviate a questo Ufficio e riferite alle consuete attività di gestione degli attuali Gruppi rotativi, saranno archiviate in quanto irricevibili poiché riguardanti titoli concessori/autorizzatori non più validi in quanto decaduti il 31.12.2020”;(g) in parte qua e nei limiti dell'interesse del ricorrente, della Deliberazione dell'Assemblea Capitolina 10 settembre 2020 n. 108, avente ad oggetto “Nuovo Regolamento delle Attività Commerciali sulle Aree Pubbliche”;(h) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque collegato o connesso ai provvedimenti impugnati, ancorché non conosciuto dal ricorrente, ivi inclusa la nota inviata in data 15 febbraio 2021 dalla Sindaca di Roma Capitale all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, menzionata nella nota del Gabinetto della Sindaca di Roma Capitale prot. n. 8561 del 17 febbraio 2021, con la quale è stato chiesto all'Autorità, in ordine alla questione del rilascio delle concessioni di posteggio su aree pubbliche, di esprimersi sull'attuale assetto normativo statale e regionale interno, nonché di valutare se dall'applicazione delle norme vigenti possa derivare una alternazione della concorrenza e del mercato;e accoglimento- in via principale, della domanda di condanna dell'Amministrazione Capitolina a dare seguito, nei confronti del ricorrente, alla procedura per il rinnovo delle concessioni dei “Posteggi a rotazione” di cui all'art. 35 della Deliberazione dell'Assemblea Capitolina n. 108/2020 per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31 dicembre 2020, ai sensi dell'art. 181, comma 4-bis, Decreto Legge n. 34/2020 (convertito, con modificazioni, nella Legge n. 77/2020) e delle Linee Guida di cui all'Allegato A) del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 25 novembre 2020, avviato con Determinazione Dirigenziale rep. n. QH/132/2020 del 30 dicembre 2020 (prot. n. QH/63111/2020 del 30 dicembre 2020);- in via subordinata, della domanda di risarcimento per equivalente del danno subito e subendo dal ricorrente, con riserva di specifica quantificazione in corso di causa;e, quanto ai motivi aggiunti,per l’annullamento: (i) della memoria di Giunta Capitolina n. 24/2021 (prot. n. 12522 del 23 aprile 2021) avente ad oggetto “Linee di indirizzo per l'avvio e definizione delle procedure di selezione ad evidenza pubblica per l'assegnazione delle concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche scadute al 31 dicembre 2020 e per il periodo transitorio fino al completamento delle stesse” (cfr. all. H), con la quale Roma Capitale ha – tra l'altro – fornito indirizzo alle Strutture Amministrative competenti, all'uopo coordinate dalla Direzione Generale, di porre in essere “idonee procedure di selezione ad evidenza pubblica per l'assegnazione delle concessioni per l'esercizio del commercio su aree pubbliche scadute al 31 dicembre 2020”; (j) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque collegato o connesso ai provvedimenti impugnati, ancorché non conosciuto dal ricorrente. sul ricorso numero di registro generale 4136 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Alberto Calò, rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Calo', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Calò in Roma, via Savoia, 78; Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Roma Capitale - Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive - Direzione Mercati e Commercio Aree Pubbliche, non costituito in giudizio; Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2021 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon determina dirigenziale n. QH/132/2020 del 30 dicembre 2020 Roma Capitale avviava, ai sensi dell’art. 181, comma 4-bis, del d.l. 19 maggio 2020, n 34 (convertito, con modificazioni, nella legge 17 luglio 2020, n. 77), la procedura per il rinnovo delle concessioni dei “posteggi a rotazione” di cui all’art. 35 della Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 108/2020 per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31 dicembre 2020.Con successiva determina dirigenziale n. QH/112/2021 del 22 febbraio 2021, a seguito dell’acquisizione di un parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che aveva rilevato dubbi sulla compatibilità del quadro normativo nazionale e regionale in tema di rinnovo delle con il diritto europeo, la delibera di avvio della procedura di rinnovo veniva annullata in autotutela.Con successiva nota prot. QH20210017205 dell’11 marzo 2021, Roma Capitale comunicava alle associazioni di categoria del commercio su area pubblica che, nelle more dell’adozione di un provvedimento d'indirizzo politico-amministrativo volto a disciplinare il periodo transitorio funzionale alla riassegnazione delle concessioni e con dichiarata finalità cautelare, era consentita la presentazione delle istanze inerenti l’esercizio del commercio su aree pubbliche al fine di preservare gli assetti di fatto esistenti, senza che ciò importasse alcun espresso riconoscimento o legittima aspettativa al rinnovo delle medesime concessioni scadute.Il provvedimento di ritiro in autotutela della delibera di avvio del procedimento di rinnovo delle concessioni, unitamente agli atti infraprocedimentali e consequenziale, veniva impugnato dal signor Calò, titolare di una concessione di vendita su area pubblica, con il ricorso introduttivo del gravame, affidato ai seguenti motivi di doglianza:I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3, 7, 10 E 21-NONIES LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241 E DEGLI ARTT. 5 E 14 DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO COMUNALE N. 125/1996 PER CARENZA MOTIVAZIONALE ED OMESSO INVIO DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO E/O COMUNQUE PER MANCATO RISPETTO DELLE DISPOSIZIONI A GARANZIA DELLA EFFETTIVA PARTECIPAZIONE DEL PRIVATO AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. E DEI PRINCIPI DI BUONA AMMINISTRAZIONE, CORRETTEZZA E TRASPARENZA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 22 LEGGE 10 OTTOBRE 1990, N. 287, DEL D. LGS. 31 MARZO 1998, N. 114, DELLA DIRETTIVA 2006/123/UE, DEL D.LGS. 26 MAGGIO 2010, N. 59, DELL’ART. 35 DELLA DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA CAPITOLINA N. 108/2020, DELL’ART. 1, 686° COMMA, LEGGE N. 145/2018 (C.D. LEGGE DI BILANCIO 2019), DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DECRETO LEGGE 19 MAGGIO 2020, N. 34 (CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, NELLA LEGGE 17 LUGLIO 2020, N. 77), DELLE “LINEE GUIDA PER IL RINNOVO DELLECONCESSIONI DI AREE PUBBLICHE, IN SCADENZA ENTRO IL 30 DICEMBRE 2020,AI SENSI DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DEL DECRETO-LEGGE N. 34/2020, CONVERTITO DALLA LEGGE N. 77/2020” ADOTTATE DAL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 1042/2020 – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ MANIFESTA, ERRONEITÀ E/O CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE ED INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.Il provvedimento di annullamento in autotutela della precedente determina di avvio della procedura presenterebbe una motivazione carente.L’impianto argomentativo sarebbe, in particolare, privo di indicazioni in ordine alle “ragioni di interesse pubblico” che, secondo l’amministrazione procedente, legittimerebbero l’annullamento della procedura di rinnovo in esame.Né la motivazione potrebbe utilmente ravvisarsi nella asserita ricorrenza di una violazione della normativa comunitaria da parte dell’art. 181, comma 4-bis, Decreto Legge n. 34/2020 (convertito in legge, con modificazioni, nella Legge n. 77/2020 (c.d. “Decreto Rilancio”) e delle conseguenti determinazioni Ministeriali e Regionali, atteso che la detta incompatibilità non sarebbe in concreto sussistente né è mai stata accertata da qualsivoglia organo giudiziario nazionale o dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.L’atto sarebbe del pari illegittimo per mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento ad esso ricorrente.II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 22 LEGGE 10 OTTOBRE 1990, N. 287, DEL D. LGS. 31 MARZO 1998, N. 114, DELLA DIRETTIVA 2006/123/UE, DEL D. LGS. 26 MAGGIO 2010, N. 59, DELL’ART. 35 DELLA DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA CAPITOLINA N. 108/2020, DELL’ART. 1, 686° COMMA, LEGGE N. 145/2018 (C.D. LEGGE DI BILANCIO 2019), DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DECRETO LEGGE 19 MAGGIO 2020, N. 34 (CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, NELLA LEGGE 17 LUGLIO 2020, N. 77), DELLE “LINEE GUIDA PER IL RINNOVO DELLE CONCESSIONI DI AREE PUBBLICHE, IN SCADENZA ENTRO IL 30 DICEMBRE 2020, AI SENSI DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DEL DECRETOLEGGE N. 34/2020, CONVERTITO DALLA LEGGE N. 77/2020” ADOTTATE DAL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 1042/2020 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ, DEI PRINCIPI IN TEMA DI CORRETTO ESERCIZIO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA E DELL’ART. 12 DELLE PRELEGGI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. E DEI PRINCIPI DI BUONA AMMINISTRAZIONE, CORRETTEZZA, TRASPARENZA E DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL TITOLARE DELLA CONCESSIONE PER EFFETTO DELLA NORMA NAZIONALE – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA, ERRONEITÀ E/O CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE ED INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.L’impugnata revoca in autotutela sarebbe del pari illegittima per aver acriticamente recepito un parere dell’ACGM di natura non vincolante, senza tener conto dei provvedimenti ministeriali e regionali adottati per dare esecuzione all’art. 181, comma 4-bis, del d.l. 19 maggio 2020, n 34.Il parere dell’Autorità sarebbe in ogni caso erroneo, in considerazione del fatto che la Direttiva 2006/123/CE, diversamente da quanto ritenuto, non obbligherebbe gli Stati membri a disporre il previo espletamento, nel settore del commercio su aree pubbliche, di procedure selettive tese all’affidamento delle relative autorizzazioni/concessioni, atteso che tale modalità operativa, ai sensi dell’art. 12 della citata direttiva, sarebbe obbligatoria solo in presenza di risorse naturali scarse.Il ricorrente rileva, ancora, l’inesistenza di procedimenti di infrazione nei confronti dell’Italia e/o di una pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, volti ad affermare la ricorrenza del preteso obbligo.Al fine di corroborare la tesi, parte ricorrente richiama la giurisprudenza di merito secondo cui la direttiva servizi o Bolkestein non potrebbe qualificarsi come self-executing, in quanto priva dei requisiti oggettivi dell’auto-esecutività, e non sarebbe, di conseguenza, immediatamente applicabile, richiedendo, per contro, una normativa nazionale di attuazione.III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 22 LEGGE 10 OTTOBRE 1990, N. 287, DEL D. LGS. 31 MARZO 1998, N. 114, DELLA LEGGE REGIONE LAZIO 6 AGOSTO 1999, N. 14, DELLA DIRETTIVA 2006/123/UE, DEL D. LGS. 26 MAGGIO 2010, N. 59, DELL’ART. 35 DELLA DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA CAPITOLINA N. 108/2020, DELL’ART. 1, 686° COMMA, LEGGE N. 145/2018 (C.D. LEGGE DI BILANCIO 2019), DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DECRETO LEGGE 19 MAGGIO 2020, N. 34 (CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, NELLA LEGGE 17 LUGLIO 2020, N. 77), DELLE “LINEE GUIDA PER IL RINNOVO DELLE CONCESSIONI DI AREE PUBBLICHE, IN SCADENZA ENTRO IL 30 DICEMBRE 2020, AI SENSI DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DEL DECRETO-LEGGE N. 34/2020, CONVERTITO DALLA LEGGE N. 77/2020” ADOTTATE DAL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 1042/2020 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI CORRETTO ESERCIZIO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. E DEIPRINCIPI DI BUONA AMMINISTRAZIONE, CORRETTEZZA, TRASPARENZA E DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL TITOLARE DELLA CONCESSIONE PER EFFETTO DELLA NORMA NAZIONALE – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA, ERRONEITÀ E/O CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE ED INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.Il ricorrente rappresenta come Roma Capitale, oltre ad aver disapplicato l’art. 181, comma 4-bis, del d.l. n. 34/2020, convertito, con modificazioni, nella l. n. 77/2020, ha pure disapplicato, ciò che non sarebbe consentito a una pubblica amministrazione, le determinazioni ministeriali e regionali adottate, rispettivamente dal Mise e dalla Regione Lazio in attuazione della norma, operando, altresì, in contraddizione con precedenti determinazioni adottate dalla medesima assemblea capitolina.IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 22 LEGGE 10 OTTOBRE 1990, N. 287, DEL D. LGS. 31 MARZO 1998, N. 114, DELLA DIRETTIVA 2006/123/UE, DEL D. LGS. 26 MAGGIO 2010, N. 59, DELL’ART. 35 DELLA DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA CAPITOLINA N. 108/2020, DELL’ART. 1, 686° COMMA, LEGGE N. 145/2018 (C.D. LEGGE DI BILANCIO 2019), DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DECRETO LEGGE 19 MAGGIO 2020, N. 34 (CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, NELLA LEGGE 17 LUGLIO 2020, N. 77), DELLE “LINEE GUIDA PER IL RINNOVO DELLE CONCESSIONI DI AREE PUBBLICHE, IN SCADENZA ENTRO IL 30 DICEMBRE 2020, AI SENSI DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DEL DECRETO-LEGGE N. 34/2020, CONVERTITO DALLA LEGGE N. 77/2020” ADOTTATE DAL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 1042/2020 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 COST. E DEI PRINCIPI DI BUONA AMMINISTRAZIONE, CORRETTEZZA, TRASPARENZA, UGUAGLIANZA, IMPARZIALITÀ E DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL TITOLARE DELLA CONCESSIONE PER EFFETTO DELLA NORMA NAZIONALE – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA, ERRONEITÀ E/O CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE ED INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.Ulteriore profilo di illegittimità dei provvedimenti impugnati sarebbe infine rappresentato dalla disparità di trattamento che l’atto impugnato ha prodotto ai danni dei titolari di autorizzazione-concessione di “posteggio a rotazione” ai sensi dell’art. 35 Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 108/2020, interessati dall’annullamento della procedura di rinnovo revocata, rispetto ad altri soggetti titolari di autorizzazioni-concessioni del tutto analoghe, sotto il profilo sia normativo che amministrativo, alle prime.La disparità ricorrerebbe, in primo luogo, con riferimento ai titolari di posteggio a rotazione operanti in altre regioni d’Italia o in altri Comuni della regione Lazio che hanno dato piena attuazione all’art. 181, comma 4-bis, del d.l. n. 34/2020 e alle Linee guida ministeriali, e, situazione ancor più grave, con riferimento ai titolari, nello stesso Comune di Roma, di posteggi inseriti in “mercati” e di “rivendita di quotidiani e periodici”, esclusi dall’iniziativa assunta dall’Amministrazione odierna resistente e oggetto del ricorso.Roma Capitale e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato si sono costituito in resistenza.Alla camera di consiglio dell’11 maggio 2021, parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.Con successivo ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato la memoria della Giunta Capitolina n. 24/2021 (prot. n. 12522 del 23 aprile 2021) avente ad oggetto “Linee di indirizzo per l'avvio e definizione delle procedure di selezione ad evidenza pubblica per l'assegnazione delle concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche scadute al 31 dicembre 2020 e per il periodo transitorio fino al completamento delle stesse”, con la quale Roma Capitale ha – tra l’altro – fornito indirizzo alle strutture amministrative competenti le direttive per porre in essere “idonee procedure di selezione ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni per l’esercizio del commercio su aree pubbliche scadute al 31 dicembre 2020”.Avverso il provvedimento ha richiamato le censure già articolate con il ricorso introduttivo, tali da viziare l’atto sopravvenuto per invalidità derivata, e ha proposto un unico articolato motivo di doglianza, con il quale ha lamentato VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 22 LEGGE 10 OTTOBRE 1990, N. 287, DEL D. LGS. 31 MARZO 1998, N. 114, DELLA DIRETTIVA 2006/123/UE, DEL D. LGS. 26 MAGGIO 2010, N. 59, DELL’ART. 35 DELLA DELIBERAZIONE DELL’ASSEMBLEA CAPITOLINA N. 108/2020, DELL’ART. 1, 686° COMMA, LEGGE N. 145/2018 (C.D. LEGGE DI BILANCIO 2019), DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DECRETO LEGGE 19 MAGGIO 2020, N. 34 (CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, NELLA LEGGE 17 LUGLIO 2020, N. 77), DELLE “LINEE GUIDA PER IL RINNOVO DELLE CONCESSIONI DI AREE PUBBLICHE, IN SCADENZA ENTRO IL 30 DICEMBRE 2020, AI SENSI DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, DEL DECRETO-LEGGE N. 34/2020, CONVERTITO DALLA LEGGE N. 77/2020” ADOTTATE DAL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA REGIONALE N. 1042/2020 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 26-BIS DECRETO LEGGE 22 MARZO 2021, N. 41 (CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, NELLA LEGGE 21 MAGGIO 2021, N. 69) – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ, DEI PRINCIPI IN TEMA DI CORRETTO ESERCIZIO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA E DELL’ART. 12 DELLE PRELEGGI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 COST. E DEI PRINCIPI DI BUONA AMMINISTRAZIONE, CORRETTEZZA, TRASPARENZA, UGUAGLIANZA, IMPARZIALITÀ E DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL TITOLARE DELLA CONCESSIONE PER EFFETTO DELLA NORMA NAZIONALE – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA, ERRONEITÀ E/O CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE ED INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.L’atto sarebbe affetto da carenza istruttoria e motivazionale e confermerebbe la già lamentata disparità di trattamento.All’udienza del 14 dicembre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTOIl ricorso è infondato e deve essere respinto il che esime il Tribunale dal valutare sia l’eccezione con cui Roma Capitale e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato hanno rappresentato la non ravvisabilità, negli atti impugnati, di profili di definitiva lesività degli interessi dei ricorrenti, sia l’eccezione, formulata da Roma Capitale, di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’art. 12 della delibera dell’assemblea capitolina n. 108/2020, che prevede la necessità della procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione dei posteggi non di nuova istituzione.Come visto nell’esposizione in fatto oggetto del ricorso introduttivo è il provvedimento del Dipartimento sviluppo attività economiche e produttive di Roma Capitale rep. n. QH112/2021 del 22 febbraio 21, con il quale è stato annullato l’atto rep. n. QH/1328 del 30 dicembre 2020 di comunicazione dell’avvio d’ufficio della procedura finalizzata al rinnovo delle concessioni dei posteggi a rotazione per il commercio su aree pubbliche di cui all’art. 35 D.A.C. n. 108/2020, in scadenza al 31 dicembre 2020.Dagli atti di causa emerge che:- il ricorrente è titolare di autorizzazione al commercio su area pubblica di tipo “B”;- con determina dirigenziale prot. n. QH/63111/2020 del 30 dicembre 2020 Roma Capitale, in attuazione dell’art. 181 comma 4 bis d.l. n. 34/2020, convertito dalla legge n. 77/2020, ha avviato il procedimento di rinnovo delle concessioni dei posteggi a rotazione di cui all’art. 35 della deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 108/2020, per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020;- con determina dirigenziale rep. n. QH112/2021 del 22 febbraio 21 Roma Capitale, preso atto del parere del Garante del mercato e della concorrenza in ordine al ritenuto contrasto della normativa interna con quella comunitaria in materia di concessioni e all’invito alla disapplicazione della normativa interna, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/90, ha annullato in autotutela l’atto prot. n. QH/63111/2020 del 30 dicembre 2020.Con una serie di censure tra loro connesse il ricorrente ha sostenuto che l’amministrazione non avrebbe il potere di disapplicare la norma interna contrastante con quella comunitaria dal momento che tale potere spetterebbe solo al giudice e nell’ambito della singola causa e non sarebbe generalizzato; inoltre, il settore del commercio su aree pubbliche non rientrerebbe nell’ambito applicativo della Direttiva Bolkestein che, per altro, non sarebbe immediatamente applicabile.Ha del pari lamentato la carenza istruttoria e motivazionale dell’atto (che non avrebbe compiutamente evidenziato l’interesse pubblico all’annullamento, né lo avrebbe argomentatamente comparato con l’interesse privato alla conservazione del precedente assetto di interessi), la violazione delle garanzie partecipative, la disparità di trattamento con altre situazioni similari, rappresentando, inoltre, la non doverosità dell’intervento in autotutela, atteso che nessun organo giudiziario avrebbe accertato con efficacia di giudicato la contrarietà a norme comunitarie del d.l. n. 34/2020.I motivi sono infondati.L’art. 181, comma 4 bis, d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020, ha stabilito che “le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell'intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell' articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell'azienda, sia che la conduca direttamente sia che l'abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l'iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all'esercizio dell’attività”.Ciò posto, secondo il ricorrente, il potere-dovere di disapplicare la norma nazionale illegittima per contrasto con il diritto eurounitario sarebbe prerogativa esclusiva dell’organo giudiziario, restando invece precluso all’amministrazione.La tesi in esame non può essere condivisa alla luce di quanto recentemente statuito dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021.In esse è affermato, tra l’altro, il principio di diritto secondo il quale il dovere di non applicazione della norma nazionale illegittima per violazione del diritto europeo si estende, oltre agli organi giudiziari, a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in generale ed i soggetti ad essi equiparati, anche in caso di direttiva “self executing”.In termini generali, la Plenaria osserva che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell’ambito della giurisprudenza sia europea sia nazionale.Opinare diversamente, infatti, “significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto”.La Plenaria, poi, estende il principio anche al caso di norma nazionale contrastante con il diritto europeo contenuto in una direttiva “self executing”, senza alcuna distinzione rispetto alla fattispecie in cui viene in rilievo un regolamento, evidenziando, a tal fine, che “delle due l’una: o si ammette che la legge non è disapplicabile nemmeno dal giudice (ma in questo modo il contrasto con il principio di primazia del diritto dell’Unione diventa stridente) oppure si ammette che l’Amministrazione è “costretta” ad adottare un atto illegittimo, destinato poi ad essere annullato dal giudice, che può fare ciò che la P.A. non ha potuto fare, cioè non applicare la legge nazionale anticomunitaria. Ma immaginare un’Amministrazione “costretta” ad adottare atti comunitariamente illegittimi e a farlo in nome di una esigenza di certezza del diritto (legata all’asserita difficoltà di individuare le direttive self-executing) appare una contraddizione in termini. Le considerazioni che precedono evidenziano come la distinzione tra norme non applicabili tout court e norme non applicabili dal giudice ma non della P.A. risulti foriera di contraddizioni e inconvenienti pratici, anche perché di fatto affida alla fase dell’eventuale contenzioso giurisdizionale la primazia del diritto dell’Unione, con la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione, la violazione della direttiva andrebbe ingiustificatamente a consolidarsi.”.Ne discende che la disapplicazione operata non poteva essere impedita dall’intervenuta adozione di atti applicativi ministeriali o regionali.La ricorrente non può essere seguita neppure laddove afferma la non applicabilità, alla fattispecie oggi in esame, della direttiva comunitaria 2006/123/CE in considerazione del fatto che, in materia di concessioni di parcheggi a rotazione per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, la risorsa non sarebbe scarsa.Osserva, in proposito, il Collegio come sia indiscutibile che i posteggi per l’esercizio del commercio, nel comune di Roma Capitale, siano un bene limitato considerato anche il ristretto carattere territoriale del Comune concedente, l’attuale assenza di concorrenzialità del settore e l’elevata attrattività che rivestono per gli operatori tali attività, specie nel contesto caratterizzato da profili di unicità e assoluta particolarità quale è quello di Roma.Lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 18/21, ai fini della scarsità delle risorse a cui è correlata l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, ha valorizzato i profili del limitato contesto territoriale di riferimento, dell’assenza di ulteriori concessioni assentibili e della potenziale diffusività della domanda evidenziando, in relazione a tale ultimo profilo, che “il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato”.Il ricorrente nega, inoltre, che la direttiva 2006/123/CE “Bolkestein” sia “self executing” e che comunque, il settore del commercio in aree pubbliche rientri nell’ambito di applicazione della stessa.Con riguardo alla prima affermazione, come chiarito dalla Plenaria, “il livello di dettaglio che una direttiva deve possedere per potersi considerare self-executing dipende, invero, dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione che è necessaria per realizzare tale risultato. Da questo punto di vista, l’art. 12 della direttiva persegue l’obiettivo di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, sostituendo, ad un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di antiche concessioni, un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio fa i soggetti potenzialmente interessati. Rispetto a tale obiettivo, la disposizione ha un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Pur essendo auspicabile (come si dirà nel prosieguo con maggiore dettaglio) che il legislatore intervenga, in una materia così delicata e sensibile dal punto di vista degli interessi coinvolti, con una disciplina espressa e puntuale, non vi è dubbio, tuttavia, che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volte declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege.”Qualificata, perciò, la direttiva “Bolkenstein” come “self-executing”, si tratta di stabilire se essa si applichi anche per il settore del commercio in aree pubbliche.La risposta deve essere affermativa, sulla scorta di quanto affermato dalla Plenaria: “La tutela della concorrenza (e l’obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è, d’altronde, una “materia” trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l’Unione europea è priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di “sostegno”: anche in tali settori, quando acquisiscono risorse strumentali all’esercizio delle relative attività (o quando concedono il diritto di sfruttare economicamente risorse naturali limitate), gli Stati membri sono tenuti all’obbligo della gara, che si pone a monte dell’attività poi svolta in quella materia. Altrimenti, si dovrebbe paradossalmente ritenere che anche le direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni non potrebbero trovare applicazione ai contratti diretti a procurare risorse strumentali all’esercizio di attività riservate alla sovranità nazionale degli Stati”.In altri termini, la direttiva impone l’indizione di gare pubbliche a tutela della concorrenza per il mercato, materia “trasversale” che è suscettibile di trovare applicazione in vari settori dell’ordinamento nazionale, tra cui deve senz’altro farsi rientrare quello delle concessioni di parcheggi a rotazione per l’esercizio del commercio su aree pubbliche per altro caratterizzati anch’essi, come già detto, dalla scarsità delle concessioni assentibili.Ciò è, del resto, confermato dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 2021 allorchè precisa che “la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione”.La direttiva Bolkenstein è, pertanto, auto esecutiva nell’ordinamento nazionale, con la già chiarita conseguenza che, nel caso di specie, sussisteva in capo all’amministrazione capitolina il dovere di non applicare la legge nazionale di rinnovo automatico delle concessioni, in quanto contrastante con il diritto eurounitario.Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, poi, al fine di consentire l’applicazione della citata direttiva non occorreva una previa statuizione di un organo giudiziario o la pendenza di una procedura di infrazione.Né rileva la pretesa natura non vincolante del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, atteso che, nel recepirne il contenuto, l’amministrazione capitolina ne ha condiviso le conclusioni, ponendole motivatamente a base della impugnata determinazione in autotutela.Come già evidenziato, inoltre, la valutazione in ordine all’illegittimità della disposizione non applicata da Roma Capitale ha trovato, ex post, riscontro nelle già citate decisioni 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria che hanno chiarito, ben oltre il perimetro della singola fattispecie trattata, che le disposizioni di rinnovo automatico delle concessioni sono illegittime per contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.La rilevata doverosità dell’annullamento in autotutela, inoltre, integra motivazione sufficiente della delibera gravata, che non era tenuta, di conseguenza, alla pretesa comparazione tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto precedentemente adottato con l’interesse privato alla sua conservazione, ed esclude pure la ravvisabilità della lamentata disparità di trattamento, atteso che la stessa è invocata dal ricorrente al fine di conservare un effetto giuridico favorevole del quale l’amministrazione ha puntualmente evidenziato l’illegittimità.La portata generale dell’atto, poi, escludeva la necessità dell’invio di comunicazioni individuali di avvio del procedimento.Per questi motivi, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.In ordine agli effetti della presente pronuncia va evidenziato quanto segue.L’Adunanza Plenaria ha chiarito che l’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni determina il venir meno degli effetti della proroga della concessione, con il conseguente dovere in capo anche agli enti territoriali di non applicazione della disciplina interna illegittima.La Plenaria, tuttavia, “consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni” ha inteso modulare nel tempo l’efficacia della pronuncia.Così, è stata disposta una disciplina transitoria, in cui le concessioni demaniali per finalità turistico - ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, al fine di assicurare alle amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara e altresì consentire a Governo e Parlamento di approvare una normativa che possa finalmente riordinare la materia e disciplinare in conformità con l’ordinamento comunitario il sistema di rilascio delle concessioni.Alla stessa stregua, il Collegio ritiene di dover modulare gli effetti di questa pronuncia di rigetto, precisando che la concessione oggetto del giudizio mantiene efficacia fino al 31 dicembre 2023 fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E. e fermo restando che, nelle more, l’amministrazione ha il potere di avviare le procedure finalizzate all’assegnazione della concessione nel rispetto dei principi della normativa vigente, come delineati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 17 e n. 18 del 2021.La novità del quadro normativo e la non univocità dell’orientamento giurisprudenziale, valutate con riferimento alla data di proposizione del gravame, giustificano la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, con le precisazioni di cui in motivazione in ordine agli effetti della presente pronuncia.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORoberta Cicchese