urn:nir:tar.lazio;sezione.3Q:sentenza:00000-0000220IN20210285120210618120502132.xml20210285120210618120502132.docm202102851\202102851.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 3Q\2021\202102851\Sentenzariccardo savoia14/07/2021 12:15:24Francesca Ferrazzoli18/06/2021 12:26:3914/07/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Terza Quater)ha pronunciato la presenteSENTENZARiccardo Savoia, PresidenteDauno Trebastoni, ConsigliereFrancesca Ferrazzoli, Referendario, Estensore per l'annullamentodella nota prot. 11649 01 02 2021 - AIFA - AIFA - UAC P con cui l'AIFA ha negato l'accesso agli atti proposta dal ricorrente ex art. 5, comma 2, del d.lgs 33 2016. sul ricorso numero di registro generale 2851 del 2021, proposto da Comitato per il Diritto alla Cura Tempestiva Domiciliare nell'epidemia Covid 19, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Eli Lilly Italia S.p.A. non costituita in giudizio; Aifa - Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aifa - Agenzia Italiana del Farmaco;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2021 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Questi i fatti per cui è causa.Il Comitato per il diritto alla cura tempestiva domiciliare nell’epidemia di Covid19 - nato da un gruppo di cittadini e medici per fornire supporto ai cittadini durante l’emergenza Covid-19, per scambiarsi informazioni cliniche e mettere a punto un protocollo di cure domiciliare in assenza di direttive specifiche - ha come scopo sociale di porre in essere iniziative volte alla tutela del diritto alla cura dei cittadini e dei malati di covid-19 nel corso della pandemia virale, con particolare riferimento al diritto a ricevere cure adeguate a livello domiciliare da parte del Servizio Sanitario Nazionale in ogni regione italiana. In tale ottica è abilitato ad agire su tutto il territorio nazionale per la difesa degli interessi dei cittadini e per l’affermazione dei loro diritti, sia in via stragiudiziale che giudiziale, avanti a qualunque Autorità nazionale o internazionale o Ente.Riferisce di avere appreso da un articolo pubblicato su “Il Fatto Quotidiano” che, in data 29 ottobre 2020, si è svolta una riunione con l’Aifa alla quale hanno partecipato, tra gli altri: Gianni Rezza per il Ministero della Salute; Giuseppe Ippolito del Cts e direttore dello Spallanzani di Roma; il professor Guido Silvestri, virologo alla Emory University di Atlanta che aveva favorito il contatto con Eli Lilly.Oggetto dell’incontro era la possibilità di avviare in Italia la sperimentazione con almeno 10mila dosi gratis del farmaco “bamlanivimab o Cov555” sviluppato dalla multinazionale americana Eli Lilly che negli USA avrebbe dimostrato di ridurre i rischi di ospedalizzazione dal 72 al 90%.In data 18 dicembre 2020, il suddetto Comitato ha inviato all’AIFA, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli Affari Regionali e le Autonomie, al Ministero della Salute e a tutte le Regioni e Province autonome, atto di diffida con contestuale formale istanza di accesso agli atti ex art. 5 comma 2, D. Lgs. 33/2013 “con riferimento a tutti i verbali, documenti ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020, nonché la rendicontazione di tutte le attività poste in essere dall’AIFA e finalizzate alla fruibilità della terapia a base di anticorpi monoclonali, oltre che delle azioni che intende mettere in atto per il prosieguo”. Nel contempo, ha inviato “l’AIFA nonché il Ministero della Salute ad attivarsi, con urgenza, con ogni mezzo e nelle opportune sedi, al fine di rendere la terapia, a base di anticorpi monoclonali, fruibile, anche sul territorio italiano da parte dei pazienti affetti da COVID-19 e senza discriminazioni rispetto ai cittadini degli altri Paesi europei ed extraeuropei, viepiù considerando che la produzione avviene sul territorio italiano; le Regioni, in persona dei Governatori pro tempore, il Ministero della Salute ed il Ministro per gli Affari Regionali e le Autonomie a sollecitare AIFA, in tal senso”.In data primo febbraio 2021, l’AIFA ha riscontrato l’istanza del Comitato, opponendo il proprio diniego, sulla base della seguente motivazione: “la regola generale dell’accessibilità viene temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici ma anche privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata come: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali. Alla luce del richiamo espresso alla disciplina di tali interessi, è evidente che laddove tale ridetta documentazione venisse divulgata, potrebbe rappresentare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi economici e commerciali della società farmaceutica Eli Lilly, prevalente rispetto alla tutela da assicurare al Comitato istante”… “benché l’istante risulti essere portatore di una posizione giuridicamente rilevante, l’accesso deve essere rigettato per inesistenza della documentazione di cui si chiede l’ostensione. Sul punto, la giurisprudenza è costante, infatti, nell’affermare che l’accesso agli atti non possa riguardare documenti allo stato non esistenti e da formare per dare risposta alla richiesta ostensiva”.Avverso il diniego dell’Aifa è insorto il Comitato esponente con il ricorso in esame, chiedendo: “l’annullamento della nota prot- 11649-01/02/2021-AIFA-AIFA-UAC-P con cui l’AIFA ha negato l’accesso agli atti proposta dal ricorrente ex art. 5, comma 2, del d. lgs. 33/2016”; “l’accertamento del diritto del ricorrente ad accedere agli atti richiesti”; “la conseguente condanna dell’amministrazione intimata a consentire l’accesso richiesto”.A sostegno delle proprie ragioni ha articolato due motivi di diritto che possono essere sintetizzati come segue:- Violazione dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 97/2016. Violazione del principio di trasparenza. Segnatamente, l’AIFA ammetterebbe tanto la legittimazione quanto l’interesse del Comitato alla ostensione degli atti richiesti, ma lo negherebbe poiché la divulgazione della documentazione richiesta “potrebbe rappresentare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi economici e commerciali della società farmaceutica Eli Lilly, prevalente rispetto alla tutela da assicurare al Comitato istante”. Il rilievo dell’AIFA sarebbe meramente assertivo e non spiegherebbe, nel dettaglio, i motivi che condurrebbero inesorabilmente a tale esito né, tanto meno, per quale motivo sarebbe preclusa la strada dell’eventuale oscuramento dei contenuti indispensabili a salvaguardare gli interessi economici e commerciali della summenzionata società farmaceutica;- Violazione dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 97/2016 e violazione del principio di trasparenza sotto un ulteriore profilo. Nello specifico, con il provvedimento impugnato l’Aifa avrebbe da un lato assunto l’impossibilità di concedere l’ostensione degli atti richiesti in quanto la loro divulgazione avrebbe leso gli interessi commerciali dalla casa farmaceutica Eli Lilly e, dall’altro, avrebbe del tutto contraddittoriamente sostenuto che non esisterebbe alcun documento inerente a quella riunione. Si è costituita l’Aifa, eccependo preliminarmente l’incompetenza territoriale del giudice adito, e contestando nel merito tutto quanto ex adverso dedotto siccome infondato in fatto ed in diritto,All’udienza camerale del 15 giugno 2021 la causa è stata posta in decisione.2. Il ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni che si vengono ad illustrare. 3. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di incompetenza del TAR Lazio ex art. 13 comma 1 del Dlgs 104/10.La resistente asserisce che “il provvedimento impugnato è destinato ad avere effetto nell’ambito del territorio della Regione in cui ha sede il Comitato richiedente l’accesso: è, infatti, quest’ultimo a subire gli effetti del provvedimento di diniego, e non può che subirli laddove è sito (Napoli), ciò che vale a radicare la competenza territoriale del TAR Campania – sede di Napoli”.L’eccezione va disattesa alla luce del criterio degli effetti dell’atto gravato.Invero, il Comitato, come emerge dal suo statuto, ha per scopo tutte le iniziative volte alla tutela del diritto alla cura dei cittadini e dei malati di covid-19 nel corso della pandemia virale, con particolare riferimento al diritto a ricevere cure adeguate a livello domiciliare da parte del Servizio Sanitario Nazionale in ogni regione italiana, e non solamente nella regione in cui ha la sede sociale.4. Respinta l’eccezione di incompetenza territoriale, è possibile procedere con l’esame del merito della controversia in esame.E’ d'obbligo una premessa ricostruttiva.Il diritto di accesso ai documenti amministrativi ex lege 241/1990, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche quando non è ancora stato attivato un giudizio nel corso del quale potranno essere utilizzati gli atti così acquisiti, ovvero proprio al fine di valutare l’opportunità di una sua instaurazione.La tutela giurisdizionale del diritto di accesso, dunque, assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della pubblica amministrazione, di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica.L’accesso civico generalizzato, introdotto nel nostro ordinamento, giusta delega di cui alla l. n. 124/2015, dall'art. 6 del d.lgs. n. 97/2016 che ha novellato l'art. 5, d.lgs. n. 33/2013 (c.d. decreto trasparenza), nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale”, si pone su un piano diverso rispetto all'accesso documentale di cui alla l. n. 241/1990, che rimane caratterizzato da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall'ordinamento.Il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini di interesse generale, si affianca, senza sovrapposizioni, alle forme di pubblicazione on line di cui al decreto trasparenza del 2013 e all'accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispirato, l'accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in modo da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica”, oltreché mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l'imparzialità e il buon andamento dell'Amministrazione. Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l'organizzazione e l'attività delle Pubbliche Amministrazioni anche attraverso l'obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate, ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.Invero, la giurisprudenza ha reiteratamente precisato che “L’accesso civico generalizzato, azionabile da chiunque senza previa dimostrazione di un interesse personale, concreto e attuale in connessione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazione in tal senso della richiesta, ha il solo scopo di consentire una pubblicità diffusa ed integrale in rapporto alle finalità esplicitate dall'art. 5, comma 2, d.lg. n. 33 del 2013: è funzionale ad un controllo diffuso dei cittadini, al fine di assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa e di favorire un preventivo contrasto alla corruzione e concretamente si traduce nel diritto ad un'ampia diffusione di dati, documenti ed informazioni, fermi in ogni caso i limiti di legge a salvaguardia di determinati interessi pubblici e privati che in tali condizioni potrebbero essere messi in pericolo” (cfr. C. di St. n. 60/2021).Il comma 6 dell’art. 5 del D.Lgs. 14/03/2013 n. 33 chiarisce che - come per il diritto di accesso “classico” disciplinato dalla L. 241/90 - “il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza”, e che “il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis”.In forza della previsione del comma 11, “restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241”.Disposizione, questa, che conduce la giurisprudenza amministrativa ad ammettere il concorso degli accessi, perché “nulla infatti, nell'ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso” (cfr., ex multis, Ad. Pl. 10/2020).Avverso la decisione dell'amministrazione competente, l’istante può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'articolo 116 del Codice del processo amministrativo che disciplina il giudizio non solo “contro le determinazioni e contro il silenzio” mantenuto sulle (vere e proprie) “istanze di accesso ai documenti amministrativi”, ma anche “per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza”, prevedendo che (per entrambe le fattispecie) “il giudice decide con sentenza in forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione e, ove previsto, la pubblicazione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalità”.5. Orbene, nella fattispecie in esame, parte ricorrente ha proposto istanza di accesso agli atti ex art. 5 comma 2, D. Lgs. 33/2013 “con riferimento a tutti i verbali, documenti ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020, nonché la rendicontazione di tutte le attività poste in essere dall’AIFA e finalizzate alla fruibilità della terapia a base di anticorpi monoclonali, oltre che delle azioni che intende mettere in atto per il prosieguo”.Calando le coordinate ermeneutiche nel caso concreto, si ravvisano i presupposti legalmente richiesti per concedere l’ostensione “con riferimento a tutti i verbali, documenti ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020” seppure con le limitazioni appresso evidenziate, ma non anche per “la rendicontazione di tutte le attività poste in essere dall’AIFA e finalizzate alla fruibilità della terapia a base di anticorpi monoclonali, oltre che delle azioni che intende mettere in atto per il prosieguo”.6. Segnatamente, in relazione all’ostensione dei verbali, documenti ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020 si evidenzia quanto segue.L’Aifa asserisce che all’accoglimento dell’istanza del tipo per cui è causa osterebbe l’eccezione al diritto di accesso codificata dall’art. 5-bis, con esplicito riferimento agli interessi economici e commerciali, e soprattutto al segreto commerciale, atteso che gli atti di cui il ricorrente ha richiesto l’ostensione – ove esistenti – conterrebbero elementi di know-how, che la società avrebbe interesse a mantenere riservate. Osserva il Collegio che il rilievo dell’Azienda è, tuttavia, meramente assertivo e non spiega, nel dettaglio, i motivi che condurrebbero a tale esito né per quale motivo sarebbe preclusa la strada dell’eventuale oscuramento dei contenuti indispensabili a salvaguardare gli interessi economici e commerciali della summenzionata società farmaceutica, oscuramento peraltro ammesso tanto dalle norme citate quanto dal “Regolamento per l’attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. e per l’accesso ai documenti amministrativi e per la dematerializzazione” dell’Aifa, che all’art. 17 dispone testualmente che: “L’amministrazione può limitare l’accesso a un documento, oscurandone alcuni contenuti, quando ci sia necessario per salvaguardare la riservatezza di terzi e le informazioni non siano rilevanti per il richiedente, secondo una valutazione condotta con riferimento agli elementi dichiarati dallo stesso nell’istanza di accesso”.Come evidenziato dall’Adunanza Plenaria n. 10/2020, “l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale” (Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è un diritto fondamentale, in sé, ma contribuisce, nell’ottica del legislatore (v., infatti, art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013), al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona” … “Bene si è osservato che il diritto di accesso civico è precondizione, in questo senso, per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento” … “strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri»”.Ancora, ha precisato l’Adunanza Plenaria che “La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta, dunque, da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e la loro interpretazione non può che essere stretta, tassativizzante”.Pertanto nel caso di specie, nel bilanciamento degli interessi coinvolti, ritiene il Collegio debba darsi prevalenza a quello dell’accessibilità totale, atteso anche che la parte ricorrente persegue come finalità la tutela della salute di tutti i cittadini, ben potendo l’interesse economico e commerciale della società farmaceutica coinvolta essere adeguatamente tutelato attraverso l’oscuramento degli elementi di know-how che la stessa ha interesse a mantenere riservati.In ordine, poi, all’asserzione dell’Agenzia di non essere in possesso di alcun documento relativo alla riunione del 29 ottobre 2020 presso il Ministero della salute, si osserva che l’accesso civico generalizzato ha una portata sensibilmente più ampia dell’accesso ex lege 241/1990, poiché è espressamente esteso ai “dati”, oltre che ai “documenti” detenuti da una pubblica amministrazione, e, sulla base del richiamo contenuto all’art. 5-bis del d. lgs. 33 del 2013, anche alle “informazioni” in loro possesso.Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che il diritto de quo “si traduce nel diritto ad un’ampia diffusione di dati, documenti ed informazioni, fermi in ogni caso i limiti di legge a salvaguardia di determinati interessi pubblici e privati che in tali condizioni potrebbero essere messi in pericolo” (cfr. C. di St. n. 60/2021).Peraltro, l’art. 22, comma 1, lett. d) della L. 241/90 prevede che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.Come è pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, “il Legislatore ha utilizzato una formula così ampia per esaltare il principio della massima trasparenza della p.a., a cui tutta la l. n. 241 è uniformata”. E d’altra parte, il citato art. 5, comma 2, del D.Lgs. 14/03/2013 n. 33, nel prevedere il diritto di “chiunque” “di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni”, fa espresso riferimento allo “scopo di favorire controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.Forme diffuse di controllo quanto mai necessarie in una situazione di così grave preoccupazione per la salute pubblica e individuale, nel perseguimento della cui tutela si inserisce certamente un notevole “utilizzo delle risorse pubbliche”, in cui si colloca l’istanza di accesso in esame.In conclusione, per le ragioni sopra espresse, deve essere consentita l’ostensione di verbali, documenti - quand’anche redatti in forma di rendiconto informale - ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020, procedendo all’oscuramento degli eventuali elementi di know-how che potrebbero nuocere agli interessi economici e commerciali della società farmaceutica coinvolta.7. Non può invece trovare accoglimento la domanda di accesso civico generalizzato in relazione alla domanda di “rendicontazione di tutte le attività poste in essere dall’AIFA e finalizzate alla fruibilità della terapia a base di anticorpi monoclonali, oltre che delle azioni che intende mettere in atto per il prosieguo”.Trattasi, all’evidenza, di istanza che ha ad oggetto documentazione e/o informazioni allo stato non esistenti, atteso che essa presuppone una attività da porre in essere ex novo dall’Amministrazione.8. Per tutte le esposte considerazioni, il ricorso va quindi accolto in relazione all’istanza di ostensione “con riferimento a tutti i verbali, documenti ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020”, nelle forme e con i limiti di cui si è detto, con l’obbligo per il Ministero di trasmettere al ricorrente, entro 30 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, copia degli atti richiesti, oscurando gli elementi relativi al know-how che potrebbero nuocere agli interessi economici e commerciali della società farmaceutica coinvolta.Deve invece essere respinta la richiesta di “rendicontazione di tutte le attività poste in essere dall’AIFA e finalizzate alla fruibilità della terapia a base di anticorpi monoclonali, oltre che delle azioni che intende mettere in atto per il prosieguo”.9. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese legali. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto:a) annulla il diniego del primo febbraio 2021 pure in epigrafe indicato “con riferimento a tutti i verbali, documenti ed informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020”;b) ordina alla intimata amministrazione l’esibizione della documentazione indicata nella stessa parte motiva nelle forme e nel termine ivi perentoriamente prescritto;c) respinge la domanda di annullamento del diniego del primo febbraio 2021 relativamente alla “rendicontazione di tutte le attività poste in essere dall’AIFA e finalizzate alla fruibilità della terapia a base di anticorpi monoclonali, oltre che delle azioni che intende mettere in atto per il prosieguo”.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4 D.L. n. 28/2020 e dall’art. 25 D.L. n. 137/2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODr.ssa Barbara MarianoFrancesca Ferrazzoli