urn:nir:tar.lazio;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20200248720201203145234346.xml20200248720201203145234346.docm202002487\202002487.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\53 Francesco Riccio\Sentenza00:00:00Eleonora Monica03/12/2020 17:30:0207/12/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAFrancesco Riccio, PresidenteEleonora Monica, Primo Referendario, EstensoreLuca Iera, Referendario per l'annullamento- del provvedimento di Consip prot. n. 8628/2020, comunicato con nota a mezzo p.e.c. del 6 marzo 2020, di esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei “servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura individuati dall’art.101 del D.Lgs. n. 42/2004”, ID 1561, lotti 1, 3, 5, 6, 7;di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi:- il provvedimento Consip prot. n. 2593/2020 del 24 gennaio 2020;- il provvedimento Consip prot. n. 6530/2020 del 21 febbraio 2020 di proroga del termine di conclusione del procedimento di esclusione;- il provvedimento Consip prot. n. 9820/2020 del 13 marzo 2020, comunicato in pari data, con cui è stata richiesta a Elba Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a. l’escussione delle garanzie provvisorie per i lotti1, 3, 5, 6, 7;- il provvedimento Consip prot. n. 10041/2020 del 13 marzo 2020, comunicato in pari data, con cui è stata data comunicazione ad ANAC dell’esclusione “ai sensi dell’art. 8 lett. r) e s) del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm. e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara”;- ove occorrer possa, la lex specialis e segnatamente il § 6 del Disciplinare, pen. cpv (realizzazione nella gara di pratiche e/o intese restrittive della concorrenza vietate), i correlati punti della Dichiarazione necessaria per la partecipazione e delle Condizioni Generali, il § 2, lett. g) del Disciplinare, ai sensi del quale: «La garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione della Convenzione per fatto del concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006 - anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 – nel caso in cui l’operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel Bando di gara (ivi inclusa l’ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente non aggiudicatario) - e viene altresì escussa ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis e di quanto previsto nel bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali»; sul ricorso numero di registro generale 2487 del 2020, proposto da Rekeep s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale in atti e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26; Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12; Elba Assicurazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip s.p.a. e dell’Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon il presente ricorso, la Rekeep s.p.a. (di seguito, anche semplicemente “Rekeep” o “Società”) impugna la propria esclusione dalla gara indetta da Consip s.p.a. (d’ora in poi, anche semplicemente “Consip”) “per l'affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli Istituti e luoghi di cultura individuati dall'art. 101 del D.Lgs. n. 42/2004 – ID 1561” (c.d. “Gara Musei”), disposta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis) con riferimento ai lotti 1, 3, 5, 6 e 7, in ragione del provvedimento sanzionatorio n. 27646 del 17 aprile 2019,emesso dall’A.G.C.M. per aver tale Società, con altre imprese operanti nel settore del facility management, “posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), e consistente in un’intesa unica, complessa e articolata avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management (quarta edizione, gara FM4)” – e sul presupposto:- della piena efficacia di tale provvedimento “con riguardo all’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale”, attesa la sua sospensione da parte di questo T.A.R. “limitatamente all’applicazione della sanzione pecuniaria” (Sezione I, ordinanza n. 4916/2019);- del costituire la determinazione dell’Autorità Antitrust un sicuro “indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore”, idoneo a legittimare l’esclusione ai sensi della citata lett. f) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, a prescindere dall’intervento di una sentenza passata in giudicato che ne accerti la legittimità e dall’adozione delle misure di self cleaning, in quanto assunte dalla ricorrente successivamente alla presentazione della relativa offerta;- della valutabilità dell’illecito accertato dall’A.G.C.M. anche nell’ambito della gara per cui è causa, attesa la totale coincidenza del contesto merceologico delle due procedure (la c.d. “Gara FM4” e la “Gara Musei”).Sostiene, dunque, parte ricorrente l’illegittimità di tale esclusione, sostanzialmente, per i seguenti motivi:1. Violazione e falsa applicazione art. 38, comma 1, lett. f), del d.l.gs. 163/2006, difetto di istruttoria e motivazione, errore nei presupposti e travisamento dei fatti, attesa l’erronea considerazione del mercato di riferimento, sostenendo “che la gara in esame riguarda un mercato ontologicamente diverso da quello interessato dalla precedente gara FM4 per cui vi è stato l’accertamento del presunto (in quanto ancora sub iudice) illecito antitrust” e che “le aree di intervento delle due gare in esame (FM4 e Musei) sono del tutto diverse, riguardando la prima gara (oggetto dell’accertamento AGCM) uffici della pubblica Amministrazione in generale, riguardando la seconda gli specifici istituti e luoghi di cultura”;2. Violazione e falsa applicazione art. 38, comma 1, lett. f), del d.l.gs. 163 del 2006 e del principio di proporzionalità, difetto di istruttoria e motivazione, non avendo in tesi la Consip avviato un’autonoma valutazione e ponderazione dei fatti, bensì solo “considerato il fatto accertato dall’AGCM in altra gara valutandone la gravità in modo acritico attestandosi sui contenuti del provvedimento dell’AGCM”, con mero rinvio per relationem al relativo provvedimento sanzionatorio;3. Violazione e falsa applicazione art. 38, comma 1, lett. f), del d.l.gs. 163 del 2006 e dell’art. 45, par. 2, lett. d), della direttiva 2004/28/CE del 31 marzo 2004, in relazione alla non riconducibilità dell’illecito antitrust ad un’ipotesi di grave errore professionale, attesa l’asserita necessità di un provvedimento sanzionatorio confermato da un organo giurisdizionale e la rilevanza delle misure di self cleaning assunte dalla ricorrente, ritenute da Consip non determinanti solo perché adottate in data successiva al termine di presentazione dell’offerta nella “Gara Musei” il 19 novembre 2015, con conseguente violazione dei principi – di derivazione europea – di presunzione di innocenza, di ne bis in diem e di proporzionalità.Contesta, inoltre, la ricorrente la legittimità del provvedimento di escussione delle cauzioni, oltre che in via derivata, per mancanza dei presupposti, difetto di motivazione e violazione dei principi di sproporzionalità e di ne bis in diem, atteso che l’esclusione sarebbe stata disposta nei confronti di un mero concorrente alla procedura, sostenendo che, invece, una tale misura sarebbe ammissibile solo con riferimento alla figura dell’aggiudicatario.La Consip si costituiva in giudizio ampiamente argomentando sulla legittimità dei propri provvedimenti.La Sezione con ordinanza n. 3149/2020, “ritenuto che le contestazioni esposte in ricorso - pur attenendo a questioni su cui la Sezione ha già espresso un proprio orientamento, di recente anche confermato dal Consiglio di Stato (in tal senso, Sezione V, sentenze n. 1762/2020 e n. 2260/2020) - richiedano, comunque, un approfondimento non compatibile con la sommarietà della presente fase cautelare”, accoglieva l’istanza cautelare, “sospendendo, nelle more della definizione della controversia, l’efficacia del solo provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie, inibendo, per l’effetto, l’adozione di ogni relativa iniziativa”.La ricorrente, con memoria depositata il 5 ottobre 2020, insisteva per l’accoglimento del gravame evidenziando come il provvedimento sanzionatorio posto a fondamento della contestata esclusione non sia allo stato definitivo, atteso che - se il T.A.R., con sentenza n. 8777 del 27 luglio 2020, ha accolto (soltanto parzialmente) il relativo ricorso proposto da Rekeep, annullando il provvedimento nella parte relativa alla sola quantificazione della sanzione e ordinando all’A.G.C.M. di procedere alla sua rideterminazione secondo i criteri ivi individuati - tale pronuncia non è ancora passata in giudicato, alludendo ad una eventuale impugnazione di tale pronuncia per i capi di relativa soccombenza nel rispetto degli ordinari termini processuali (ancora pendenti).All’udienza pubblica del 21 ottobre 2020, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.Collegio non ha, innanzi tutto, motivo di discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale, già richiamato in sede di cautelare, che, con riferimento al campo di applicazione dell’articolo 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 (a mente della quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”) - emanato in attuazione dell’art. 45, par. 2, lett. d), della direttiva 2004/28/CE del 31 marzo 2004 - afferma come anche l’intesa anticompetitiva commessa in una diversa procedura di gara sia da ricomprendersi tra le ipotesi di “errore nell’esercizio dell’attività professionale”, potendo a tal fine l’amministrazione aggiudicatrice “valutare in modo globale l’affidabilità di un’impresa concorrente”, considerando “ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico”, attesa la funzione svolta da tale esclusione, non già “sanzionatoria” bensì “a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, fin dal momento genetico, il rapporto contrattuale discendente dall’affidamento di un appalto pubblico” (in tal senso, la sentenza di questa Sezione II, n. 2394/2018, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2260/2020).La possibilità di valorizzare un illecito antitrust ai fini dell’operatività della norma in esame è stata, inoltre, espressamente avallata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella pronuncia del 4 giugno 2019 nella causa C-425/18, resa su questione pregiudiziale relativa all’interpretazione del citato articolo 45, par. 2, della direttiva 2004/28/CE (rimessa da questo T.A.R. in un giudizio riguardante un provvedimento di esclusione anch’esso motivato con rimando ad un provvedimento sanzionatorio dell’A.G.C.M. per intervenuta intesa anticoncorrenziale).In tale occasione, la Corte - nel premettere che: i) “occorre rilevare che la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi, la sua integrità o affidabilità” (par. 29); ii) “di conseguenza, la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale, che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico” (par. 30); iii) “inoltre la nozione di errore grave deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua” – ha concluso che “la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare, quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della direttiva 2004/18”.E’, dunque, ormai fuor di dubbio, che per “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, che consente l’adozione da parte della stazione appaltante di un atto di esclusione dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si intenda anche l’intesa anticorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2260/2020, già citata, nonché in tal senso, ibidem, sentenze n. 1760/2020, n. 1761/2020 e 1762/2020).Ciò posto, nel caso di specie, la condotta anticoncorrenziale, accertata dall’A.G.C.M. a carico della Società con il provvedimento sanzionatorio n. 27646 del 17 aprile 2019 (da ultimo confermata da questo Tribunale, Sezione I, con la sentenza n. 8777/2020), consiste in “un’intesa restrittiva della concorrenza, … unica, complessa e articolata avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management”, contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.), sicché non può ragionevolmente escludersi che detta condotta rientri tra le ipotesi di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” di cui alla citata lett. f) del citato articolo 38, comma 1, dal momento che le disposizioni sia nazionali che comunitarie vigenti in materia soggiacciono agli stessi principi ispiratori di cui è espressione la normativa antitrust.Acclarata, dunque, l’estensione del concetto normativo di errore professionale anche all’intesa anticompetitiva, è - poi - altrettanto pacifico in giurisprudenza che la sanzione espulsiva, coerentemente con la sua natura di extrema ratio, possa essere irrogata solo qualora la condotta anticoncorrenziale accertata nei riguardi di un operatore economico sia connotata da un elevato grado di gravità, elemento – questo – che Rekesp pretenderebbe, nel caso di specie, escluso, in ragione della mancata considerazione dell’omessa considerazione delle misure di self cleaning da costei adottate, con conseguente preteso difetto di motivazione e di istruttoria sul punto del contestato atto di esclusione.Le argomentazioni a tal proposito svolte dalla Società non colgono – tuttavia - nel segno, non valendo le circostanze addotte ad escludere la rilevanza ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. f) della condotta ascritta a Rekeep.E’ bene rammentare come per costante giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 12 marzo 2020, n. 1760):- la valutazione al riguardo operata dalla stazione appaltante riguardi l’affidabilità contrattuale e professionale dell’operatore economico alla luce di un grave errore professionale commesso nell’esercizio della sua attività, inteso come qualsiasi comportamento scorretto idoneo ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, X, 18 dicembre 2014, n. 470 nella causa C-470/13; Consiglio di Stato, Sezione V, 21 gennaio 2020, n. 479; 17 luglio 2017, n. 3493 e 6 settembre 2017, n. 4228)- tale valutazione sia espressione di ampia discrezionalità poiché effettuata sulla base di considerazioni di opportunità e, comunque, in applicazione di norme interne o prassi amministrativa (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 ottobre 2018, n. 5960 e 19 settembre 2018, n. 5337);- la descritta discrezionalità incontri, comunque, un limite nella necessità di stabilire, in riferimento a nuove gare indette dalla medesima stazione appaltante, “se l’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, eccedendo il limite di tollerabilità rispetto alla corretta condotta contrattuale, debba essere ritenuto ostativo a stipulare un nuovo contratto”, escludendo la misura espulsiva di cui si discorre qualsiasi automatismo (in tal senso, T.A.R. Lazio, Roma, III, 6 marzo 2017, n. 3140);- l’esclusione debba, dunque, essere il risultato di una motivata valutazione dell’episodio addebitato all’operatore economico, sicché, nondimeno, la stazione appaltante è tenuta, nella motivazione del relativo provvedimento, a dare adeguato conto di aver: a) effettuato un’autonoma valutazione delle fonti di prova dai cui ha tratto la pregressa commissione di un errore professionale grave; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all'apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (Consiglio di Stato, Sezione V, 21 gennaio 2020, n. 479, già citata);- il sindacato del giudice amministrativo sia, pertanto, necessariamente un sindacato sulla motivazione nel senso che il giudice è tenuto a valutare se, alla luce delle ragioni articolate dalla stazione appaltante nel provvedimento, la valutazione non sia connotata da illogicità, irrazionalità, abnormità o, comunque, da travisamento dei fatti (Consiglio di Stato, Sezione V, 24 luglio 2017, n. 3652 e 17 settembre 2018, n. 5424).Ebbene, poste tali coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che la Consip abbia correttamente e adeguatamente adempiuto all’onere motivazionale, ampiamente illustrando le ragioni inficianti il rapporto fiduciario con la Società ricorrente, valorizzando, in chiave prospettica, il procedimento antitrust avviato dall’A.G.C.M. nei suoi confronti (diretto ad accertare eventuali condotte anticoncorrenziali poste in essere in relazione alla “Gara FM4”) e, in particolare, affermando che “la condotta di Rekeep come accertata dall’Autorità costituisce manifestazione di complessiva inaffidabilità morale del concorrente, idonea a determinare nella presente procedura la frattura irrimediabile dell’elemento fiduciario che deve sorreggere, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di un appalto pubblico” ed “ha, dunque, determinato … l’effetto di recidere irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve sussistere tra concorrente e stazione appaltante per tutta la durata della procedura” .La Consip ha, inoltre, dato ampiamente conto, nel provvedimento di esclusione della Rekeep dalla “Gara Musei”, della peculiare posizione di tale Società, dimostrando - per l’effetto - di aver attentamente valutato la complessiva condotta dell’operatore e, dunque, anche le misure di self cleaning progressivamente adottate da Rekeep a partire da settembre 2016, solo a seguito della notifica del provvedimento sanzionatorio dell’A.G.C.M. e nell’intento di sanare la propria posizione in relazione all’illiceità delle condotte pregresse (come anche la recidiva, essendo stato lo stesso già sanzionato dall’A.G.C.M. con il provvedimento n. 25802/2015, conclusivo del procedimento I-785, per un’intesa anticoncorrenziale nella c.d. “Gara Pulizia Scuole”, attuata attraverso condotte del tutto similari a quelle attuate nella “Gara FM4”), legittimamente esercitando il suo potere discrezionale di valutazione della ricorrenza (o meno) della causa di esclusione di cui alla lett. f) dell’art. 38, comma 1, con una motivazione che appare esente dalle censure formulate da parte ricorrente.Per quanto riguarda la pretesa omessa valutazione di dette misure di self cleaning, occorre evidenziare come esse rappresentino, a ben vedere, una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondano alla sola finalità di mantenere l’operatore economico sul mercato e non siano, pertanto, di per sé idonee a porre nel nulla l’operatività dell’articolo 38, comma 1, lett. f), attesa la loro espressa previsione quali possibili indici di dissociazione rilevanti soltanto con riferimento alla diversa fattispecie di cui alla lett. c), dello stesso art. 38, comma 1 (in tal senso, questa Sezione, sentenze n. 1092/2018 e n. 2394/2018, già citata, e la giurisprudenza ivi al riguardo richiamata). In linea con l’orientamento già espresso da questa Sezione II deve, allora, ritenersi che tali misure - come correttamente evidenziato in sede di esclusione dalla Consip, attraverso il richiamo dei citati precedenti - non possano non avere che rilevanza pro futuro, ovvero solo relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione o, comunque, non oltre il termine fissato per la presentazione delle offerte, pena la violazione della par condicio dei concorrenti, ciò “risponde(ndo) a logica, prima che a norme” ed essendo “inimmaginabile un loro effetto retroattivo” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2260/2020, secondo cui “solo dopo l’adozione delle misure di self -cleaning la stazione appaltante può dunque essere stimata al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio solo remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento”).La Consip ha, inoltre, correttamente esplicitato le specifiche ragioni a fondamento della sfavorevole valutazione delle misure assunte dalla Società, ritenendole “irrilevanti” e, dunque, insufficienti ad evitare l’esclusione dalla gara di cui è causa, atteso che esse sono state adottate dalla Rekeep “solo successivamente al termine di presentazione delle offerte per la presente procedura di gara (in particolare, a far data dal 01/09/2016), peraltro solo a seguito della notifica del provvedimento con cui l’AGCM ha sanzionato Rekeep per aver commesso un’intesa anticoncorrenziale nell’ambito di un’altra iniziativa Consip” (la “Gara FM4”) “devono pertanto ritenersi”, con la conseguenza che “non sono idonee nel contesto della gara FM Musei a restaurare il rapporto fiduciario con codesto operatore, in quanto, non potendo agire retroattivamente, sono prive di efficacia in relazione alla medesima”.Non colgono nel segno nemmeno le argomentazioni con cui la Rekeep sostiene che la Consip avrebbe dovuto ulteriormente esplicitare la ragione di rilevanza dell’intesa anticoncorrenziale nella “Gara Musei”, rispetto alla quale mai sono state ipotizzate condotte anticoncorrenziali, atteso il diverso oggetto dei contratti in affidamento rispetto alla “Gara FM4” nello svolgimento della quale l’intesa anticoncorrenziale era stata conclusa.Sotto questo profilo, occorre evidenziare la sostanziale identità intercorrente tra il mercato in cui si è consumato l’illecito anticoncorrenziale ed il mercato che viene in rilievo nell’ambito delle procedura per cui è causa (“Gara Musei”), atteso che sia condotta anticoncorrenziale accertata dall’A.G.C.M. a carico della Società che l’affidamento al quale è finalizzata la gara per cui è causa attengono al medesimo contesto merceologico di riferimento, da identificarsi nell’area dei servizi di facility management (e servizi aggiuntivi) in favore di immobili della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla tipologia di edificio presso cui essi debbono essere svolti.Il giudizio di inaffidabilità - maturato dalla stazione appaltante dopo aver soppesato il pregresso errore professionale dell’operatore economico - non deve, inoltre, essere riferito alla futura esecuzione del singolo contratto in via di affidamento bensì, più in generale, all’effettiva attendibilità del rispetto delle regole di correttezza nei rapporti professionali. Dette regole, che riflettono principi generali del diritto comune dei contratti, sono immanenti all’intera materia e impegnano l’impresa non solo all’esatta esecuzione delle prestazioni contrattualmente dovute nel caso incipiente, ma anche a un contegno generale caratterizzato da correttezza e buona fede oggettiva. Ne consegue come “la prognosi di inaffidabilità che spetta alla stazione appaltante non riguarda, dunque, la capacità di eseguire le prestazioni che sono oggetto di quel singolo contratto in via di affidamento, ma la predisposizione soggettiva del concorrente a non turbare il regolare svolgimento delle procedura, secondo un giudizio prognostico indiziario che ben si collega, nella stessa prospettiva, alle misure di self cleaning, come si vedrà essendo tale profilo oggetto di specifico motivo di appello” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2260/2020 già citata).Né l’operatività dell’articolo 38, comma 1, lett. f), del previgente codice dei contratti pubblici può essere esclusa – come invece sostenuto da parte ricorrente - in ragione del carattere non definitivo del provvedimento sanzionatorio dell’A.G.C.M. n. 27646 del 17 aprile 2019, posto a fondamento della contestata esclusione, in ragione dell’allora mancata definizione del relativo giudizio instaurato dalla Rekeep innanzi a questo T.A.R. e dell’attuale pendenza del termine di impugnazione dell’intervenuta sentenza in tale giudizio della sentenza della Sezione I, n. 8777/2020, di annullamento della sanzione A.G.C.M. “nella sola parte che irroga la sanzione nei confronti della parte ricorrente” (con rinvio “all’Autorità per rinnovazione della quantificazione secondo le indicazioni di cui alla parte motiva”), con riconoscimento, per il resto, della piena legittimità dello stesso.Il difetto di un accertamento di carattere definitivo non osta, infatti, alla valorizzazione di una data circostanza ai fini dell’applicazione della misura espulsiva contestata in tal sede, rilevando al riguardo anche la differenza che intercorre tra le fattispecie escludenti previste alle lettere c) ed f) del comma 1 dello stesso art. 38 proprio sul piano dall’accertamento, “postulando, la prima, un accertamento di carattere definitivo (una sentenza di condanna passata in giudicato o un decreto penale di condanna irrevocabile, ad esempio) e, la seconda, il mero apprezzamento compiuto dalla stazione appaltante in ordine alla sussistenza dell’errore professionale, dimostrato con qualsiasi mezzo di prova, essendo al contrario irrilevante che esso sia accertato e riconosciuto con una pronuncia giudiziale passata in giudicato” (in tal senso, la più volte citata sentenza della Sezione n. 2394/2018).Nell’ipotesi prevista alla lett. f) consente, la stazione appaltante è, dunque, abilitata a prendere in esame “qualsiasi mezzo di prova” ai fini dell’accertamento del “grave errore professionale”, senza restrizioni ai soli provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato, sicché, diversamente opinando, l’operato della stessa stazione appaltante si porrebbe in contrasto con tale dato normativo.Con riferimento, poi, alla pretesa violazione del principio del ne bis in idem, Il Collegio ritiene opportuno ribadire come l’esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), non abbia carattere sanzionatorio (per inadempimento di pregressi rapporti contrattuali) bensì costituisca “una misura selettiva preventiva sulla scelta del contrante per il contratto in formazione, per garantire alla pubblica amministrazione l’affidabilità del potenziale contraente fin dal loro contatto” sicché “non vi è dunque un bis in idem della sanzione e l’operatore economico, già destinatario della sanzione dell’AGCM, non viene sanzionato più volte per la medesima condotta” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2260/2020 già citata). Ugualmente non coglie nel segno il preteso effetto espulsivo automatico che conseguirebbe all’accertamento dell’illecito antitrust, atteso che, come ampiamente già illustrato, l’esclusione dalla procedura di gara non è automatica ma arriva all’esito di un complesso giudizio di (in)affidabilità di cui la stazione appaltante deve dar conto nella motivazione del provvedimento.Ne discende, dunque, come, contrariamente a quanto vorrebbe la ricorrente, la Consip legittimamente abbia ritenuto di poter tenere conto di un atto sanzionatorio dell’A.G.C.M. a prescindere dalla sua definitività, rilevando a tal fine che un determinato fatto (nella specie, l’intesa antitrust) possa assurgere a grave errore professionale, indipendentemente dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2260/2020, già citata).Per quanto sin qui detto, quindi, il provvedimento di esclusione impugnato è, ad avviso del Collegio, esente dalle doglianze formulate in atti dalla ricorrente, essendosi Consip adeguatamente fatta carico - con un’ampia motivazione che sfugge alle formulate censure di mancanza, irragionevolezza e contraddittorietà - di descrivere le condotte imputate a Rekeep e di chiarire le ragioni per cui siffatte condotte dovevano reputarsi connotate dal carattere della gravità, specificando, in più passaggi, come i descritti comportamenti siano idonei a qualificare l’operatore economico come oggettivamente inaffidabile e, comunque, tali da far ritenere irrimediabilmente leso il necessario rapporto fiduciario tra stazione appaltante e concorrente.Deve, infine, essere disattesa la censura proposta avverso l’incameramento della cauzione provvisoria, in applicazione di quel consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale all’esclusione per mancanza di un requisito di ordine generale consegue in via automatica l’escussione della garanzia provvisoria, in quanto conseguenza diretta della violazione del patto di integrità e delle regola della gara, essendo, vieppiù, del tutto irrilevanti gli stati soggettivi del concorrente sulle circostanze che hanno determinato l’esclusione.Lamenta, in particolare, la Società che l’esclusione sia stata disposta nei confronti un mero partecipante alla gara e per fatti sopravvenuti alla presentazione dell’offerta, per questo non automaticamente incidenti sulla sua validità, atteso che al momento della presentazione dell’offerta, infatti, il provvedimento sanzionatorio dell’A.G.C.M. non era ancora stato adottato, onde non sarebbe stato possibile attribuirgli alcuna dichiarazione falsa o non veritiera al momento della partecipazione alla gara, unici casi in cui, insieme alla mancata comprova dei requisiti dichiarati, sarebbe consentito l’incameramento della cauzione.Ebbene, anche tali argomentazioni non colgono nel segno - oltre che per quanto in precedenza già affermato in ordine alla piena legittimità del provvedimento di esclusione per carenza del requisito generale come previsto dall’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – anche in ossequio a quella consolidata giurisprudenza che afferma l’obbligo di rilasciare la cauzione provvisoria si estenda non solo all’aggiudicatario bensì a tutti gli operatori partecipanti alla gara in forza di quanto previsto dalla lex specialis, attesa la funzione di tale garanzia, consistente, per un verso, nel responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e, dunque, garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e, per un altro, nel precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l'eventualità che per un fatto, anche successivo alla formulazione dell'offerta, comunque imputabile al concorrente non si possa addivenire alla stipula del contratto (in tal senso, da ultimo, questa Sezione II, sentenza n. 4315/2020 che a sua volta richiama sul punto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 34 del 2014).A ciò si aggiunga come l’escussione della cauzione provvisoria consegua all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione, quale che sia il requisito accertato mancante, costituendo l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati, a tutela dell'interesse della stazione appaltante.La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce, infatti, elemento che di per sé denota un contegno colposo - sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici - configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.L’escussione non discende, quindi, esclusivamente da una falsa dichiarazione o dalla mancata comprova di requisiti dichiarati bensì da ogni ipotesi di carenza dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che la circostanza che la sanzione dell’A.G.C.M. fosse successiva alla data di presentazione dell’offerta non assume rilevanza alcuna per essere essa solo un mezzo di prova dell’inaffidabilità e mancanza di serietà dell’operatore già concretizzatesi nei suoi pregressi comportamenti (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3384/2018 e n. 1760/2020 già citata), sicché è, perciò, manifestamente insussistente anche il dedotto contrasto con i principi costituzionali richiamati dalla ricorrente.In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso proposto da Rekeep deve essere respinto, in ragione della legittimità sotto i profili contestati dell’impugnata esclusione dalla “Gara Musei”, così come del conseguente provvedimento di escussione della cauzione provvisoria.Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la peculiarità della vicenda, per compensare integralmente tra tutte le parti le spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOEleonora Monica