urn:nir:tar.lazio;sezione.3Q:sentenza:00000-0000220IN20200213420220530173452679.xml20200213420220530173452679.docm202002134\202002134.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\652 Maria Cristina Quiligotti\Sentenza00:00:00Claudia Lattanzi30/05/2022 17:36:4814/06/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Terza Quater)ha pronunciato la presenteSENTENZAMaria Cristina Quiligotti, PresidenteClaudia Lattanzi, Consigliere, EstensoreRoberto Vitanza, Consigliere per l'annullamento- della determinazione n. G00531 del 22.01.2020 della Direzione Regionale Centrale Acquisti, con la quale la Regione Lazio ha aggiudicato la “Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, suddivisa in 43 lotti, finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura triennale di Protesi ortopediche di anca, di ginocchio e di spalle per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Lazio”, trasmessa con PEC il 24.01.2020 (doc. 1), nella parte in cui esclude l’offerta di Stryker Italia S.r.l. nel Lotto n. 29, forma la graduatoria di tale Lotto e aggiudica lo stesso;- della comunicazione del 03.12.2019, con cui la Regione Lazio ha comunicato l’esclusione dell’offerta di Stryker Italia S.r.l. dal Lotto n. 29 (doc. 2);- del verbale di seduta riservata della Commissione giudicatrice n. 6 del 02.07.2019 dei relativi allegati, limitatamente alla valutazione tecnica del Lotto n. 29 (doc. 3);- del prospetto finale dei punteggi di gara attribuiti agli Operatori Economici relativo al Lotto n. 29 (doc. 4);- nonché, per quanto occorrer possa della proposta di aggiudicazione n. 745 del 21.01.2020, ancorché non conosciuta;- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti e di presentare eventuale istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati in corso di causa.Per l’accertamento e la declaratoriadel diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l’annullamento del provvedimento in autotutela con riferimento al lotto n. 29 di cui alla gara sopra meglio indicata e, di conseguenza, la correzione della classifica delle offerte, con le conseguenze di cui al Disciplinare di gara in ordine alla percentuale massima di esecuzione dell’appalto per ciascun aggiudicatario.In subordine, laddove non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, della declaratoria dei criteri in base ai quali la S.A. dovrà formulare il pagamento comprendente il lucro cessante che la ricorrente avrebbe ottenuto se non fosse stata annullata l’aggiudicazione, da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., maggiorata di interessi e rivalutazione economica fino al totale soddisfo.NONCHE PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIAdell’accordo quadro relativo al lotto n. 29, nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, sia stato sottoscritto (in ogni caso si tratta di atto non conosciuto).E PER IL SUBENTROdi Stryker Italia s.r.l. nell’ordine di aggiudicazione e nell’accordo quadro riferito al lotto 29, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a. sul ricorso numero di registro generale 2134 del 2020, proposto da Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Lucioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Tito Livio 8/A; Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Smith & Nephew S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Calesella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Passafaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Uber Ros S.p.A., Link Italia S.p.A., Lima Corporate S.p.A., Zimmer Biomet Italia S.r.l., non costituiti in giudizio;Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Smith & Nephew S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa ricorrente ha partecipato alla “Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, suddivisa in 43 lotti, finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura triennale di Protesi ortopediche di anca, di ginocchio e di spalle per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Lazio”, bandita dalla Regione Lazio.La stazione appaltante, il 3 dicembre 2019, ha comunicato alla ricorrente che “in seguito ad una attenta valutazione della Sua Risposta Tecnica, abbiamo deciso di non selezionarla per le successive fasi di valutazione di questo Progetto. Se desidera dei chiarimenti dal Buyer potrà inviare la sua richiesta attraverso la funzionalità sicura di messaggistica all’interno di questo Rdx (funzione “Messaggi”)”, in quanto la ricorrente ha conseguito il punteggio di 41,08 e quindi non ha raggiunto il punteggio minimo di 42 punti richiesto dal Disciplinare.Il 24 gennaio 2020, la Stazione Appaltante ha comunicato, l’aggiudicazione della “Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, suddivisa in 43 lotti, finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura triennale di Protesi ortopediche di anca, di ginocchio e di spalle per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Lazio”.Avverso la sua esclusione e l’aggiudicazione la ricorrente ha proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1 violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara con riferimento al criterio tecnico di valutazione 1.3. – violazione e falsa applicazione dell’art. 68, d.lgs. 50/2016. – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti presupposti.Sostiene la ricorrente:- che il criterio tecnico sub voce 1.3, prevede l’attribuzione di uno specifico punteggio per l’“Eventuale dopatura anti-ossidante del polietilene. Il punteggio sarà attribuito in questo modo: - Dopatura anti-ossidante: Sì = 3 punti; - Dopatura anti-ossidante: No = 0 punti”;- che, come dimostrato nella documentazione tecnica trasmessa con la propria offerta, il prodotto Triathlon, costituito di Polietilene X3, trattato proprio a fini anti-ossidanti, soddisfa pienamente il requisito in oggetto, con la conseguenza che per questa voce, la valutazione del prodotto avrebbe dovuto ottenere un punteggio maggiore: invece dei 0 (zero) punti riconosciuti, avrebbe dovuto, correttamente, ottenere i 3 (tre) punti previsti nel Disciplinare di gara.La ricorrente ha poi chiesto il risarcimento del danno, precisando, nella memoria del 22 aprile 2022, di richiedere in via principale il risarcimento in forma specifica “… In conseguenza, restando ancora circa 21 mesi di contratto e trattandosi di accordi quadro, in cui si tratterebbe, semplicemente, di contrattualizzare anche Stryker, …”.La Regione e la controinteressata hanno eccepito la tardività dell’impugnazione e hanno controdedotto nel merito.Alla pubblica udienza del 10 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.È anzitutto infondata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per tardività.Come precisato dalla giurisprudenza, “in materia di rito c.d. superaccelerato relativo all'impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione dalle gare di appalto, la sentenza della Corte di Giustizia 14 febbraio 2019, in causa C-54/18 ha individuato il punto di equilibrio fra esigenze di celerità del giudizio e tutela effettiva del diritto di difesa nella condizione che l'operatore economico sia stato messo in grado di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell'operato della stazione appaltante: conseguentemente, la decorrenza del termine decadenziale di ricorso deve essere vincolata ad una sufficiente conoscenza (o, quanto meno, ad una agevole conoscibilità) degli elementi necessari a formulare una efficace difesa” (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2020, n. 546).Nel caso in esame, è indiscusso che solo a seguito della pubblicazione dell’aggiudicazione, cui erano allegati i verbali di gara, la ricorrente è venuta a conoscenza della circostanza di non aver raggiunto la soglia tecnica minima di 42 punti e in quanto mancante del requisito relativo alla “dopatura antiossidante”.Nel merito il ricorso è fondato.La ricorrente sostiene che pur se il proprio prodotto non possiede il requisito della dopatura anti-ossidante si sarebbe comunque dovuto applicare il principio di equivalenza in quanto il prodotto è trattato proprio a fini anti-ossidanti.La giurisprudenza ha chiarito che “il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità". Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta” (Cons. St. sez. III, 7 febbraio 2022, n. 805).Il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica; l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. St., sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035).Nel caso in esame la ricorrente, in risposta a una richiesta della stazione appaltante, aveva precisato, in relazione alla voce “Eventuale dopatura antiossidante del polietilene: - Dopatura anti-ossidante: Si; - Dopatura anti-ossidante: No”, che “il sistema X3 Crosslinkato, non necessita di alcuna dopatura, perché viene lavorato attraverso un sistema Stryker brevettato con un trattamento triplo sequenziale di irraggiamento, seguito da ricottura sotto la temperatura di fusione, che comporta una resistenza all’ossidazione”.Pertanto, l’Amministrazione, anche avendo a riguardo a quest’ultima precisazione avrebbe dovuto verificare se il prodotto offerto potesse essere considerato equivalente a quello richiesto.In sostanza, il ricorso deve essere accolto, con la precisazione che spetta comunque alla stazione appaltante verificare se effettivamente il prodotto della ricorrente possa essere considerato equivalente a quello richiesto nel bando e, in caso positivo, attribuire il relativo punteggio, provvedendo poi ad aggiudicare alla ricorrente, come dalla stessa richiesta, il lotto a cui ha partecipato, nella percentuale spettante a seguito della graduatoria, così come indicato dalle Condizioni dell’Accordo Quadro ed Ordinativi di Fornitura secondo quanto riportato al Paragrafo 1 “Oggetto – Condizioni dell’Accordo Quadro ed Ordinativi di Fornitura” del Disciplinare di Gara.È poi da precisare, anche se la ricorrente stessa ha precisato di ritenersi soddisfatta dal risarcimento in forma specifica per il periodo restante di contratto, che la domanda di risarcimento del danno per equivalente è infondata.L’art. 30 del codice del processo amministrativo, operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di auto-responsabilità, sancisce la regola generale, secondo la quale l’assunzione, da parte del danneggiato, di una condotta, anche processuale, contraria al principio di buona fede e al parametro della diligenza, che determini la produzione di danni, che altrimenti sarebbero stati evitati, recide il nesso causale, che, ai sensi dell'art. 1223 del codice civile, deve collegare la condotta antigiuridica alle conseguenze risarcibili. Pertanto, va escluso il risarcimento dei danni in caso di mancato esperimento di tutti gli strumenti di tutela, tra cui la mancata proposizione della domanda cautelare.In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione.Stante la particolarità della questione le spese possono essere compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOClaudia Lattanzi