urn:nir:tar.lazio;sezione.2B:sentenza:00000-0000220IN20200184320240719072328517.xml20200184320240719072328517.docm202001843\202001843.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\641 Pietro Morabito\Sentenza00:00:00Michelangelo Francavilla06/08/2024 11:57:0506/09/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda Bis)ha pronunciato la presenteSENTENZAPietro Morabito, PresidenteMichelangelo Francavilla, Consigliere, EstensoreGiuseppe Licheri, Referendario per l'annullamentodei seguenti atti:- determinazione dirigenziale n. 365 del 12/04/18 con cui il Comune di Marino ha approvato il verbale e la graduatoria finale di merito della selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per assunzione a tempo determinato ex artt. 110 d.lgs. n. 267/00 e 19 d.lgs. 165/01 di un dirigente dell’area economico finanziaria;- determinazione dirigenziale n. 385 del 18/04/18 con cui il Comune, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, ha revocato in autotutela la selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per l’assunzione a tempo determinato di un dirigente area economico finanziaria;- deliberazione della Giunta Comunale di Marino n. 63 dell’11/05/18 avente ad oggetto “area II servizi finanziari –sostituzione dirigente per mobilità del Dr. Pizzato – riorganizzazione- atto di indirizzo”;- ogni altro atto connesso, ivi compreso il provvedimento di attribuzione dell’incarico in favore di terzi e il conseguente contratto dirigenziale individuale stipulato,per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 1218 e 2043 c.c., per non aver potuto espletare l’incarico dirigenziale di cui all’avviso pubblicato il 09/03/18 dal Comune e, conseguentemente, per non aver potuto beneficiare della maggiore retribuzione prevista per lo svolgimento di detto incarico dirigenzialee per la condanna del Comune di Marino al pagamento delle relative somme. sul ricorso numero di registro generale 1843 del 2020, proposto da ADA GARA con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Dario De Blasi e Federica Minotti che la rappresentano e difendono nel presente giudizio COMUNE DI MARINO, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Gaetano Trezza che lo rappresenta e difende nel presente giudizio RICCARDO RAPALLI - non costituito in giudizioVisti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marino;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2024 il dott. Michelangelo Francavilla;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon ricorso notificato il 27/02/2020 e depositato il 28/02/2020 Ada Gara, a seguito di sentenza n. 889/19 con cui il Tribunale di Velletri – sezione lavoro aveva declinato la propria giurisdizione, ha riassunto davanti al Tar il giudizio avente ad oggetto l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 365 del 12/04/18, con cui il Comune di Marino ha approvato il verbale e la graduatoria finale di merito della selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per assunzione a tempo determinato ex artt. 110 d.lgs. n. 267/00 e 19 d.lgs. n. 165/01 di un dirigente dell’area economico finanziaria, della determinazione dirigenziale n. 385 del 18/04/18 con cui il Comune, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, ha revocato in autotutela la selezione pubblica, della deliberazione della Giunta Comunale di Marino n. 63 dell’11/05/18 avente ad oggetto “area II servizi finanziari –sostituzione dirigente per mobilità del Dr. Pizzato – riorganizzazione- atto di indirizzo” e di ogni altro atto connesso ivi compreso il provvedimento di attribuzione dell’incarico in favore di terzi e il conseguente contratto dirigenziale individuale stipulato, l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 1218 e 2043 c.c., per non aver potuto espletare l’incarico dirigenziale di cui all’avviso pubblicato il 09/03/18 dal Comune e, conseguentemente, per non aver potuto beneficiare della maggiore retribuzione prevista per lo svolgimento di detto incarico dirigenziale e la condanna del Comune di Marino al pagamento delle relative somme.Il Comune di Marino, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 06/07/2020, ha concluso per la reiezione del gravame.Alla pubblica udienza del 03/07/24 il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTOIn via pregiudiziale, il Tribunale ritiene di dovere esaminare le eccezioni con cui il Comune di Marino ha prospettato l’inammissibilità del gravame in quanto la domanda impugnatoria, formulata nel ricorso originariamente proposto al Giudice del lavoro, sarebbe stata notificata all’ente locale oltre il termine decadenziale di sessanta giorni così come tardiva sarebbe anche l’impugnazione della determinazione dirigenziale n. 994 del 15/10/18 di conferimento dell’incarico dirigenziale ad un terzo.Le eccezioni sono infondate.Secondo l’art. 59 l. n. 69/09:“1. Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute”. Nella fattispecie la sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione, pronunciata dal Tribunale di Velletri – sezione lavoro, è stata pubblicata il 28/05/19 ed è passata in giudicato il 28/12/19 (termine così individuato ai sensi dell’art. 327 c.p.c., tenendo conto del periodo di sospensione feriale) e la causa è stata riassunta con atto notificato il 27/02/2020 e, quindi, nel rispetto del termine di 90 giorni previsto dall’art. 59 l. n. 69/09.Nessuna decadenza, poi, può ritenersi intervenuta in relazione alla domanda caducatoria che è stata proposta davanti al giudice del lavoro nel rispetto del termine decadenziale di sessanta giorni se si considera che la delibera n. 385 del 18/04/18 è stata comunicata all’odierna ricorrente a mezzo pec il 20/04/18 e che il ricorso è stato depositato davanti al giudice del lavoro il 18/06/18, data a cui deve essere riferita la pendenza del giudizio civile così come desumibile dall’art. 415 c.p.c..In ogni caso, e la considerazione è dirimente, volendo fare riferimento al termine di 120 giorni previsto dall’art. 30 c.p.a. per la proposizione dell’azione risarcitoria, tale termine risulta nella fattispecie ampiamente rispettato se si considera il periodo di tempo decorso dall’adozione di tutti gli atti impugnati e la data di proposizione della domanda con il ricorso presentato davanti al Tribunale – sezione lavoro.Per quanto concerne, poi, la dedotta omessa impugnazione della determinazione dirigenziale n. 994 del 15/10/18 di conferimento dell’incarico dirigenziale ad un terzo, prospettata dal Comune resistente, il Tribunale ritiene che tale atto non influisca sull’ammissibilità ma, al più, sulla fondatezza (in riferimento al nesso causale) della domanda risarcitoria che, costituisce, come sarà evidenziato in prosieguo, l’oggetto principale del presente giudizio; a ciò si aggiunga che, alla data di riassunzione del giudizio, come prospettato dalla ricorrente nella comparsa conclusionale, l’atto in esame aveva perso efficacia in ragione del conferimento al controinteressato di altro incarico dirigenziale da parte della Regione Lazio (atto regionale n. G12919 del 30/09/19 depositato dalla ricorrente come allegato 7 in data 22/05/24) e, quindi, non era lesivo per l’esponente.Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto secondo quanto in prosieguo specificato.La ricorrente espone:- di essere dipendente con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato per il profilo professionale “Funzionario Servizi Finanziari” (cat. D3, posizione economica D3) presso il Comune di Mentana a decorrere dal 29/12/08;- che con avviso pubblicato sul sito internet istituzionale il 09/03/18 il Comune di Marino ha indetto una «selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per la copertura di n. 1 posto a tempo determinato, ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. n. 267/2000 e art. 19, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001, di Dirigente Area II Economico Finanziaria»;- di avere partecipato alla procedura in esame classificandosi al secondo posto con 35,25 punti dopo il controinteressato Luigi Rapalli che ha conseguito 35,50 punti;- di avere diritto all’attribuzione dell’incarico in quanto, per i titoli di servizio, la commissione le avrebbe illegittimamente attribuito 3,25 punti invece dei 4,5 punti che le sarebbero spettati secondo il bando e il regolamento comunale per l’accesso all’impiego dell’ente locale;- a seguito di istanza di annullamento in autotutela del 13/04/18, con deliberazione n. 385 del 18/04/18, il Comune, pur riconoscendo l’errore nella formulazione della graduatoria, anziché emendare la stessa, ha procedura alla revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 dell’intera procedura;- tale revoca sarebbe illegittima perché giustificata da un interesse pubblico inesistente.Per questi motivi la ricorrente chiede l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 365 del 12/04/18, con cui il Comune di Marino ha approvato il verbale e la graduatoria finale di merito della selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per assunzione a tempo determinato ex artt. 110 d.lgs. n. 267/00 e 19 d.lgs. n. 165/01 di un dirigente dell’area economico finanziaria, della determinazione dirigenziale n. 385 del 18/04/2018 con cui il Comune, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, ha revocato in autotutela la selezione, della deliberazione della Giunta Comunale di Marino n. 63 dell’11/05/18 avente ad oggetto “area II servizi finanziari –sostituzione dirigente per mobilità del Dr. Pizzato – riorganizzazione- atto di indirizzo” e di ogni altro atto connesso ivi compreso il provvedimento di attribuzione dell’incarico in favore di terzi e il conseguente contratto dirigenziale individuale stipulato, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 1218 e 2043 c.c., per non aver potuto espletare l’incarico dirigenziale di cui all’avviso pubblicato il 09/03/18 dal Comune e, conseguentemente, per non aver potuto beneficiare della maggiore retribuzione prevista per lo svolgimento di detto incarico dirigenziale e la condanna del Comune di Marino al pagamento delle relative somme.Con una serie di censure, tra loro connesse, la ricorrente ripropone, in questa sede, le doglianze già articolate davanti al giudice del lavoro ed aventi ad oggetto:- la violazione degli artt. 22 e ss. del regolamento per l’attribuzione degli incarichi dirigenziali del Comune di Marino e l’eccesso di potere sotto vari profili in quanto il Comune, nello stilare la graduatoria di merito, sarebbe incorso in un errore laddove ha collocato la ricorrente al secondo posto invece che al primo in ragione di un’illegittima sottovalutazione dei titoli di servizio della stessa (prima doglianza);- la violazione delle disposizioni in materia di autotutela amministrativa e l’eccesso di potere sotto altri profili in riferimento alla deliberazione n. 385 del 18/04/18, con cui il Comune, pur riconoscendo l’errore nella formulazione della graduatoria, anziché emendare la stessa, ha proceduto alla revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 dell’intera procedura. L’atto in esame, infatti, sarebbe stato adottato non per il perseguimento di un interesse pubblico ma per sanare la procedura e, quindi, per una finalità non prevista dall’art. 21 quinquies l. n. 241/90. L’insussistenza delle ragioni di interesse pubblico sarebbe confermata dalla condotta successiva dell’amministrazione la quale con delibera della Giunta comunale n. 63 dell'11/05/18 avrebbe dato mandato al Sindaco di individuare, tramite convenzione, il dirigente di cui il Comune di Marino aveva bisogno con ciò confermando la necessità di ricoprire l’incarico oggetto della procedura di gara illegittimamente revocata. La condotta dell’amministrazione, pertanto, sarebbe violativa del principio di buona fede di cui agli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. (seconda doglianza).Va, innanzi tutto, rilevato che, come evidenziato nella memoria conclusionale depositata il 31/05/24, l’interesse attuale della ricorrente, la quale è, ad oggi, titolare di incarico dirigenziale, è quello dell’accertamento incidentale ex art. 34 comma 3 c.p.a. all’illegittimità degli atti impugnati ai fini dello scrutinio della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio.Ciò posto, le predette censure sono fondate.L’illegittimità degli atti amministrativi che hanno collocato la ricorrente al secondo posto invece che al primo è desumibile dagli atti (bando di selezione e regolamento per l’accesso all’impiego, richiamato dall’art. 9 del bando) ed è espressamente confermata dal Comune con la deliberazione n. 385 del 18/04/18 che dà atto di avere espressamente constatato “la sussistenza dell’errore materiale rilevato”.Ma anche la deliberazione n. 385 del 18/04/18 è affetta dai vizi prospettati nel gravame.L’atto in esame, infatti, è adottato in dichiarata applicazione dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90 ma, laddove fa riferimento all’esigenza di evitare “il rischio concreto ed attuale di ricorso attivabile da parte di chi dovesse ritenersi pregiudicato nell’esercizio dei propri diritti proprio a causa dell’errata attribuzione dei titoli di servizio”, richiama un interesse insussistente, illogico e, soprattutto, non coerente con “l’interesse pubblico di rilevanza costituzionale alla buona organizzazione degli uffici pubblici in modo che siano garantiti il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa”, anch’esso ivi richiamato.Ed, infatti, la revoca integrale della procedura, anziché, come sarebbe stato più logico, la rettifica della graduatoria, collide con l’interesse pubblico alla buona organizzazione dell’ufficio, menzionato dal provvedimento impugnato, perché priva l’amministrazione del candidato che si sarebbe dovuto collocare al primo posto in graduatoria e, quindi, del miglior candidato possibile lasciando, per altro, inopinatamente vacante un posto dirigenziale (afferente all’Aera economico – finanziaria) di significativa importanza per la gestione dell’ente locale. Del resto, la necessità dell’ente locale di coprire tale incarico dirigenziale è confermata dal fatto che, di lì a poco, il Comune, a tal fine, ha dato corso ad una procedura di mobilità volontaria esterna ex art. 30 d. lgs. n. 165/01 conclusasi con determinazione dirigenziale n. 994 del 15/10/18.Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere l’illegittimità degli atti impugnati.Sussistono, poi, gli altri presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria e, in particolare, il nesso di causalità tra atti impugnati, dichiarati illegittimi, e il danno conseguente alla mancata assunzione e il nesso psicologico di cui all’art. 2043 c.c., quest’ultimo desumibile, in maniera inequivoca, dalla natura dell’errore che ha portato all’illegittima posposizione della ricorrente in graduatoria (trattasi di non corretta attribuzione di punteggio sulla base di criteri predeterminati e vincolati) e dalla palese illegittimità della delibera n. 385 del 18/04/18 la cui valutazione, in punto d’interesse pubblico, è chiaramente illogica e smentita dagli atti successivi emanati dalla medesima amministrazione comunale.Per quanto concerne il danno risarcibile, poi, il Tribunale ritiene di dovere seguire l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nel caso di mancata assunzione, il danno “non può identificarsi direttamente nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente, poiché tali voci di natura economica presuppongono, in ogni caso, che il ricorrente abbia effettivamente espletato la prestazione lavorativa, trattandosi di emolumenti che, sinallagmaticamente, prevedono l'avvenuto svolgimento dell'attività di servizio” (Cons. Stato n. 9974/23).Ne consegue che in tali casi il danno deve essere liquidato in via equitativa "tenendo, altresì, conto del fatto che l'interessato, nel periodo in questione, non ha comunque svolto attività lavorativa in favore dell'Amministrazione che avrebbe dovuto assumerlo" (Cons. Stato n. 1058/22).In quest’ottica, allora il parametro di liquidazione del danno può essere individuato nelle differenze retributive tra incarico effettivamente espletato dalla ricorrente nel triennio di vigenza dell’incarico dirigenziale cui si riferisce la procedura oggetto di causa e quanto alla stessa sarebbe stato corrisposto nell’ipotesi di attribuzione dell’incarico stesso, con esclusione delle voci relative alla parte variabile della retribuzione relativa alle funzioni dirigenziali (Cons. Stato n. 4282/14 e n. 4020/13).Il riferimento integrale alle differenze retributive, però, non costituisce parametro idoneo di liquidazione del danno, ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c., dovendo lo stesso essere diminuito di una percentuale equitativamente determinata dal giudice in conseguenza del mancato espletamento effettivo della prestazione superiore e del minore sacrificio che ciò ha comportato per l’interessato.Pertanto, il Tribunale dichiara che la ricorrente ha diritto al risarcimento del danno che deve essere parametrato all’80% delle differenze retributive, per il periodo di tre anni, tra quanto percepito in qualità di funzionario presso l’ente di appartenenza e quanto la stessa avrebbe avuto diritto di percepire in conseguenza dell’attribuzione dell’incarico dirigenziale, con esclusione della parte variabile della retribuzione e delle somme eventualmente percepite, nel periodo di riferimento, per l’espletamento di altro incarico dirigenziale; le somme così determinate andranno incrementate per rivalutazione monetaria e interessi compensativi al tasso legale, questi ultimi nella misura eccedente il danno da svalutazione, da calcolarsi a partire dalla data di pubblicazione della sentenza (Cons. Stato n. 4020/13).Per questi motivi il Tribunale:1) ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a. dichiara l’illegittimità della determinazione dirigenziale n. 365 del 12/04/18, con cui il Comune di Marino ha approvato il verbale e la graduatoria finale di merito della selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per assunzione a tempo determinato ex artt. 110 d.lgs. n. 267/00 e 19 d.lgs. n. 165/01 di un dirigente dell’area economico finanziaria, e della determinazione dirigenziale n. 385 del 18/04/2018 con cui il Comune, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, ha revocato in autotutela la selezione pubblica, unici, tra gli atti impugnati, rilevanti ai fini dello scrutinio della domanda di risarcimento del danno;2) previo accertamento del relativo diritto in capo alla ricorrente, condanna il Comune di Marino a pagare, in favore di Ada Gara, il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. come in precedenza determinato.Il Comune di Marino, in quanto soccombente, deve essere condannato al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo è liquidato in dispositivo.Sussistono, poi, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese nei confronti del controinteressato non costituito. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:1) ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a. dichiara l’illegittimità degli atti impugnati indicati in motivazione;2) previo accertamento del relativo diritto in favore di Ada Gara, condanna il Comune di Marino, a pagare, in favore della ricorrente, le somme dovute a titolo di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. come quantificate in motivazione;3) condanna il Comune di Marino a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo liquida in euro duemila/00, oltre 15% a titolo di rimborso spese forfettarie, iva, cpa e contributo unificato come per legge;4) dispone la compensazione delle spese processuali nei confronti del controinteressato non costituito.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMichelangelo Francavilla