urn:nir:tar.lazio;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20191329120230824102350836.xml20191329120230824102350836.docm201913291\201913291.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 1\2019\201913291\SentenzaAntonino Savo Amodio06/09/2023 08:01:09Francesca Petrucciani03/09/2023 20:53:1706/09/2023201913434\201913434.xml201913880\201913880.xmlNNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonino Savo Amodio, PresidenteFrancesca Petrucciani, Consigliere, EstensoreMatthias Viggiano, Referendario per l'annullamentoquanto al ricorso n. 13291 del 2019:del provvedimento dell’AGCM n. 27878, adottato dall’Autorità nell’adunanza del 31 luglio 2019 e notificato alla società il 7 agosto 2019 a conclusione del procedimento A519 - Affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico ferroviario nel Veneto, nella parte in cui ha accertato che Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Trenitalia hanno posto in essere un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 TFUE, “consistente nell’adozione di una complessa e unitaria strategia escludente volta a sfruttare indebitamente una serie di asset e prerogative possedute unicamente in virtù della propria posizione di operatore integrato nella gestione/sviluppo della rete (in monopolio legale) e nella fornitura dei servizi di trasporto ferroviario e, dunque, non replicabili per tutti gli altri operatori potenzialmente concorrenti” e, per l’effetto, irrogato in solido alle stesse una sanzione amministrativa pecuniaria simbolica di 1.000 euro;di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, ancorché non conosciuto;quanto al ricorso n. 13434 del 2019:per l’annullamentodel provv. n. 27878 adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato il 31.7.2019 nel caso A519 – Affidamento diretto del trasporto pubblico ferroviario in Veneto, notificato a Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a. il 7.8.2019, con il quale l’AGCM ha:(i) constatato che FS, Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Trenitalia s.p.a. hanno posto in essere un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 TFUE, consistente nell'adozione di una complessa e unitaria strategia escludente volta a sfruttare indebitamente una serie di asset e prerogative possedute unicamente in virtù della propria posizione di operatore integrato nella gestione/sviluppo della rete e nella fornitura dei servizi di trasporto ferroviario e, dunque, nonreplicabili per tutti gli altri operatori potenzialmente concorrenti;(ii) diffidato le parti dal porre in essere in futuro comportamenti analoghi; e(iii) imposto alle parti, in solido tra loro, una sanzione simbolica di 1.000 euro;nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o conseguenziali;quanto al ricorso n. 13880 del 2019:per l’annullamento del provvedimento del 31 luglio 2019 n. 27878, notificato in data 7.8.2019, con il quale è stato accertato che Ferrovie dello Stato s.p.a., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Trenitalia s.p.a. avrebbero commesso un abuso di posizione dominante, in violazione dell’art. 102 TFUE, ed è stata irrogata una sanzione amministrativa di 1.000,00 euro; nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nessuno escluso, ivi compresi: il provvedimento di avvio del procedimento n. 27153 del 3 maggio 2017; la comunicazione delle risultanze istruttorie. sul ricorso numero di registro generale 13291 del 2019, proposto da Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Salvatore Spagnuolo ed Eugenio Calvelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Arriva Italia Rail s.r.l., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., non costituite in giudizio; Visti i ricorsi e i relativi allegati;Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. sul ricorso numero di registro generale 13434 del 2019, proposto da Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, G. Cesare Rizza e Alessandro Comino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulio Cesare Rizza in Roma, piazza di Spagna 15; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Arriva Italia Rail s.r.l., Trenitalia s.p.a., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., non costituite in giudizio; sul ricorso numero di registro generale 13880 del 2019, proposto da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Arriva Italia Rail s.r.l., non costituita in giudizio; Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., Trenitalia s.p.a., non costituite in giudizio; FATTOCon ricorso n.r.g. 13291/2019 Trenitalia s.p.a. ha impugnato il provvedimento n. n. 27878 del 31 luglio 2019 con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato che Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Trenitalia hanno posto in essere un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 TFUE, “consistente nell’adozione di una complessa e unitaria strategia escludente volta a sfruttare indebitamente una serie di asset e prerogative possedute unicamente in virtù della propria posizione di operatore integrato nella gestione/sviluppo della rete (in monopolio legale) e nella fornitura dei servizi di trasporto ferroviario e, dunque, non replicabili per tutti gli altri operatori potenzialmente concorrenti” e, per l’effetto, irrogato in solido alle stesse una sanzione amministrativa pecuniaria simbolica di 1.000 euro.La ricorrente ha dedotto che, in data 14 marzo 2018, Arriva aveva informato con una nota l’Agcm della delibera n. 29 dell’11 gennaio 2018 con cui la Giunta della Regione Veneto aveva proceduto all’affidamento diretto del servizio di trasporto ferroviario regionale a Trenitalia, per un periodo complessivo di 15 anni, fino al 2032, ipotizzando al riguardo la sussistenza di una connessione impropria tra l’affidamento diretto del nuovo contratto di servizio a Trenitalia e l’impegno di RFI ad attuare interventi infrastrutturali di elettrificazione sulla rete ferroviaria Veneta; il successivo 3 maggio 2018 l’Agcm aveva deliberato l’avvio del procedimento nei confronti di FS, RFI e Trenitalia, al fine di verificare se i comportamenti assunti dalle stesse nell’ambito dell’iter procedurale seguito dalla Regione Veneto potessero configurare un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE.Nel corso del procedimento venivano sentite le parti, la Regione Veneto e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e venivano formulate alcune richieste di chiarimenti, cui Trenitalia aveva dato riscontro in data 17 ottobre 2018 e 17 gennaio 2019.In data 14 aprile 2019 era stata notificata alle parti la comunicazione delle risultanze istruttorie e, il 20 giugno 2019, Trenitalia aveva presentato una memoria contestando la ricostruzione operata dall’Agcm. Il 31 luglio 2019 l’Agcm aveva adottato il provvedimento impugnato, ritenendo che, successivamente alla scelta della Regione Veneto di procedere all’affidamento del servizio di trasporto regionale con una gara ad evidenza pubblica, sarebbero state poste in essere dalle parti una serie di condotte volte a legare gli interventi di elettrificazione delle linee del bellunese da parte di RFI con l’affidamento diretto del servizio ferroviario a Trenitalia fino al 2032; in particolare, i vertici di RFI e Trenitalia avrebbero partecipato alla riunione con l’Assessore ai Trasporti del Veneto del 9 marzo 2016 ove sarebbero stati trattati congiuntamente il tema dell’elettrificazione delle linee regionali e quello del rinnovo del contratto di servizio, al fine di impedire l’apertura del mercato dei servizi ferroviari regionali veneti alla concorrenza.A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:1. Insussistenza della condotta abusiva contestata: omessa considerazione degli snodi essenziali del processo decisionale della Regione Veneto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.Nel provvedimento era stata effettuata una valutazione carente di tutti gli snodi essenziali del processo decisionale che, tra la fine del 2013 e l’inizio del 2018, aveva portato alla firma tra la Regione Veneto e Trenitalia del contratto di servizio 2018-2032.L’Autorità aveva contestato alle parti di aver discusso “nella medesima sede di questioni di competenza del gestore della rete e di questioni di competenza dell’impresa ferroviaria”; tuttavia, già a seguito della disdetta del contratto di servizio 2009/2014 era stato aperto un tavolo negoziale tra la Regione e Trenitalia, e il tema dell’elettrificazione dell’anello bellunese era stato individuato come prioritario dalla stessa Regione e dagli enti locali ben prima delle interlocuzioni tra RFI e Trenitalia; inoltre, nell’incontro del 9 marzo 2016 il tema dell’elettrificazione delle linee ferroviarie e quello dell’affidamento del servizio non erano mai stati messi in reciproca connessione, poiché la Regione aveva ritenuto preferibile cambiare strategia in ragione degli investimenti offerti da Trenitalia.2. Insussistenza della condotta abusiva contestata: omessa valutazione dell’idoneità escludente delle condotte e non corretta identificazione dello scenario controfattuale. Violazione e falsa applicazione degli art. 102 TFUE, 5 Reg. CE 1370/2007, 11 d.lgs. 112/2015, 7 d.lgs. 139/2018, 61 l. 99/2009. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.La sussistenza di un illecito concorrenziale poteva essere accertata solo ove le condotte contestate presentassero un sufficiente margine di gravità e di potenziale offensività, che denotasse l’idoneità a produrre l’effetto escludente sul mercato.L’Autorità, invece, si sarebbe limitata a postulare che RFI e Trenitalia, per il solo fatto di appartenere al medesimo gruppo societario, avrebbero dovuto operare su piani distinti e autonomi, ciascuno per le attività di propria competenza, senza dimostrare che RFI, se interpellata da altro operatore ferroviario, si sarebbe comportata in maniera diversa, rifiutandosi di fornire gli stessi dati oggetto di condivisione con Trenitalia, né dare prova del presunto vantaggio competitivo che Trenitalia avrebbe ricevuto dalla condivisione delle informazioni relative all’infrastruttura con RFI.A differenza di quanto ritenuto dall’Agcm, le interazioni tra le due società dovevano reputarsi del tutto legittime dal punto di vista della disciplina antitrust, in quanto l’art. 11 del d.lgs. n. 112/2015 prevedeva un espresso obbligo di riservatezza in capo al gestore della rete solo con riferimento alle “informazioni commerciali in suo possesso” (ad es. quelle relative agli acquisti di capacità dell’infrastruttura da parte di altre imprese ferroviarie o alle caratteristiche dei servizi da esse offerti) e alle “informazioni sensibili relative alle funzioni essenziali” (ovvero quelle relative all’assegnazione delle tracce e ai canoni per l’utilizzo dell’infrastruttura).I dati e le informazioni oggetto di scambio tra Trenitalia e RFI erano del tutto neutri dal punto di vista concorrenziale e avrebbero potuto essere richiesti a RFI da qualunque altro operatore concorrente di Trenitalia; in ogni caso, tali informazioni non erano mai state richieste a RFI da altri operatori.Inoltre, i benefici per i consumatori derivanti dall’affidamento diretto del contratto di servizio a Trenitalia per il periodo 2018/2032 non sarebbero stati possibili nello scenario controfattuale della gara: l’eventuale procedura competitiva, infatti, avrebbe in ogni caso riguardato l’affidamento del servizio solo dopo il 2023, avendo la Regione approvato già nel 2015 la proroga al 2023 del contratto di servizio all’epoca in essere, anche considerato che, giunti a tale data, sarebbe comunque occorso un ulteriore periodo di tempo per il completamento dell’intera procedura di gara, nel quale l’utenza avrebbe continuato ad usufruire di un servizio di trasporto ferroviario non in linea con gli standard desiderati dalla Regione; tale ulteriore periodo di tempo era stato stimato dalla stessa Regione in almeno cinque anni, come risultante dalla delibera di affidamento.La proposta di Trenitalia approvata dalla Regione prevedeva, invece: l'acquisizione di nuovo materiale rotabile per complessivi 78 nuovi treni (somma di 69 nuovi e dei 9 già previsti con l'atto di proroga 6+3) in tempi significativamente brevi (2020-2023), con immissione in circolazione di ben 25 treni già a partire dal 2020; il significativo aumento degli investimenti per la flotta dei treni, pari a circa 3 volte rispetto all’investimento previsto nell’Atto di proroga; rilevanti investimenti sugli impianti di manutenzione di Mestre e Verona per circa 50 milioni di euro.3. Insussistenza della condotta abusiva contestata: omessa valutazione del contesto di mercato e competitivo in cui si inseriscono le condotte delle parti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.Il provvedimento non aveva verificato l’effettivo interesse di Arriva (o di altri operatori ferroviari) a concorrere con Trenitalia per l’assegnazione del servizio nell’ambito di una ipotetica gara, limitandosi a riportare il mero dato formale delle manifestazioni di interesse inviate da Arriva alla Regione in data 3 novembre 2016 e 26 gennaio 2017, rispettivamente a quasi 3 anni dalla disdetta del contratto di servizio 2009/2014 (e dal successivo avviso di pre-informazione di affidamento tramite gara) e un mese dopo la pubblicazione dell’avviso di pre-informazione di affidamento diretto.L’Agcm non aveva, invece, considerato che, fatta eccezione per la Valle d’Aosta (dove Arriva aveva partecipato alla gara senza comunque aggiudicarsi il servizio), in tutte le regioni in cui Arriva aveva manifestato un interesse a prendere parte alla procedura per l’affidamento del servizio aveva poi rinunciato a partecipare alla gara o si era ritirata senza presentare alcun tipo di offerta, anche nei casi in cui era stata sollecitata dalla stessa regione committente a formulare una proposta commerciale.4. Utilizzo strumentale dell’art. 102 TFUE al fine di sindacare la discrezionalità della pubblica amministrazione nella scelta delle modalità di affidamento del servizio. Violazione e falsa applicazione dell’artt. 102 TFUE. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.Non essendovi stato alcun indebito condizionamento delle scelte del committente pubblico, né alcuna reale alternativa concorrenziale, l’Autorità avrebbe sostanzialmente ritenuto indebita la scelta dell’affidamento diretto del servizio da parte della Regione, che risultava invece del tutto conforme alla normativa vigente.5. Sulla gravità della violazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 31 della l. n. 287/1990, 1 e 11 della l. n. 689/1981. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di prova, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste, sviamento.Il provvedimento sarebbe, altresì, illegittimo nella parte in cui, pur irrogando una sanzione simbolica di soli 1.000 euro in solido tra le parti, aveva qualificato l’infrazione come una “violazione grave della disciplina a tutela della concorrenza”.Con ricorso n.r.g. 13434 del 2019 il medesimo provvedimento è stato impugnato da Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., che ha proposto le seguenti censure:1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE e dell’art. 11 del d.lgs. n. 112/2015. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di motivazione e di istruttoria, e insufficienza e illogicità della motivazione rispetto alle risultanze istruttorie. Manifesta illogicità e contraddittorietà dell’accusa di partecipazione a una complessiva e unitaria strategia abusiva con le altre imprese del Gruppo FS. Inidoneità della condotta imputata a FS a contribuire alla violazione e violazione dello standard della prova “oltre ogni ragionevole dubbio”.La ricorrente non avrebbe avuto alcun ruolo nell’attuazione della presunta strategia abusiva e l’accertamento del suo coinvolgimento si basava su una ricostruzione di quanto accaduto nel corso di una riunione di natura politico-istituzionale tra la Regione Veneto e FS priva di riscontro probatorio; inoltre, il provvedimento erroneamente aveva affermato che la scelta della Regione Veneto di procedere con un affidamento diretto del servizio a Trenitalia sarebbe stata influenzata da una strategia abusiva del Gruppo FS, quando in realtà tale scelta era stata determinata dal fatto che Trenitalia aveva migliorato il proprio servizio sotto il profilo qualitativo e aveva proposto investimenti più appetibili rispetto a quelli che la Regione Veneto avrebbe potuto ottenere attraverso una procedura di gara a evidenza pubblica.2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di motivazione. Contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifeste. Mancanza in concreto di effetti restrittivi della concorrenza delle condotte contestate. Sussistenza di giustificazioni obiettive ed economicamente razionali.Il provvedimento doveva ritenersi illegittimo in quanto la condotta contestata era inidonea a generare effetti anticoncorrenziali e, in ogni caso, l’Autorità aveva accertato la sussistenza di un abuso in assenza di un’analisi dei suddetti effetti, in violazione dell’art. 102 TFUE. L’Autorità, inoltre, aveva omesso di analizzare lo scenario controfattuale alternativo in assenza delle condotte contestate. 3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE e difetto di motivazione. Inapplicabilità nella specie della presunzione di esercizio di un’influenza determinante alla luce dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra FS e le sue controllate operative. Insussistenza di alcuna condotta abusiva illegittima da parte di RFI o Trenitalia. Violazione del principio di proporzionalità risultante dall’estensione a FS, in virtù della detta presunzione, della responsabilità di RFI e Trenitalia.FS era stata ritenuta responsabile per le condotte poste in essere dalle sue controllate totalitarie, in virtù dell’esercizio presunto di un’influenza determinante sulle politiche commerciali di RFI e Trenitalia, in assenza dei requisiti che avrebbero reso possibile tale presunzione; in ogni caso, le interazioni tra RFI e Trenitalia non avevano comportato la condivisione di alcuna informazione riservata né, per l’effetto, creato in capo a Trenitalia alcun vantaggio competitivo non replicabile da potenziali competitors.4. Violazione dei diritti fondamentali di FS (personalità della pena e presunzione d’innocenza) mediante l’applicazione della presunzione di esercizio di influenza determinante da parte della controllante totalitaria.L’applicazione della presunzione della responsabilità della controllante a FS avrebbe comportato una grave interferenza con i diritti fondamentali di FS (presunzione di innocenza e responsabilità personale) tutelati dagli artt. 48 e 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e 6(2) e 7(1) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 31 l. n. 287/90. Errata qualificazione della violazione asseritamente constatata come “grave” ed errata imposizione della sanzione in assenza del requisito legale.L’Autorità non avrebbe potuto irrogare alcuna sanzione a FS perché le condotte asseritamente abusive contestate al Gruppo FS non avrebbero potuto essere qualificate come gravi ai sensi e per gli effetti dell’art. 15 della l. n. 287/1990.Con ricorso n.r.g. 13880 del 2019 anche Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. ha impugnato il provvedimento sanzionatorio, deducendo:1, 2 e 3. Assenza della condotta abusiva escludente imputata a RFI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE. Violazione e falsa applicazione del regolamento CE 1/2003 e degli orientamenti sulle priorità della commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti (in GUUE 2009/c 45/02). Eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta.Nel provvedimento difetterebbe, innanzitutto, la prova della condotta illecita, posto che la decisione di RFI di pianificare investimenti nella elettrificazione dell’anello basso del bellunese era frutto di indicazioni impartite direttamente dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; in secondo luogo, le interlocuzioni che si erano sviluppate tra RFI e Trenitalia erano del tutto fisiologiche e non potevano ritenersi sintomo della illiceità della condotta; infine, sarebbe errata la ricostruzione dell’Agcm circa una assoluta autonomia di RFI rispetto al MIT nella individuazione delle risorse pubbliche da destinare agli investimenti.4. Sulla impossibilità di configurare un abuso di posizione dominante. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE. Violazione e falsa applicazione del regolamento CE 1/2003 e degli orientamenti sulle priorità della commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti (in GUUE 2009/c 45/02). Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta.In ogni caso, la condotta esaminata nel provvedimento non poteva essere qualificata come un abuso di posizione dominante, mancando i presupposti costantemente richiesti dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria per configurare la predetta fattispecie illecita.5. Sull’assenza dell’effetto escludente. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE. Violazione e falsa applicazione del regolamento CE 1/2003 e degli orientamenti sulle priorità della commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del Trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti (in GUUE 2009/c 45/02). Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta.Nel periodo in cui si erano sviluppate le condotte contestate non esisteva alcun’altra impresa effettivamente interessata all’affidamento del contratto di servizio, come rilevabile sulla base del fatto che l’unica potenziale “concorrente” di Trenitalia non aveva neppure manifestato un vero interesse, né contestato in sede giurisdizionale l’affidamento diretto del contratto di servizio fino al 2032.Si è costituita nei tre giudizi l’Autorità garante della concorrenza e del mercato resistendo al ricorso.All’udienza pubblica del 10 maggio 2023 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.DIRITTOPreliminarmente deve essere disposta la riunione dei tre ricorsi, aventi ad oggetto il medesimo provvedimento.Nel merito gli stessi sono fondati.Con il provvedimento impugnato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Trenitalia abbiano posto in essere un abuso di posizione dominante “consistente nell’adozione di una complessa e unitaria strategia escludente volta a sfruttare indebitamente una serie di asset e prerogative possedute unicamente in virtù della propria posizione di operatore integrato nella gestione/sviluppo della rete (in monopolio legale) e nella fornitura dei servizi di trasporto ferroviario e, dunque, non replicabili per tutti gli altri operatori potenzialmente concorrenti”, affinché Trenitalia potesse ottenere l’affidamento diretto per 15 anni del servizio di trasporto ferroviario nella Regione Veneto, irrogando in solido alle stesse una sanzione amministrativa pecuniaria simbolica di euro 1.000.L’Autorità ha contestato alle parti di aver discusso “nella medesima sede di questioni di competenza del gestore della rete e di questioni di competenza dell’impresa ferroviaria”, richiamando, innanzitutto, il comunicato stampa del 1° ottobre 2016, nel quale l’assessore ai trasporti del Veneto faceva riferimento ad una riunione tenutasi il precedente 9 marzo, alla quale avevano partecipato l’assessore stesso, l’amministratore delegato di FS, il vicepresidente della provincia di Belluno, il segretario regionale del PD Veneto, l’amministratore delegato di RFI, il direttore della Divisione passeggeri regionale di Trenitalia e l’amministratore delegato e il presidente di Busitalia Sita Nord; in tale riunione si sarebbe concordato che l’elettrificazione dell’anello basso bellunese poteva essere avviata a fronte del miglioramento del contratto di servizio con Trenitalia, che ne avrebbe potuto giustificare l’investimento.Le ricorrenti hanno rilevato, in senso contrario, che già dopo la disdetta del contratto di servizio 2009/2014 era stato aperto un tavolo negoziale tra la Regione e Trenitalia e che il tema dell’elettrificazione dell’anello bellunese era stato individuato come prioritario dalla stessa Regione e dagli enti locali ben prima delle interlocuzioni tra RFI e Trenitalia; inoltre, nell’incontro del 9 marzo 2016 il tema dell’elettrificazione delle linee ferroviarie e quello dell’affidamento del servizio non sarebbero stati messi in reciproca connessione.Al riguardo, nei parr. 65 e 66 del provvedimento si rileva che “Un comunicato stampa della Regione, diramato il giorno stesso, riporta sinteticamente, e in modo neutro, lo svolgimento della riunione nei seguenti termini: “L’Assessore veneto alle infrastrutture e ai trasporti, Elisa De Berti e l’amministratore delegato del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, Renato Mazzoncini, in un incontro svoltosi oggi a Roma, hanno definito le basi sulle quali costruire il nuovo piano regionale dei trasporti. <<L’obiettivo di fondo del piano è quello di rendere, attraverso un costante incremento della qualità del servizio, il trasporto pubblico ferroviario realmente concorrente con il trasporto privato – spiega l’assessore De Berti –. In questo ampio contesto pianificatorio rientrano i progetti di modernizzazione complessiva della rete e in particolare di elettrificazione delle linee, ma anche di riqualificazione delle stazioni, di superamento dei problemi determinati dagli ancora troppi passaggi a livello presenti lungo i binari>>[…]”.66. Diverso è il tenore di un successivo comunicato stampa della Regione sulla medesima riunione del 9 marzo 2016, il n. 1327 del 1° ottobre 2016 (cfr. supra § 6), citato dalla società Arriva Italia Rail nella nota del 14 marzo 2018 e ripreso nel provvedimento di avvio. In questo nuovo comunicato, l'Assessore regionale, riferendosi all’opera di elettrificazione delle linee del bellunese, e, in particolare, in risposta ad alcune dichiarazioni di un membro dell’esecutivo nazionale allora in carica, affermava: “già in aprile [in realtà il 9 marzo 2016, ndr] nel corso di un incontro con l'AD di Ferrovie dello Stato Mazzoncini, [...], è stato chiaramente detto che l’elettrificazione del cosiddetto anello basso è fattibile senza problemi a fronte di un miglioramento del contratto di servizio con Trenitalia che ne giustifichi l'investimento. Detto e fatto ci siamo subito attivati per trasformare il contratto in essere (sei anni più tre) in dieci anni più cinque [...]. Se non si elettrifica non si fa il nuovo contratto dieci più cinque […]”. Nel comunicato del 1° ottobre si legge ancora: “Abbiamo anche aggiornato con RFI la versione originaria dell’Accordo Quadro inserendo come necessaria proprio l’elettrificazione del bellunese, a fronte di un contratto dieci più cinque, che comporta un notevole investimento in materiale rotabile da parte della Regione””. Dalla lettura del testo del comunicato l’Autorità ha desunto che durante l’incontro citato l’elettrificazione dell’anello basso del bellunese e il miglioramento del contratto di servizio con Trenitalia erano stati messi in diretta connessione dai partecipanti, giungendo ad un accordo secondo cui, “a fronte di un contratto dieci più cinque”, sarebbe stata inserita l’elettrificazione del bellunese tra le opere ritenute necessarie (par. 67 provv.). Tuttavia tali risultanze non possono essere addotte come elemento inequivoco dal quale evincere la sussistenza di una condotta abusiva delle ricorrenti, volta ad avviare l’elettrificazione solo a fronte della stipula di un nuovo contratto di durata quindicennale.Da un lato, infatti, dallo stesso tenore letterale del comunicato non può evincersi che il collegamento tra le due proposte sia stato posto come imprescindibile dalle società ricorrenti, giacché la condizione “se non si elettrifica non si fa il nuovo contratto dieci più cinque” sembra, piuttosto, enfatizzare l’intenzione della parte politica di subordinare la possibilità dell’affidamento diretto all’avvio degli investimenti sulla rete elettrica, anche tenuto conto che il comunicato era stato emesso proprio dalla Regione Veneto; sotto altro profilo, deve osservarsi che l’Assessore ai trasporti della Regione Veneto ha riferito, nella dichiarazione scritta prodotta in giudizio dalle ricorrenti, che la riunione era stata indetta su impulso del vicepresidente della Provincia di Belluno e del segretario regionale del PD Veneto, e che nell’ambito della stessa non era stato “mai proposto uno scambio tra rinnovo del parco rotabile ed investimenti per l’elettrificazione dell’anello basso del bellunese, facendo leva sulla seconda per ottenere il primo, per consentire a Trenitalia di beneficiare di un affidamento diretto di lunga durata” e ciò in quanto “era ben chiaro che l’investimento per l’elettrificazione sarebbe stato realizzato attraverso risorse stanziate dal MIT e che in questa partita chi aveva maggiore potere di decidere era lo stesso Ministro Delrio”.L’assessore ha aggiunto che il comunicato aveva costituito “una risposta squisitamente politica alle dichiarazioni rese qualche giorno prima dal Vice ministro delle infrastrutture e dei trasporti […] che rappresentavano una marcia indietro del governo rispetto ad impegni politici già presi in punto di elettrificazione […]. Ho così fatto presente, senza tanti giri di parole che, se davvero il MIT stava considerando di tirarsi indietro, la Regione, che per l’investimento per l’elettrificazione stava facendo correttamente la sua parte nella definizione dell’accordo quadro, si sarebbe interrogata sull’opportunità di uno sforzo economico e finanziario importante per ottenere da Trenitalia il rinnovo parziale del parco rotabile senza la possibilità di far girare i nuovi treni elettrici oggetto del 6+3 in discussione in quel periodo, proprio sulla sezione della rete afflitta dai problemi più gravi né di ripristinare i treni diretti da Belluno a Padova e Venezia in tempo per i mondiali del 2021”.Da tale documento si evince, quindi, che il tema dell’elettrificazione delle linee è stato trattato alla presenza di tutti i partecipanti, ma non in modo connesso e speculare rispetto all’affidamento del servizio a Trenitalia; ciò, del resto, è quanto emerge anche dalle ricostruzioni della stampa al riguardo, nelle quali si riporta che la riunione ha avuto ad oggetto il “contesto pianificatorio di modernizzazione complessiva della rete e, in particolare, di elettrificazione delle linee”, e che la Regione aveva la “necessità di affrontare subito alcune scadenze tutto sommato ravvicinate, come quella dei mondiali di sci di Cortina del 2021” (doc. 30 fascicolo parte ricorrente).Non possono ritenersi sussistenti, pertanto, elementi univoci dai quali desumere che siano state le ricorrenti a prospettare unilateralmente lo “scambio” tra l’elettrificazione della rete e il rinnovo del contratto di servizio, ponendo in essere così la condotta integrante l’abuso della loro posizione dominante sul mercato.Né può assumere rilievo dirimente, a tal fine, la mera presenza alla riunione dei rappresentanti delle società ricorrenti: come dalle stesse evidenziato, infatti, in tale occasione doveva ritenersi fisiologica la presenza tanto di RFI che di Trenitalia, dal momento che entrambe le società disponevano di esperienze e competenze utili ai fini della discussione; Trenitalia, poi, era in quel momento l’affidataria del servizio di trasporto regionale fino al 2023 e, quindi, costituiva un interlocutore necessario per poter discutere di possibili miglioramenti del servizio, anche tenendo conto che, in quel periodo, nessun’altra impresa ferroviaria aveva manifestato interesse all’affidamento dello stesso.Né rileva il fatto che, nel medesimo periodo, Trenitalia stesse elaborando al suo interno un’offerta commerciale alla Regione comprendente l’acquisto di nuovo materiale rotabile elettrico, in luogo di treni diesel, finalizzata ad ottenere l’affidamento diretto per 15 anni del servizio, poiché la società, essendo, evidentemente, a conoscenza dei progetti di elettrificazione in corso, predisponeva di conseguenza la propria offerta tenendo conto della tipologia dei mezzi che avrebbe dovuto impiegare sulla linea.Allo stesso modo, non riveste ruolo decisivo l’e-mail interna di Trenitalia del 7 giugno 2016, in cui la società, commentando la richiesta dell’assessore di “inserire nel protocollo per il passaggio al contratto a 15 anni gli investimenti di RFI su PL ed elettrificazione”, afferma che “non si può inserire quella parte infrastrutturale sul contratto di servizio”, in quanto tale missiva evidenzia, semmai, come la ricorrente abbia rappresentato che il tema non poteva essere trattato congiuntamente rispetto al rinnovo del contratto di servizio.Il mutamento di indirizzo della Regione in merito all’affidamento del contratto non può, quindi, essere ascritto sic et simpliciter al collegamento con l’elettrificazione delle linee, ben potendo essere stato determinato dai nuovi contenuti dell’offerta commerciale presentata il 4 novembre 2016 da Trenitalia, che in tale sede aveva manifestato alla Regione la propria disponibilità a investire “ulteriori 350 milioni di euro”, a fronte di una “durata contrattuale più ampia […] coerentemente con quanto previsto dalla normativa europea di settore (Regolamento CE 1370/2007)” e agli sforzi compiuti a partire dal 2014 dall’azienda per il miglioramento del livello generale del servizio.Quanto ai contatti intercorsi tra le parti successivamente, negli ultimi mesi del 2017, deve osservarsi che all’epoca, come dedotto dalle ricorrenti, era già intervenuta la sottoscrizione dell’Accordo Quadro tra Regione e RFI (in data 20 dicembre 2016), che contemplava al suo interno gli interventi di elettrificazione, e che la Regione si era già determinata a procedere con l’affidamento diretto fin dal 30 dicembre 2016, a fronte degli ulteriori investimenti promessi da Trenitalia, sicché nemmeno tali condotte possono ritenersi idonee a comprovare la strategia abusiva posta in essere al fine di ottenere tale affidamento.Devono quindi essere esaminate le censure afferenti gli scambi di informazioni intervenuti tra le parti che, secondo quanto ritenuto dall’Autorità procedente, evidenzierebbero il compimento, da parte delle ricorrenti, di operazioni volte a porre in essere una strategia abusiva.Al riguardo si osserva che, come dedotto dalle ricorrenti, risulta in certa misura fisiologica un’interazione tra gestore della rete e azienda incaricata del servizio di trasporto, se si considera che Trenitalia era all’epoca dei fatti l’impresa ferroviaria affidataria del servizio di trasporto ferroviario regionale fino al 2023 e rappresentava, perciò, un interlocutore necessario per il gestore della rete per poter valutare l’impatto delle opere infrastrutturali sul servizio di trasporto; inoltre, avendo la Regione più volte espresso la propria preferenza per un’impostazione del contratto coerente con uno scenario di elettrificazione delle linee del bellunese, risultava necessario per la stessa Trenitalia interagire con il gestore della rete per definire l’assetto del servizio all’esito dello sviluppo dei piani di elettrificazione. Peraltro, la disciplina del servizio in vigore consentiva lo scambio di alcune informazioni tra le società coinvolte, in quanto l’art. 11 del d.lgs. n. 112/2015 prevedeva un espresso obbligo di riservatezza in capo al gestore della rete solo con riferimento alle “informazioni commerciali in suo possesso” e alle “informazioni sensibili relative alle funzioni essenziali” (quali l’assegnazione delle tracce e i canoni per l’utilizzo dell’infrastruttura), mentre non vietava la comunicazione di dati di altro genere. Il fatto che tale normativa, nella formulazione all’epoca vigente, non distinguesse, come poi avvenuto per effetto dell’approvazione del d.lgs. n. 139/2018, tra le funzioni essenziali del gestore […] e le altre funzioni non essenziali”, come sottolineato nel provvedimento, non inficia tali conclusioni, in quanto già il d.lgs. n. 112/2015, sopra citato, definiva le funzioni essenziali del gestore dell’infrastruttura (“relative alla determinazione e riscossione dei canoni all’assegnazione di capacità dell’infrastruttura, incluse sia la definizione e la valutazione che la disponibilità e l’assegnazione delle singole tracce orarie”), considerando dunque non essenziali quelle relative allo sviluppo dell’infrastruttura.Di conseguenza, anche le interlocuzioni che hanno avuto luogo tra RFI e Trenitalia in merito alle condizioni del servizio non possono essere ritenute illecite né sintomo di una condotta abusiva.Peraltro, deve anche considerarsi che il programma degli investimenti infrastrutturali è stato, come di regola, elaborato tenendo conto delle indicazioni del Ministero delle Infrastrutture e degli obiettivi strategici indicati dalla programmazione di governo: l’affidavit dell’allora Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, prodotto già in fase procedimentale da RFI, ha precisato, infatti, che “nel Contratto di programma devono confluire le esigenze di sviluppo infrastrutturale che rispondono a criteri di programmazione e politica dei trasporti definita dallo Stato e dagli EE.LL. e non solo le iniziative proposte e sostenute da RFI”; inoltre, l’ex Ministro ha dichiarato che nella seconda metà del 2015 ha incontrato i rappresentanti della Regione Veneto, tra cui il Presidente, “per esaminare le proposte di investimento avanzate direttamente dalla stessa Regione, tra cui assumeva particolare rilevanza l’intervento di elettrificazione del bacino bellunese […] in esito a tale incontro […] si è provveduto ad inviare a RFI una tabella con le esigenze di investimento segnalate dalla Regione per una verifica dei dati ed un confronto con la programmazione precedente […]”; infine, ha precisato che “La scelta di inserire il progetto di completamento dell’elettrificazione nella pianificazione del CdP-I è da attribuire quindi ad una proposta della Regione, a cui compete la pianificazione dei servizi di TPL, pienamente condivisa dai competenti uffici del mio Dicastero”.Seppure ciò non elimina, come evidenziato dall’Autorità, la discrezionalità del gestore nell’allocare, nell’ambito delle risorse stanziate dal complessivo Programma degli investimenti (di circa 146 milioni di euro), le somme destinate al singolo progetto, quale quello dell’elettrificazione del bellunese (70 milioni di euro), non è, comunque, revocabile in dubbio che la pianificazione degli investimenti non possa ritenersi rientrare nell’autonoma disponibilità del gestore, in modo da potere essere utilizzata come fattore di scambio nell’ambito della contrattazione con l’Amministrazione appaltante; anche sotto tale profilo, pertanto, non risultano dimostrati gli elementi essenziali della condotta abusiva.Fondate sono anche le censure aventi ad oggetto l’accertamento dell’effettiva lesione della concorrenza.Al di là delle manifestazioni di interesse inviate alla Regione in data 3 novembre 2016 e 26 gennaio 2017, infatti, ovvero dopo circa 3 anni dalla disdetta del contratto di servizio 2009/2014 (e del successivo avviso di pre-informazione di affidamento tramite gara) e un mese dopo la pubblicazione dell’avviso di pre-informazione di affidamento diretto, Arriva non ha posto in essere alcun’altra attività volta a rappresentare concretamente il proprio interesse all’affidamento del contratto. Nei tre anni seguiti alla disdetta del contratto, inoltre, né Arriva, né altre imprese ferroviarie hanno presentato alcuna proposta alla Regione per l’affidamento del contratto di servizio e, dalla fine del 2015, quando sul mercato è stata rappresentata l’esigenza di elettrificazione, nessun operatore ha richiesto al gestore o alle istituzioni pubbliche coinvolte (Regione, Enti locali e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) informazioni circa le possibili evoluzioni dei progetti di investimento al riguardo.Non vi sono, quindi, elementi certi per ritenere che Arriva potesse reperire nel breve periodo le risorse necessarie per poter presentare una proposta commerciale alternativa a quella di Trenitalia, né che avesse in corso progetti di espansione nel mercato del servizio di trasporto ferroviario regionale in Italia.Di contro, le ricorrenti hanno rilevato che alle manifestazioni di interesse di Arriva non ha mai fatto seguito alcuna azione concreta, tanto in termini di proposte commerciali quanto in termini di impugnativa giurisdizionale dell’avviso di pre-informazione di affidamento diretto, sicché deve ritenersi che le stesse non abbiano avuto ulteriori sviluppi concreti ma siano rimaste ad uno stadio ipotetico. Peraltro, ad eccezione della Valle d’Aosta, regione in cui Arriva ha partecipato alla gara senza aggiudicarsi il servizio, in tutte le altre regioni, in cui l’operatore concorrente ha manifestato un interesse a prendere parte alla procedura per l’affidamento del servizio, questi ha poi rinunciato a partecipare alla gara o si è ritirato senza presentare alcun tipo di offerta, come risulta dalla documentazione prodotta da Trenitalia nel corso del procedimento: in Emilia Romagna, dopo un’iniziale manifestazione di interesse, Arriva ha rinunciato a partecipare alla gara non essendo nelle condizioni di sostenere investimenti per provvedere all’acquisto del materiale rotabile richiesto dalla Regione; in Piemonte, nella gara per l’affidamento del servizio metropolitano di Torino, la cordata di cui Arriva faceva parte si è ritirata dalla gara senza presentare alcuna offerta, e nel Lazio, nella gara per l’affidamento del servizio di trasporto ferroviario regionale, Arriva è stata invitata dalla stessa Regione a presentare una proposta commerciale, anche solo in linea generale, ma non ha dato seguito a tale richiesta.Del resto, dalle stesse dichiarazioni rese dalla Regione nel verbale di audizione del 28 settembre 2018 e nell’affidavit dell’Assessore ai Trasporti della Regione Veneto emerge che Arriva, pur facendo parte del Gruppo Deutsche Bahn, non rappresentava “in quel momento […] una vera alternativa a Trenitalia in quanto, a prescindere dalla possibilità di reperire effettivamente le risorse per l’acquisto del materiale rotabile, non sarebbe comunque stata in grado di garantire i medesimi tempi”.Con riferimento agli elementi costitutivi dello sfruttamento abusivo della posizione dominante la giurisprudenza ha affermato, anche di recente, richiamando la giurisprudenza comunitaria, (Corte di Giustizia, sentenza 12 maggio 2022, C- 377/20, Servizio Elettrico Nazionale s.p.a.), che “lo scopo proprio dell’articolo 102 TFUE è quello di evitare che i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante abbiano l’effetto, a danno dei consumatori, di ostacolare, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, la conservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza:- per l’effetto, l’illecito è integrato non soltanto dalle pratiche che possono provocare un danno diretto ai consumatori, ma anche da quelle che li danneggiano indirettamente pregiudicando la struttura di effettiva concorrenza;- sebbene l’art. 102 TFUE non osti a che scompaiano o siano emarginati sul mercato in questione concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori, segnatamente dal punto di vista dei prezzi, della scelta, della qualità o dell’innovazione, ciò potrebbe lecitamente avvenire soltanto in virtù di una concorrenza basata sui meriti;- di conseguenza, gli elementi costitutivi dell’infrazione in esame sono rappresentati, da un lato, dalla capacità della pratica, quando è attuata, di produrre un effetto escludente, nel senso che essa può rendere più difficile la penetrazione o il mantenimento dei concorrenti nel mercato di cui trattasi, e, così facendo, può incidere sulla struttura del mercato; dall’altro, dallo sfruttamento di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti.13.2 Sotto il primo profilo, concernente la capacità della pratica di produrre un effetto escludente, la Corte di Giustizia ha precisato (nella sentenza citata e nella giurisprudenza ivi richiamata) che l’articolo 102 TFUE mira a sanzionare lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di esso indipendentemente dall’eventuale esito fruttuoso di un simile sfruttamento.Ne deriva che la prova addotta da un’impresa in posizione dominante dell’assenza di effetti escludenti concreti non può essere considerata sufficiente, di per sé, ad escludere l’applicazione dell’articolo 102 TFUE: tale circostanza potrebbe costituire un indizio del fatto che la condotta in questione non fosse idonea a produrre gli effetti escludenti dedotti, ma un tale principio di prova dovrebbe essere integrato, dall’impresa sottoposta ad accertamento, con elementi volti a dimostrare che tale assenza di effetti concreti era effettivamente la conseguenza dell’incapacità di detta condotta di produrre simili effetti.Inoltre, posto che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, costituisce l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo, un’impresa che detiene una simile posizione può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE, dimostrando che gli effetti che tale pratica può produrre sono controbilanciati, se non superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità o di innovazione.Lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, inoltre, è una nozione oggettiva, non richiedendosi la prova di un elemento intenzionale: l’illegittimità di un comportamento abusivo è, infine, indipendente dalla qualificazione di tale comportamento in altri rami del diritto” (Cons. Stato, sentenza n. 1580/2023).Dunque, per quanto in via statistica la più parte dei comportamenti abusivi di posizione dominante generi effetti restrittivi della concorrenza, va sottolineato come (Corte di giustizia, del 9 aprile 2012, causa C549/2012 P, Tomra) per accertare un abuso di posizione dominante sia sufficiente che il comportamento abusivo dell'impresa dominante miri a restringere la concorrenza, ovvero che sia tale da avere, o da poter avere, un tale effetto; “al più, è stato ritenuto che se la prassi di un'impresa dominante non può essere qualificata abusiva se manca del tutto un minimo effetto anticoncorrenziale, tale effetto non deve comunque essere concreto e totale rispetto alle intenzioni, essendo sufficiente un effetto anticoncorrenziale potenziale (sentenza della Corte di giustizia, del 6 dicembre 2012, causa C457/10, Astrazeneca)” (Cons. Stato, sentenza n. 2727/2021).Pertanto, una volta appurata l’astratta idoneità della condotta ad alterare il normale svolgimento del gioco concorrenziale, non occorre anche che se ne verifichino gli effetti concreti.L'illecito, in sostanza, si perfeziona con una condotta specifica, di per sé idonea a turbare il funzionamento corretto e la libertà stessa del mercato, nella misura in cui la stessa sia astrattamente idonea a produrre effetti anticoncorrenziali.Anche in tale campo, quindi, il criterio guida dell’interprete deve essere di tipo finalistico, essendo egli chiamato a verificare la sussistenza di un rapporto effettivo tra l'interesse generale tutelato dalle previsioni, riferito alla tutela della concorrenza e del mercato, e il comportamento concretamente tenuto e considerato dai provvedimenti (Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 7175/2019).Il Consiglio di Stato ha poi precisato che, ai fini dell’individuazione della condotta abusiva, “l'esame del carattere abusivo di una pratica di un'impresa dominante deve essere effettuato prendendo in considerazione tutte le circostanze specifiche della controversia, avuto riguardo allo stato di fatto esistente al momento dell’adozione del provvedimento cautelare per cui è controversia” (sentenza n. 8402/2021).Nella specie, tuttavia, il provvedimento si è limitato a ritenere sussistente un concreto effetto pregiudizievole rispetto al normale dispiegarsi della concorrenza sulla base delle manifestazioni di interesse all’affidamento del servizio espresse da Arriva, senza però adeguatamente accertare l’effettiva realizzabilità delle stesse nell’ambito dell’assetto concorrenziale del settore e le circostanze rappresentate dalle ricorrenti con riferimento alla genericità di tali manifestazioni di interesse, non supportate dalla sussistenza di elementi concreti in ordine al possesso dei necessari requisiti aziendali; pertanto, l’Autorità non ha tenuto conto delle condizioni del mercato date al momento dei fatti al fine di verificare la sussistenza dell’idoneità, anche a livello potenziale, delle condotte ad arrecare pregiudizio alla concorrenza, con conseguente fondatezza, anche sotto tale profilo, delle doglianze proposte.Benché l’accoglimento delle censure vertenti sulle condotte sanzionate comporti già di per sé l’annullamento del provvedimento impugnato, per completezza deve anche rilevarsi che con riferimento all’irrogazione della sanzione, nella misura simbolica di 1.000 euro in solido tra le parti, la valutazione operata dall’Agcm presenta profili di contraddittorietà.Come dedotto dalle ricorrenti, infatti, la qualificazione delle condotte in termini di gravità, contenuta nel provvedimento, si pone in contrasto con il riconoscimento, da parte dell’Agcm, dell’assenza di condotte volte a condizionare la volontà della Regione in ordine alla scelta se procedere all’affidamento del servizio tramite gara, piuttosto che per via diretta, e dei benefici per gli utenti e per la Regione sotto il profilo del “miglioramento infrastrutturale della rete in termini di innovazione tecnologica”, espressamente richiamato proprio a supporto della quantificazione della sanzione in termini meramente simbolici (par. 236 provv). Del resto, come riconosciuto anche dall’Autorità per i trasporti, il contratto di servizio 2018/2032 ha comunque apportato una serie di benefici al trasporto regionale, quali l’incremento degli investimenti in materiale rotabile (oltre 1 miliardo di euro previsti dal nuovo contratto), il miglioramento dei principali indicatori di qualità del servizio e l’aumento dei ricavi da mercato (dovuto anche all’aumento del numero dei passeggeri) quantificabile in un 3,5% annuo, con conseguente riduzione dei costi della Regione a titolo di contribuzione pubblica. Pertanto, anche la qualificazione delle condotte in termini di gravità, in contrasto con l’apprezzamento dei benefici delle stesse ai fini della quantificazione in misura meramente simbolica della sanzione, si palesa illegittima.I ricorsi devono quindi essere accolti, con annullamento del provvedimento impugnato, non residuando interesse all’esame delle ulteriori censure.La peculiarità della fattispecie controversa giustifica, comunque, la compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, li accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.Compensa le spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesca Petrucciani