urn:nir:tar.lazio;sezione.3Q:sentenza.breve:00000-00002240IN20191157720191103123227934.xml20191157720191103123227934.docm201911577\201911577.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 3Q\2019\201911577\Sentenza brevericcardo savoia05/11/2019 11:39:28Massimo Santini05/11/2019 09:58:5507/11/2019NVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Terza Quater)ha pronunciato la presenteSENTENZARiccardo Savoia, PresidenteMassimo Santini, Consigliere, EstensoreEmanuela Traina, Referendario per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della deliberazione del Direttore Generale dell'AUSL -OMISSIS- n. -OMISSIS-, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta telematica per la “Fornitura ed installazione, chiavi in mano, di sistemi automatizzati di diagnostica, in service per la durata di anni sei, occorrenti al laboratorio analisi ASL -OMISSIS-”, nella parte in cui ha aggiudicato il -OMISSIS- in favore del costituendo raggruppamento di imprese tra-OMISSIS- - di tutti i verbali di gara dal -OMISSIS-;- di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.NONCHE', PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA- del contratto nelle more eventualmente stipulato tra AUSL -OMISSIS- e l'RTI -OMISSIS- in relazione al -OMISSIS-, ancorché non comunicato;E PER IL CONSEGUIMENTO - dell'aggiudicazione e del contratto del -OMISSIS-, con espressa dichiarazione di disponibilità dell'R.T.I. -OMISSIS- al subentro nello stesso.Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-: della deliberazione D.G. dell'AUSL -OMISSIS- n. -OMISSIS-.Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-: - della deliberazione del Direttore Generale dell'AUSL -OMISSIS- -OMISSIS-;- in ogni caso, della lex specialis di gara, ivi inclusi il bando di gara, il Disciplinare, il Capitolato Speciale e la deliberazione del Direttore Generale -OMISSIS-di indizione della procedura;- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ivi compresi i verbali di gara; ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 11577 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Guglielmello, Elisabetta Gardini, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima di esse in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20; Azienda Unità Sanitaria Locale di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Bececco e Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS- non costituito in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Azienda Unità Sanitaria Locale di -OMISSIS-;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2019 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 1. Premesso che:a) vengono impugnati gli esiti della procedura aperta telematica per la “Fornitura ed installazione, chiavi in mano, di sistemi automatizzati di diagnostica, in service per la durata di anni sei, occorrenti al laboratorio analisi ASL -OMISSIS-”, nella parte in cui è stato aggiudicato il -OMISSIS- in favore del costituendo raggruppamento di imprese tra -OMISSIS- -OMISSIS- Importo a base d’asta: oltre 12 milioni di euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa; b) questi i motivi di ricorso, comprensivi altresì delle ulteriori censure presentate con atto del -OMISSIS-: violazione delle disposizioni di gara e del principio di immutabilità dell’offerta economica a seguito di valutazione di congruità (vizi dell’offerta economica); violazione della lex specialis nella parte in cui la società aggiudicataria avrebbe offerto prodotti non conformi alle disposizioni di gara (difetto dei requisiti minimi sui test d’urgenza); difetto dei requisiti minimi sotto ulteriore profilo (“caricamento continuo … dei reagenti”); incompletezza offerta tecnica sotto il profilo della validazione dei prodotti offerti; violazione principio unicità offerta economica in quanto sarebbero stati proposti prezzi diversi, tra le sedi centrali (HUB) e quelle periferiche (SPOKE) della ASL di -OMISSIS-, in ordine a 27 reagenti; illegittima attribuzione punteggio tecnico in merito a diversi criteri di valutazione;c) si costituivano in giudizio per resistere avverso il predetto ricorso sia l’intimata amministrazione sanitaria, sia la controinteressata -OMISSIS- la quale proponeva a sua volta ricorso incidentale per i seguenti motivi: difetto dei requisiti minimi sotto il profilo del caricamento “in continuo” dei reagenti; violazione principio unicità offerta economica in quanto sarebbero stati proposti prezzi diversi, tra le sedi centrali (HUB) e quelle periferiche (SPOKE) della ASL di -OMISSIS-, in ordine a 2 reagenti;d) resistevano avverso il ricorso incidentale sia l’ASL di -OMISSIS- sia l’odierna ricorrente;e) alla camera di consiglio del 29 ottobre 2019, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva discussa ed infine trattenuta in decisione. 2. Tutto ciò premesso va innanzitutto affrontato il ricorso incidentale di -OMISSIS-. Lo stesso è infondato per le ragioni di seguito indicate: 2.1. Con la prima censura si lamenta che -OMISSIS- non avrebbe rispettato il requisito minimo relativo al “caricamento continuo … dei reagenti” (cfr. Allegato A del Capitolato tecnico di gara). Secondo una prima e più restrittiva ricostruzione interpretativa, il caricamento “in continuo” sarebbe unicamente quello che non necessita mai ed in alcun modo di dover mettere in pausa o sospendere, anche per poche frazioni di secondo, il funzionamento dell’analizzatore (caratteristica questa che -OMISSIS-, secondo -OMISSIS-, non possiederebbe). Secondo una ulteriore è più estensiva tesi la specifica in questione risponderebbe invece all’esigenza di permettere all’operatore di caricare i reagenti a bordo in qualsiasi momento, senza dover attendere il completamento delle analisi in corso: essa implica in altre parole la facoltà di poter avviare la fase di caricamento in qualsiasi momento, avviandola anche nel corso di una analisi (l’assenza altresì di tale caratteristica non è imputata ad -OMISSIS-, che dunque la possiede). Va da sé che una simile formulazione delle disposizioni di gara si presta ad una duplice opzione interpretativa. Ora, per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127) in presenza di una clausola ambigua, opinabile o di incerta interpretazione del bando, concernente le specifiche tecniche, va applicato il principio giurisprudenziale secondo cui va garantito il canone – di matrice pure eurounitaria – del favor partecipationis. In questa stessa direzione è stato altresì affermato (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 16 luglio 2019, n. 9384) che “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale”. Da quanto detto deriva che il collegio deve privilegiare la seconda delle tesi interpretative sopra prospettate (diretta ad agevolare la partecipazione pure di -OMISSIS-) con conseguente rigetto della prima censura del ricorso incidentale; 2.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale si lamenta che, in violazione del principio di unicità dell’offerta economica, sarebbero stati proposti prezzi diversi, tra le sedi centrali (HUB) e quelle periferiche (SPOKE) della ASL di -OMISSIS-, in ordine a 2 reagenti. La censura non tiene conto che HUB (laboratorio centrale in -OMISSIS-) e SPOKE (laboratori periferici nella provincia di -OMISSIS-) hanno carichi di lavoro del tutto differenti. Oltre 2 milioni 152 mila test l’anno per l’HUB; oltre 208 mila test annui per gli SPOKE. Di qui la scelta – da ritenere congrua e non illogica – di proporre due differenti prezzi (uno più basso per l’HUB ed uno leggermente più alto per gli SPOKE) che risultano parametrati e proporzionati al diverso dimensionamento delle due tipologie di laboratorio analisi. Ne deriva da quanto detto l’infondatezza altresì della seconda censura, data la ragionevolezza delle opzioni adottate da -OMISSIS- in sede di gara ed avallate, per le suddette ragioni, dalla competente commissione. 3. Il ricorso incidentale, per quanto sopra sinteticamente esposto, deve dunque essere rigettato.4. Il ricorso principale è invece fondato in ordine alla prima censura. Parte ricorrente lamenta in particolare che la voce “arredi” (relativa alla progettazione dei locali della ASL da adibire a laboratorio analisi) in sede di presentazione di offerta era stata originariamente quotata pari a “zero”. Dietro espressa richiesta di giustificazioni da parte del RUP, ossia nel corso della procedura di valutazione di congruità dell’offerta, la stessa voce è stata poi successivamente elevata (da “zero”) ad oltre 387 mila euro, con correlativa diminuzione delle seguenti voci: “oneri di gestione commessa” da oltre 21 mila a 5 mila euro; “costi di ingegneria/progettazione” da oltre 84 mila a 20 mila euro; “oneri finanziari” da oltre 192 mila ad 11 mila 500 euro; “spese generali” da quasi 97 mila euro ad oltre 93 mila 500 euro; “utile” da oltre 155 mila ad oltre 40 mila euro. Di qui la ritenuta inammissibile modificazione dell’offerta in corso di gara.5. Osserva al riguardo il collegio che:5.1. E’ pacifico che le valutazioni circa la congruità dell’offerta siano connotate da discrezionalità tecnica e debbano essere espresse in forma globale e sintetica (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259);5.2. E’ altrettanto pacifico che, sempre in sede di valutazione di congruità dell’offerta, quest’ultima possa essere oggetto di lievi rimodulazioni interne mediante compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci della medesima offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259, cit.; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2019, n. 2904; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896); 5.3. Una simile rimodulazione è tuttavia sottoposta al rispetto di alcune rigorose condizioni. Più in particolare:5.3.1. Deve innanzitutto trattarsi di modifiche imposte da sopravvenienze fattuali o giuridiche oppure da meri errori di calcolo (Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6267; Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636);5.3.2. Tali sopravvenienze od errori debbono peraltro essere analiticamente esposti e motivati dal soggetto sottoposto a valutazione di congruità (Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636, cit.);5.3.3. Deve in ogni caso trattarsi di limitati rimaneggiamenti o di lievi rimodulazioni dell’offerta (cfr. T.A.R. Campania, sez. I, 4 maggio 2016, n. 2213). La composizione interna di quest’ultima non può in altre parole essere suscettiva di radicali modifiche nei suoi elementi essenziali e nella sua logica complessiva, mediante ossia una “diversa allocazione di rilevanti voci di costo” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1538; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2019, n. 2904, cit.; T.A.R. Toscana, sez. I, 29 maggio 2018, n. 757; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896, cit.). In altri termini: “L’apporto chiarificatore che il concorrente è chiamato a fornire in sede di presentazione dei giustificativi non consente che gli elementi compositivi dell’offerta originariamente presentata vengano modificati o diversamente articolati, così da pervenire ad un significativo mutamento rispetto a quanto inizialmente indicato” (così T.A.R. Brescia, sez. II, 17 giugno 2015, n. 860); 5.4. Detto altrimenti (ossia nel caso in cui le citate condizioni non siano cumulativamente sussistenti):5.4.1. La valutazione di congruità e le giustificazioni di parte ad essa sottese si trasformerebbero in una occasione, secundum eventum: per una libera rideterminazione dell’offerta attraverso parallela scomposizione e ricomposizione delle diverse voci di costo (T.A.R. Toscana, sez. I, 29 maggio 2018, n. 757, cit.; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896, cit.); ovvero, se si preferisce, per una indiscriminata e arbitraria modifica postuma della composizione interna dell’offerta economica (T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2019, n. 2904, cit.; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896; T.A.R. Lombardia, sez. IV, 3 novembre 2016, n. 2002; Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2016, n. 1533). Il tutto “con il solo limite del saldo complessivo” (T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2019, n. 2904, cit.; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896, cit.). Come anche efficacemente detto, una simile radicale rideterminazione dell’offerta coltiverebbe il “solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo” (Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636, cit.);5.4.2. Si perverrebbe anzi, per tale via, ad un’offerta sostanzialmente diversa da quella iniziale, ossia ad un aliud pro alio rispetto a quanto originariamente offerto (T.A.R. Basilicata, sez. I, 26 aprile 2017, n. 343; Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770); 5.4.3. E ciò con inevitabile violazione dei principi di: a) certezza e serietà dell’offerta (T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2019, n. 2904, cit.); b) immodificabilità dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419); c) par condicio tra tutti i concorrenti (T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2019, n. 2904, cit.; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896, cit.). Senza trascurare anche il contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, circa la effettiva “struttura di costi” dell’offerta stessa (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896, cit.; Cons. Stato, sez. III, 10 marzo 2016, n. 962);5.5. Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie:5.5.1. Non si scorge alcuna motivazione da parte di -OMISSIS- circa le ragioni sottese a quella che ben può essere definita alla stregua di “pesante” rimodulazione delle componenti interne dell’offerta economica. Ed infatti, nella nota in data -OMISSIS-, la stessa -OMISSIS- ha del tutto genericamente osservato che “La voce di costo Arredi … è stata valorizzata a “0” nel computo metrico in quanto ricompresa all’interno di alcune voci di costo che sono state sovrastimate nel quadro economico di spesa. Tale libera e autonoma scelta imprenditoriale, prettamente di carattere commerciale, è dovuta al fatto di rendere maggiormente competitiva la proposta economica, la cui congruità e affidabilità è stata comunque valutata nel suo complesso e non solo con riferimento a una singola voce”. Più che evidente come trattasi di una motivazione del tutto stereotipata e non altrimenti ancorata a più concreti e sopravvenuti elementi di fatto o di diritto nonché a considerazioni di natura economico-finanziaria. Né tanto meno simili affermazioni risultano in qualche modo dirette ad evidenziare precedenti errori di calcolo oppure a dimostrare le effettive ragioni per cui alcune voci, in seguito alla corposa riconsiderazione del capitolo “Arredi”, sarebbero state così drasticamente ridotte (si vedano in particolare quelle per la “progettazione” e per gli “oneri finanziari”, in ordine alle quali -OMISSIS- si è limitata a rilevare la originaria “sovrastima”); 5.5.2. Sotto ulteriore profilo, il peso di una simile variazione (dall’offerta originaria a quella rimodulata in esito al procedimento di anomalia) è pari a circa il 4% dell’offerta economica presentata da -OMISSIS- (oltre 387 mila euro su oltre 9 milioni 820 mila euro). Un peso notevole, data anche l’importanza della commessa e del suo relativo importo economico (di qui la parallela necessità di valutare simili dati in termini anche assoluti e non solo aridamente percentuali). Dunque la controinteressata non si è limitata a rimodulare la quantificazione di singole voci di costo, nei sensi e nei limiti sopra partitamente indicati, ma ha piuttosto modificato elementi essenziali dell’offerta variando, in maniera oltre misura significativa (e senza motivazione alcuna, si ripete), l’importo dei costi per l’appunto relativi non solo agli “arredi”, di cui si sarebbero dovuti dotare i predetti laboratori analisi, ma anche alla “progettazione” ed agli “oneri finanziari”. Si registra, in altre parole, una semplice ma netta diversa articolazione ed allocazione di alcune importanti voci interne dell’originaria offerta con il solo obiettivo di mantenere invariato il saldo finale: il che si rivela inammissibile – trattandosi in concreto di una arbitraria rideterminazione dell’offerta stessa in corso di gara – per le considerazioni sopra analiticamente riportate;5.6. Da quanto detto deriva la scorrettezza dell’operato della stazione appaltante nella parte in cui non ha rilevato sia l’integrale assenza di motivazione in ordine alla variazione dei costi relativa all’offerta di -OMISSIS-, sia la sostanziale e significativa modifica della composizione interna dell’offerta medesima. Dalla inammissibile modifica dell’offerta originaria, nei termini anzidetti, doveva piuttosto discendere l’esclusione dalla gara della odierna controinteressata. Di qui l’accoglimento del primo motivo del ricorso originariamente proposto.6. Stante la fondatezza del primo motivo ricorso principale, il collegio può esimersi dall’esame dei restanti motivi del ricorso principale a cagione della autosufficienza di tale puntuale declaratoria per consentire la piena aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente. 7. In conclusione:a) il ricorso incidentale deve essere rigettato.b) Il ricorso principale deve essere accolto, bastando al riguardo la fondatezza del solo primo motivo di ricorso;c) va dichiarata l’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato;d) va dunque disposto il subentro della odierna ricorrente nell’aggiudicazione del suddetto appalto.8. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite, stante la obiettiva complessità delle questioni esaminate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:a) rigetta il ricorso incidentale;b) accoglie il ricorso principale, come da motivazione;c) dichiara l’inefficacia del contratto nelle more se del caso stipulato;d) dispone il subentro della ricorrente nella aggiudicazione dell’appalto in questione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODr.ssa Barbara MarianoMassimo Santini