urn:nir:tar.lazio;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190851920200713111757302.xml20190851920200713111757302.docm201908519\201908519.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 1\2019\201908519\SentenzaAntonino Savo Amodio25/07/2020 08:52:26Laura Marzano13/07/2020 18:51:1327/07/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAntonino Savo Amodio, PresidenteLaura Marzano, Consigliere, EstensoreFrancesca Petrucciani, Consigliere per l'annullamentodel provvedimento n. 27646 del 17 aprile 2019, notificato in data 9 maggio 2019, adottato a conclusione del procedimento I808-Gara Consip FM4-Accordi tra i principali operatori del facility management, con cui l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha accertato l'esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell'art. 101 TFUE, avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management, per la quale è stata irrogata nei confronti di CNS una sanzione di complessivi euro 39.797.288,10; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi: il provvedimento di avvio dell'istruttoria n. 26454 del 21 marzo 2017; il provvedimento di ampliamento dell'istruttoria n. 26868 del 22 novembre 2017; il provvedimento di ampliamento dell'istruttoria n. 27139 del 18 aprile 2018; il provvedimento di proroga dei termini dell'istruttoria n. 27353 del 20 settembre 2018; il provvedimento di proroga dei termini dell'istruttoria n. 27489 del 19 dicembre 2018; il provvedimento di proroga dei termini dell'istruttoria n. 27550 del 6 febbraio 2019; le “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie” adottate da AGCM con delibera del 22 ottobre 2014 ; il Regolamento concernente l'organizzazione e il funzionamento dell'Autorità, adottato dalla medesima AGCM, in Bollettino, ed. sp., anno XXVII, supplemento al numero 20. sul ricorso numero di registro generale 8519 del 2019, proposto da CNS Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Cintioli, Gustavo Olivieri e Enrico Giovanni Fabrizi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, 32; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Consorzio Stabile Energie Locali S.c.a r.l., Engie Servizi S.p.A, Exitone S.p.A., Gestione Integrata S.r.l., STI S.p.A., Finanziaria Bigotti S.p.A., Kuadra S.r.l. in liquidazione, Manital S.c.p.A., Manitalidea S.p.A., Rekeep S.p.A., Romeo Gestioni S.p.A., Romeo Partecipazioni S.p.A., Consip S.p.A., Legacoop Servizi – Associazione Nazionale delle Cooperative di Servizi, non costituiti in giudizio; Esperia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Saverio Marini, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti, 9; ad opponendum:ANIP - Associazione Nazionale Imprese di Pulizie e Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Anglani e Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, 39; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AGCM e di Esperia S.p.A.;Visto l’atto di intervento di ANIP;Visti tutti gli atti della causa;Relatrice, nell'udienza del giorno 10 giugno 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28,Uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale, anch’essi in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28;Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTOCon il ricorso in epigrafe il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) ha impugnato il provvedimento n. 27646 del 17 aprile 2019, adottato a conclusione del procedimento I808-Gara Consip FM4-Accordi tra i principali operatori del facility management, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha accertato l’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica, c.d. gara Consip FM4, per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management, per la quale è stata irrogata nei confronti di CNS una sanzione di complessivi € 39.797.288,10.Espone i fatti come di seguito sintetizzati.La gara FM4 era stata indetta da Consip con bando del 21 marzo 2014 e CNS, all’epoca guidata dal precedente managment, aveva partecipato in ATI con le imprese Kuadra ed Exitone, assumendo il ruolo di mandataria.Nell’estate del 2015, a distanza quindi di circa un anno dalla presentazione dell’offerta dell’ATI CNS in relazione alla gara FM4, vi è stato il volontario azzeramento degli organi sociali del Consorzio e la nomina di nuovi componenti degli organi di amministrazione e controllo, i quali hanno dato inizio ad un’intensa attività di riorganizzazione interna indirizzata alla massima promozione della legalità e ad assicurare, tra l’altro, la compliance con la normativa antitrust.In data 11 marzo 2016 il nuovo management di CNS ha ricevuto da Consip la richiesta di confermare l’interesse alla partecipazione alla gara entro il termine del 28 marzo 2016; a quell’epoca CNS aveva appena ricevuto la notifica del provvedimento sanzionatorio AGCM n. 25802 del 22 dicembre 2015, relativo all’istruttoria I785-Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole (ed anche in quel caso il nuovo management di CNS si era trovato ad affrontare le conseguenze causate dalla precedente gestione).In questa delicata situazione, dopo opportuni accertamenti, CNS ha deciso di non confermare l’offerta.In data 21 marzo 2017 l’Autorità ha avviato l’istruttoria sulla gara FM4 finalizzata ad accertare l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza volta alla ripartizione dei lotti di gara che avrebbe coinvolto, oltre a CNS, anche le società Dussmann Service s.r.l., Engie Servizi S.p.A. (già Cofely S.p.A.), Manitalidea S.p.A., Manutencoop Facility Management S.p.A. (oggi Rekeep), Romeo Gestioni S.p.A. e STI S.p.A.. Ciò in quanto l’Autorità aveva rilevato “anomalie…nelle scelte partecipative dei sei citati operatori” che “appaiono difficilmente spiegabili al di fuori di un contesto collusivo”; in particolare era risultata rilevante “l’assenza di significative sovrapposizioni nelle offerte dei principali operatori, secondo uno schema ‘a scacchiera’” (Provvedimento parr. 20, 33-34). Dopo l’avvio dell’istruttoria CNS ha intrapreso un’intensa attività di investigazione interna, diretta a far emergere ogni elemento rilevante rispetto all’ipotesi accusatoria di AGCM, da cui sono stati acquisiti elementi subito apparsi decisivi per l’istruttoria di AGCM: ciò ha indotto il Consorzio a presentare immediatamente la domanda di ammissione al programma di clemenza ai sensi dell’art. 15, comma 2-bis, L. 287/1990, mediante presentazione di richiesta di marker in data 8 giugno 2017e successivo perfezionamento in data 22 giugno 2017 e 13 luglio 2017.CNS ha, dunque, offerto una serie di documenti ed informazioni di cui l’Autorità non disponeva consegnando, in particolare, il c.d. bigliettino rosa, ossia il documento formato dopo l’avvio dell’istruttoria grazie all’investigazione interna fatta da CNS, che sarebbe divenuto nel provvedimento finale il primo e principale elemento esogeno dell’intesa accertata. A seguito di questo contributo istruttorio, l’Autorità ha esteso l’istruttoria: dal punto di vista soggettivo, a Exitone, Manital Consorzio, Gestione Integrata, Siram, Kuadra in liquidazione, Esperia, Dussmann Holding, Engie International, Veolia International, Romeo Partecipazioni, Finanziaria Bigotti e CSEL - Consorzio Stabile Energie Locali s.c.ar.l.; dal punto di vista oggettivo, il procedimento è stato esteso “alle condotte volte a condizionare l’esito o l’esecuzione di procedure ad evidenza pubblica ulteriori rispetto alla gara FM4 e, tra queste, la gara SIE3 e la gara MIES2, con finalità compensative e spartitorie nell’ambito di un disegno unitario”.Nel corso dell’istruttoria CNS ha cooperato in modo continuativo con l’Autorità, integrando ulteriormente le evidenze inizialmente fornite con altre dichiarazioni orali e tramite il deposito di documentazione a supporto della domanda di clemenza: contributo la cui importanza è stata ampiamente evidenziata nella CRI.In vista dell’audizione finale del 12 marzo 2019 (alla quale ha partecipato), CNS ha prodotto una memoria con cui ha chiesto, tra l’altro, il beneficio della non imposizione della sanzione ai sensi dell’art. 15, comma 2 bis, L. 287/1990 e del par. 2 della Comunicazione leniency o, in subordine, quantomeno l’irrogazione di una sanzione meramente simbolica in applicazione di quanto previsto ai punti 33 e/o 34 delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”.Con il provvedimento finale del 17 aprile 2019 l’Autorità ha concluso l’istruttoria accertando la sussistenza di “un’intesa orizzontale, di natura segreta e restrittiva per oggetto, attuata in relazione alla procedura di gara FM4 dai principali operatori nazionali attivi nella fornitura di servizi di facility management, nella forma di pratiche concordate e/o accordi”, cui sono risultate estranee soltanto Dussmann (e la sua controllante) e Siram (e la sua controllante).La parte ricorrente lamenta che, nonostante il suo contributo sia stato decisivo ai fini di tale accertamento, come riconosciuto nella CRI e in ampia parte del Provvedimento, l’Autorità, nella parte conclusiva, ne abbia ridotto la portata non soltanto negandole il beneficio della non imposizione della sanzione, ma riconoscendole una riduzione della stessa solo del 50%, tanto da averle irrogato una sanzione di quasi 40 milioni di euro, e respingendo, senza motivazione, la richiesta subordinata di CNS di vedersi applicata quantomeno un’ammenda di importo simbolico.Il ricorso è affidato a sei motivi, con i quali la parte ricorrente censura come segue, sotto diversi profili, essenzialmente la non adeguata valorizzazione del suo contributo quale leniency applicant ai fini della applicazione e della quantificazione della sanzione.I) Violazione dell’art. 10 L. 287/1990 e dell’art. 23, D.L. 201/2011; irragionevolezza e illogicità manifesta; violazione del Regolamento 1/2003 CE; questione di legittimità costituzionale; violazione dell’art. 35 del Regolamento 1/2003 CE.Il povvedimento sarebbe illegittimo per essere stato adottato da parte di un Collegio incompleto, composto da due soli componenti.II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE e 2 L. 287/1990 e degli artt. 14 e 15 della L. 287/1990; violazione della “Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990 n. 287”; violazione delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/1990; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e carenza di motivazione; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti ed errore nei presupposti. Ingiustizia manifesta.Il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto, nella parte conclusiva, ha escluso che il contributo di CNS sia stato ‘decisivo’ per l’accertamento dell’intesa, tanto da non riconoscere il beneficio della non imposizione della sanzione, incorrendo in contraddittorietà manifesta tra la motivazione e le conclusioni.III) Violazione dell’art. 15 L. 287/1990 e dell’art. 11 L. 689/1981; violazione del principio di proporzionalità; violazione delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”; violazione degli Orientamenti della Commissione sul calcolo delle ammende; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e carenza assoluta di motivazione; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti ed errore nei presupposti; ingiustizia manifesta.Anche a voler ritenere che il contributo fornito dal Consorzio non sia stato decisivo per l’accertamento dell’infrazione, l’Autorità avrebbe comunque dovuto riconoscere la sussistenza di quelle “specifiche circostanze” che, ai sensi dei punti 33-34 delle Linee Guida, consentono l’irrogazione di una sanzione di importo meramente simbolico.IV) Violazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 15 L. 287/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 L. 689/1981; violazione dei principi di legalità e di proporzionalità; violazione delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”; violazione degli Orientamenti della Commissione sul calcolo delle ammende; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta e carenza di motivazione; errore nei presupposti e travisamento dei fatti; illegittimità diretta e derivata delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”.Con tale motivo la parte ricorrente formula tre ordini di censure volte a dimostrare l’illegittimità della sanzione: (i) uno volto a contestare la qualificazione dell’intesa come “molto grave”; (ii) uno volto a denunciare l’eccessiva e sproporzionata quantificazione della sanzione; (iii) uno volto a dimostrare l’intrinseca illegittimità delle Linee Guida.V) Violazione dell’art. 15 L. 287/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 L. 689/1981; violazione dei principi di legalità e di proporzionalità; violazione delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”; violazione degli Orientamenti della Commissione sul calcolo delle ammende; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta e carenza di motivazione; illegittimità diretta e derivata delle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie”.Il provvedimento sarebbe illegittimo anche per aver applicato la riduzione derivante dall’attenuante del programma di compliance sull’importo di base, prima ancora di aver ricondotto l’ammontare della sanzione pecuniaria entro il limite del massimo edittale ex art. 15 L. 287/1990: in tal modo l’Autorità avrebbe applicato la riduzione su un importo che, alla stregua del limite imposto dall’art. 15 citato, non sarebbe possibile configurare e avrebbe vanificato completamente il beneficio dell’attenuante riconosciuta a CNS.VI) Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE e 2 L. 287/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 L. 287/1990; violazione della “Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990 n. 287”.Con tale motivo, formulato per la sola eventualità in cui i ricorsi proposti dalle altre parti dovessero condurre a ritenere che non sussistano i requisiti dell’intesa, la parte ricorrente chiede che sia annullato il provvedimento sanzionatorio nella sua interezza anche nei confronti di CNS o che, in considerazione della ritenuta inesistenza della fattispecie, la riduzione della sanzione sia portata ad un livello simbolico. L’AGCM si è costituita in giudizio per resistere al gravame, depositando memoria con cui ha integralmente difeso la correttezza dell’impugnato provvedimento.Si sono costituiti in giudizio anche Esperia S.p.a. e ANIP - Associazione Nazionale Imprese di Pulizie e servizi integrati, che ha proposto intervento ad opponendum.Con ordinanza n. 4906 del 18 luglio 2019 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare limitatamente alla sospensione della sanzione pecuniaria, subordinata, ai sensi dell’articolo 55, comma 2, c.p.a., alla prestazione - da parte della società ricorrente e in favore dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato - di una cauzione di importo pari a quello della sanzione irrogata, anche tramite idonea polizza fideiussoria.In vista della trattazione del merito le parti hanno depositato memorie conclusive.All’udienza del 6 giugno 2020, dopo ampia illustrazione delle rispettive posizioni da parte dei difensori delle parti, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28.DIRITTO1. Con il provvedimento n. 27646 del 17 aprile 2019, adottato a conclusione del procedimento I808-Gara Consip FM4-Accordi tra i principali operatori del facility management, l’AGCM ha accertato l’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica, c.d. gara Consip FM4, per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management, per la quale è stata irrogata nei confronti di CNS una sanzione di € 39.797.288,10.Non è contestata l’esistenza dell’intesa restrittiva per oggetto, accertata dall’AGCM, essendo stata la stessa pacificamente ammessa nel corso del procedimento dal CNS, il quale ha chiesto ed ottenuto di essere ammesso al programma di clemenza ed ha quindi svolto il ruolo di leniency applicant; ciò di cui si duole la parte ricorrente, in estrema sintesi, è che il contributo da essa fornito a tale accertamento non sia stato adeguatamente valorizzato dall’AGCM ai fini della applicazione e della quantificazione della sanzione, in altri termini, che non sia stato ritenuto “decisivo” in modo da riconoscerle il beneficio della non imposizione della sanzione, ovvero della imposizione di una sanzione simbolica o, quanto meno, di una sanzione di importo inferiore a quello stimato dall’Autorità, che avrebbe errato nella quantificazione dell’importo base.Le censure, distribuite in quattro motivi (motivi II, III, IV e V), si soffermano quindi essenzialmente su due profili: l’inadeguato apprezzamento in termini di decisività del contributo di CNS all’accertamento dell’intesa, ai fini dell’applicazione della sanzione, e la presunta erroneità nel calcolo della stessa.A tali motivi, che investono il cuore del provvedimento nella parte di interesse del ricorrente, si affiancano un motivo di tipo procedurale (motivo I), con cui si denuncia l’illegittima composizione del collegio deliberante e un motivo, subordinato (motivo VI), con il quale si chiede l’annullamento dell’intero provvedimento sanzionatorio per la sola eventualità in cui i ricorsi proposti dalle altre parti dovessero condurre a ritenere che non sussista l’intesa.2. Per una migliore comprensione dei fatti deve essere sinteticamente tratteggiato il contenuto del provvedimento.L’AGCM ha accertato la realizzazione di un’intesa anticoncorrenziale, in violazione dell’articolo 101 del TFUE, avente ad oggetto il condizionamento dell’esito della gara pubblica FM4, bandita nel marzo del 2014 da Consip S.p.A. (la centrale acquisti della pubblica amministrazione), per un appalto di rilievo comunitario suddiviso in 18 lotti geografici (di cui 14 ordinari e 4 accessori) dal valore complessivo di circa 2,7 miliardi di euro. L’appalto in questione riguardava l’esecuzione dei servizi di pulizia e di manutenzione di tutti gli uffici pubblici presenti sull’intero territorio nazionale, nell’ambito della quarta edizione della gara relativa ai servizi cosiddetti di “facility management”.Secondo quanto accertato dall’Autorità l’intesa è stata posta in essere dai principali 19 operatori del settore (tra i quali alcuni ritenuti responsabili in quanto società controllanti, in ragione della parental liability); ne sono rimasti escluse, invece, altre società, pur originariamente coinvolte nell’indagine (Dussmann e Siram).La concertazione ha riguardato la ripartizione dei lotti di gara tra quattro compagini.In particolare, CNS (in ATI con Exitone e Kuadra), Manutencoop Facility Management, Manital e Romeo, attraverso una partecipazione alla gara secondo una modalità ‘a scacchiera’, si sarebbero aggiudicate i lotti di rispettivo interesse, nella migliore combinazione possibile tra lotti ordinari e lotti accessori consentita dalla disciplina di gara: a questi si sarebbe poi aggiunta l’ATI Cofely-CSEL, anche grazie ai legami con il gruppo STI, risultando aggiudicataria di due lotti.L’illecito, secondo l’accertamento dell’Autorità, si è realizzato attraverso un utilizzo distorto del raggruppamento temporaneo d’imprese, degli affidamenti in subappalto e dello strumento consortile: modelli giuridici che, pur di per sé leciti, assurgono a indici sintomatici della possibile esistenza di un cartello, ove utilizzati con lo scopo di eliminare il confronto competitivo tra imprese.Per l’accertamento dell’intesa l’Autorità si è avvalsa anche della cooperazione prestata dal CNS, che ha presentato domanda di clemenza in data 8 giugno 2017, con la quale ha ammesso l’esistenza dell’intesa, producendo, oltre alle dichiarazioni orali, documentazione a supporto dei fatti oggetto della domanda, tra cui il cd. “bigliettino rosa”.Il documento consta di un foglio scritto a mano su entrambe le facciate da un alto esponente del management del CNS, che all’epoca della concertazione ricopriva il ruolo di Direttore commerciale Area Nord, alla presenza del Responsabile Risk Management Compliance/Internal Audit del CNS. La prima facciata del documento riporta i nomi di tre persone fisiche esponenti di MFM Rekeep, Cofely e Manital; la seconda facciata riporta i nomi di tre società: Romeo, Dussman e Siram.Come dichiarato dal Responsabile Risk Management Compliance/Internal Audit del CNS, nell’ambito delle deposizioni che la società ha reso in seno al programma di clemenza, nella prima facciata del documento sono riportati i nomi delle persone che, secondo l’autore del documento, avevano preso parte, insieme all’allora Direttore commerciale del CNS, a uno specifico incontro che aveva ad oggetto la gara FM4. La seconda facciata del documento riporta invece i nomi delle società i cui esponenti non hanno preso parte all’incontro: oltre a Dussmann e Siram, anche Romeo.Sempre in base a quanto attestato dal Responsabile Risk Management Compliance/Internal Audit del CNS, il “bigliettino rosa”, scritto il 12 giugno 2017, è stato da lui stesso mostrato, dopo la sua redazione, al soggetto che, all’epoca dei fatti, svolgeva il ruolo di Direttore Area Tecnica del CNS, il quale ha confermato che le persone fisiche indicate nella prima facciata del documento erano quelle che effettivamente si occupavano della gara FM4, aggiungendo che le stesse si erano più volte incontrate tra loro in sede Terotec, comune associazione di categoria, in occasione di incontri relativi alla discussione di bandi tipo.Il Consorzio ricorrente, in qualità di leniency applicant, oltre ad avere dato conto, mediante il “bigliettino rosa”, dell’esistenza di incontri anticompetitivi con i concorrenti, ha altresì, individuato, nell’ambito di altri documenti agli atti, diversi messaggi di posta elettronica relativi ad altre riunioni; documenti che confermerebbero la frequenza di incontri in sede Terotec, formalmente deputati alla discussione di argomenti leciti, in occasione dei quali le parti del cartello avrebbero potuto discutere anche di come organizzare la partecipazione alla gara FM4.Oltre che sul contributo fornito dal leniency applicant, l’Autorità ha fondato la sua decisione sulle evidenze emerse dalle intercettazioni, rientranti nella documentazione agli atti della Procura della Repubblica di Roma nell’ambito del fascicolo penale aperto per ipotesi di reato inerenti le condotte poste in essere anche in relazione alla gara Consip FM4, acquisite con specifici nulla-osta del Procuratore.Infine l’Autorità ha ricostruito l’intera vicenda avvalendosi di copiosa documentazione, tra l’altro acquisita in sede di accertamenti ispettivi nei confronti delle iniziali sette parti nonché di vari altri soggetti, nonché delle risposte fornite dalle parti in relazione ad alcuni set di richieste appositamente predisposti, dei verbali delle audizioni e delle memorie difensive.3. Tratteggiato l’oggetto dell’intesa, si può passare all’esame dei motivi di ricorso.Il primo motivo, con cui si ascrive l’illegittimità del provvedimento impugnato alla circostanza che è stato adottato da un collegio composto da soli due componenti, di cui nessuno è presidente, è infondato. Devono in proposito richiamarsi le condivisibili argomentazioni rese in alcuni precedenti recenti della Sezione (cfr: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 maggio 2020, n. 5262; id. 16 marzo 2020, n. 3260; id. 29 ottobre 2019, n. 12456; id. 26 settembre 2019, n. 11330). La richiamata giurisprudenza ha chiarito che, sebbene l’art. 10 L. 287/90 preveda che l’Autorità è un organo collegiale, costituito da tre membri compreso il presidente (come da modifica di cui all’art. 23, comma 1, lett. d), D.L. 201/11 come convertito in legge n. 214/11), nulla aggiunge sul numero minimo di componenti per assumere una decisione. Inoltre, la giurisprudenza ha già chiarito che l'AGCM non costituisce collegio perfetto ed è demandata ad essa stessa, ai sensi dell'art. 10, commi 2 e 6, L. 287/90, la definizione dell'assetto e delle maggioranze, con riferimento al quorum sia strutturale sia funzionale (Cons. Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 7 aprile 1999, n. 873). Il Regolamento sul funzionamento dell’AGCM (delibera n. 26614 del 24 maggio 2017) conferma tutto ciò, prevedendo: a) all’art. 3, l’assenza del presidente o un suo impedimento, con funzioni assunte temporaneamente dal componente con maggiore anzianità nell’ufficio o, in caso di pari anzianità, dal più anziano di età; b) all’art. 6, che per la validità delle riunioni dell’Autorità è necessaria la presenza del presidente e di un componente, ovvero di due componenti; c) all’art. 7, che le deliberazioni dell’Autorità sono adottate a maggioranza dei votanti e in caso di parità prevale il voto del presidente ovvero, in sua assenza, del componente che ne assume temporaneamente le funzioni ai sensi dell’art. 3, comma 2.Le modalità con cui è stata assunta la decisione impugnata, pertanto, appaiono conformi alla regolamentazione e alla legge che disciplinano il funzionamento dell’Autorità e si sottraggono alle critiche di compatibilità con le norme costituzionali in quanto funzionali ad assicurare la continuità dell'azione amministrativa. Inoltre, il Consiglio di Stato, in relazione a situazione comparabile a quella in esame, relativa ad altra Autorità indipendente (ma riferibile a tutte le autorità indipendenti per le quali è stata prevista la riduzione del numero dei componenti dell’organo di vertice), ha chiarito che la disposizione sul valore “doppio” del voto del presidente si comprende agevolmente considerando che tutti i collegi posti al vertice delle autorità indipendenti (che non sono considerati collegi perfetti) sono stati portati a tre componenti (con le sole eccezioni dell’AGCom e della Commissione di garanzia per gli scioperi nei servizi pubblici) e che tale riduzione del numero dei componenti ha reso assai più probabile il verificarsi di situazioni di impasse conseguenti all’astensione o all’impedimento di uno dei componenti del collegio, con conseguente necessità di evitare che, in ragione di tale impedimento o assenza, l’attività dell’Autorità risulti di fatto paralizzata, con chiaro vulnus al principio costituzionale di buon andamento (Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2016, n. 4936).4. Con il secondo ed il terzo motivo il ricorrente afferma che il Provvedimento sarebbe viziato per contraddittorietà in quanto, nella parte conclusiva, contraddicendo, a suo dire, la parte motiva, ha escluso che il contributo di CNS sia stato decisivo per l’accertamento dell’intesa, con la conseguenza di non riconoscere il beneficio della non imposizione della sanzione. La tesi di parte ricorrente è che l’Autorità, senza la collaborazione del leniency applicant, non avrebbe potuto né ricostruire, né tantomeno provare, l’esistenza dell’infrazione. Cita, in proposito, una serie di documenti depositati e di dichiarazioni rese che avrebbero consentito all’Autorità di avere un quadro dell’intesa non altrimenti raggiungibile.In ogni caso osserva che, quand’anche il contributo fornito dal Consorzio non sia da ritenersi decisivo per l’accertamento dell’infrazione, l’Autorità avrebbe comunque dovuto riconoscere la sussistenza di quelle “specifiche circostanze” che, ai sensi dei punti 33-34 delle Linee Guida, consentono l’irrogazione di una sanzione di importo meramente simbolico.Richiama, in proposito, il punto 33 delle Linee Guida AGCM, secondo cui l’Autorità “in alcune specifiche circostanze, di cui si dà espressamente conto nel provvedimento che accerta l’infrazione…può irrogare una sanzione di importo simbolico” e il punto 34, il quale aggiunge che “le specifiche circostanze del caso concreto…possono giustificare motivate deroghe dall’applicazione delle presenti Linee Guida, di cui si dà espressamente conto nel provvedimento che accerta l’infrazione”. Quindi osserva che, sebbene sia innegabile che tali previsioni attribuiscano alla discrezionalità dell’Autorità la facoltà di irrogare una sanzione di importo meramente simbolico, nel caso di specie tale discrezionalità sarebbe stata esercitata senza un’adeguata istruttoria e in modo irragionevole.Le superiori doglianze sono, nel complesso, infondate.4.1. È opportuno premettere che, in un contesto collusivo caratterizzato da una oggettiva difficoltà probatoria, lo strumento dei programmi di clemenza (c.d. “leniency programmes”), che per volontà del legislatore ha acquisito una fondamentale importanza per fronteggiare le intese orizzontali segrete, assume particolare rilievo; al leniency applicant, giudicato attendibile, spetta un dovere di completa “disclosure” su tutti gli elementi dell’illecito di cui ha conoscenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 aprile 2018, n. 4406).La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l'idoneità delle dichiarazioni rese deve essere valutata operando un accorto bilanciamento fra, da un lato, l'esigenza di non estendere oltre misura gli strumenti presuntivi e, dall’altro, l'esigenza di supplire alle difficoltà istruttorie proprie di una tipologia di condotte anticoncorrenziali nel cui ambito è assente qualunque prova documentale. In particolare, si è affermato che, pur non potendosi ritenere che le dichiarazioni del denunciante nell'ambito di un programma di clemenza possano costituire di per sé prova piena dell'esistenza dell'accordo collusivo, nondimeno a tali dichiarazioni deve essere riconosciuto un valore probatorio non trascurabile (Cons. Stato, Sez. VI, 24 ottobre 2014, n. 5274; Case T-59/07, Polimeri Europa, 13 luglio 2011).Ciò chiarito, dalla lettura del corposo provvedimento risulta che l’accertamento, che ha tratto origine dall’osservazione di evidenti anomalie nelle modalità partecipative di gara, poggia su un quadro probatorio che si compone: dell’ampia documentazione raccolta nel corso delle ispezioni condotte; dell’analisi degli esiti di gara che si sarebbero verificati ad esito della concertazione; delle informazioni desumibili dalle precedenti edizioni di gare Consip per il facility management; delle dichiarazioni del leniency applicant (CNS); delle evidenze agli atti del procedimento penale instauratosi presso la Procura della Repubblica di Roma; nonché dell’infondatezza delle spiegazioni ‘alternative’ fornite dalle Parti nel corso delle audizioni, nelle memorie trasmesse e nelle risposte alle richieste di informazioni formulate dagli Uffici.Ai parr. 484 ss. del provvedimento l’Autorità, nel descrivere il contributo offerto dal CNS, sottolinea che la domanda di clemenza proviene da un soggetto il cui management, al fine di porre in essere misure di cosiddetto self cleaning, è stato completamente rivisitato in prossimità della chiusura del precedente procedimento I785 – Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole. L’Autorità, poi, ricorda che, “ancora prima di aderire al programma di clemenza, nel marzo del 2016 il CNS in qualità di mandataria ha unilateralmente (e contro la volontà delle mandanti Kuadra ed Exitone) deciso di non confermare le offerte presentate per FM4 dalla propria ATI, con ciò ritirandosi dalla gara e dissociandosi in maniera esplicita dall’intesa precedentemente posta in essere”.Quanto alla documentazione offerta, l’Autorità attribuisce rilievo all’appunto manoscritto denominato “bigliettino rosa”, il quale, pur non essendo coevo all’epoca dei fatti (risale infatti al 2017), è ritenuto un elemento di prova esogeno di particolare valenza, in quanto redatto di pugno da un esponente chiave del CNS (in quel momento il Direttore Commerciale) e validato da un altro soggetto chiave (in quel momento il Direttore Area Tecnica), entrambi pienamente coinvolti nella definizione delle strategie partecipative di CNS per la gara FM4. Osserva come tale “bigliettino rosa” riporti i nominativi delle persone e delle società che in una specifica occasione si sono incontrati con il CNS per discutere della gara FM4, nel contesto di una pluralità di incontri concertativi avvenuti tra i medesimi soggetti nell’ambito del laboratorio associativo Terotec ed evidenzia che tale circostanza è stata dapprima illustrata dall’applicant e successivamente è stata confermata e approfondita dallo stesso applicant in sede di audizione infra-procedimentale, nonché ribadita, da ultimo, dallo stesso applicant in sede di audizione finale innanzi al Collegio. Il provvedimento dà atto che, in sede di audizione infra-procedimentale, in aggiunta sono stati prodotti nuovi documenti attestanti incontri in sede Terotec, non già presenti agli atti, e che l’applicant ha fornito l’indicazione della presenza, nella propria sede societaria, di memorie e supporti elettronici non ispezionati in precedenza dall’Autorità.L’Autorità evidenzia che, pur avendo iniziato la propria cooperazione in un momento successivo all’avvio del Procedimento, CNS ha fornito un apporto rilevante ai fini dell’accertamento dell’intesa, consentendo di rafforzare l’impianto probatorio già a disposizione dell’Autorità.In proposito, infatti, nel provvedimento si osserva:- che le indicazioni fornite dal CNS hanno reso opportuno “un secondo accertamento ispettivo presso la sede del CNS (ulteriore rispetto a quanto effettuato in occasione dell’avvio dell’istruttoria)”;- che, di conseguenza, è stata acquisita agli atti documentazione pertinente, sia sotto il profilo oggettivo (gara FM4) che soggettivo (dipendenti che hanno avuto un ruolo di rilievo nella definizione delle strategie di gara), “che ha completato il set informativo già a disposizione dell’Autorità”;- che il “bigliettino rosa”, in una fattispecie di bid rigging quale quella in esame, “costituisce un elemento probatorio in grado di rafforzare significativamente il quadro probatorio a disposizione dell’Autorità”.4.2. Osserva il Collegio che, alla stregua dei contenuti del provvedimento e delle riportate valutazioni dell’Autorità, non è ravvisabile la denunciata contraddittorietà. Invero l’AGCM ha dettagliato compiutamente il contenuto e l’entità del contributo offerto dal leniency, riconoscendone l’innegabile utilità, ma motivatamente non ha ritenuto che tale contributo sia stato determinante nel senso che senza di esso non si sarebbero avute evidenze dell’intesa antitrust, come preteso dalla parte ricorrente, evidenziando, in più di un passaggio, come detto contributo abbia completato il quadro conoscitivo e rafforzato il convincimento dell’Autorità, non mancando di rimarcare che gran parte delle evidenze, anche documentali, riguardanti l’intesa, erano comunque già in suo possesso.Infatti, quanto al contributo di CNS, l’Autorità afferma che lo stesso “pur non avendo contribuito in maniera decisiva ai fini dell’accertamento dell’infrazione”, ha offerto un “significativo valore aggiunto ai fini della prova dell’intesa”.Tali conclusioni appaiono coerenti con i dati che emergono dal provvedimento, da cui risulta che l’Autorità ha basato le proprie valutazioni anche su altre prove documentali delle quali era in possesso a prescindere dalle informazioni fornite dall’applicant, quali le intercettazioni telefoniche acquisite su autorizzazione della Procura della Repubblica di Roma e i vari documenti acquisiti nel corso dei vari accertamenti ispettivi.Dunque non sono condivisibili le censure di parte ricorrente, nella misura in cui attribuisce al proprio contributo una rilevanza talmente decisiva che, senza di esso, l’AGCM non sarebbe riuscita a dimostrare e a ricostruire l’intesa; così opinando la parte ricorrente tenta inammissibilmente di sostituire le proprie valutazioni a quelle discrezionali riservate e legittimamente svolte dall’AGCM.E’ stato, invero, affermato che “acquisito il “set informativo” ed il corredo probatorio necessario e in concreto sufficiente, spetta esclusivamente ad AGCM valutare, in completa autonomia, la rilevanza a fini del diritto della concorrenza delle pratiche rilevate” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 16 marzo 2020, n. 3264 che richiama id. 20 aprile 2018, nn. 4404, 4405, 4406).L’Autorità ha evidenziato che, secondo il paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni, “il beneficio dell’immunità totale dalla sanzione può essere concesso all’impresa che, per prima, fornisca spontaneamente all’Autorità informazioni o prove documentali decisive per l’accertamento dell’esistenza di un’intesa (consentendo di svolgere, eventualmente, un’ispezione mirata)”, mentre, qualora le evidenze prodotte “rafforzino o contribuiscano in misura apprezzabile, ma non decisiva, alla capacità dell’Autorità di fornire la prova dell’infrazione, l’impresa può accedere al beneficio della riduzione della sanzione, ai sensi del paragrafo 4 della medesima Comunicazione”.Nella “Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287” (Come modificata dalla delibera n. 24219 del 31 gennaio 2013, pubblicata nel bollettino n. 11 del 25 marzo 2013 e dalla delibera n. 24506 del 31 luglio 2013, pubblicata nel bollettino n. 35 del 9 settembre 2013), si legge: “2. L’Autorità non applica le sanzioni previste all’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, per la violazione dell’articolo 2 della legge n. 287/90 o dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), all’impresa che, per prima, fornisca spontaneamente all’Autorità informazioni o prove documentali in ordine all’esistenza di un’intesa di cui al paragrafo 1 della presente comunicazione, qualora sussistano cumulativamente le seguenti condizioni:a) a giudizio dell’Autorità, in relazione alla natura e alla qualità degli elementi comunicati dal richiedente, tali informazioni o evidenze siano decisive per l’accertamento dell’infrazione, eventualmente attraverso un’ispezione mirata;b) l’Autorità non disponga già di informazioni o evidenze sufficienti a provare l’esistenza dell’infrazione;c) siano soddisfatte le altre condizioni per l’accesso al trattamento favorevole, di cui al paragrafo 7 della presente comunicazione”.A sua volta, il par. 7, dispone: “7. Perché un’impresa possa fruire dei benefici di cui ai paragrafi 2 e 4 della presente comunicazione, devono essere soddisfatte tutte le seguenti condizioni:a) l’impresa deve porre fine alla propria partecipazione all’intesa immediatamente dopo aver presentato la domanda di trattamento favorevole di cui al paragrafo 8 della presente comunicazione. L’Autorità, tuttavia, può richiedere o consentire all’impresa di non sospendere taluni comportamenti, qualora ciò sia ritenuto necessario al fine di salvaguardare il buon esito degli accertamenti;b) l’impresa deve cooperare con l’Autorità in modo completo e continuativo per l’intera durata del procedimento istruttorio; tale obbligo di cooperazione ha vari aspetti e, quindi, l'elenco dei doveri che se ne possono trarre è necessariamente non esaustivo, comportando tra l’altro:- fornire tempestivamente all’Autorità tutte le informazioni rilevanti e gli elementi di prova di cui venga in possesso;- rimanere a disposizione dell’Autorità, rispondendo tempestivamente ad ogni richiesta che possa contribuire all’accertamento dei fatti rilevanti;- adoperarsi perché i suoi attuali dipendenti - e, nella misura in cui ciò sia possibile, quanti siano stati dipendenti dell’impresa in un periodo precedente - possano, ove necessario, essere ascoltati in audizione dall’Autorità; tale obbligo include altresì il reperimento di tutte le informazioni e i documenti pertinenti a sostegno della domanda di trattamento favorevole in possesso di dipendenti e dirigenti prima del loro licenziamento o, laddove possibile, delle loro dimissioni:- astenersi dal distruggere, alterare o celare informazioni o documenti rilevanti;- astenersi dall’informare chiunque dell’esistenza di una domanda di trattamento favorevole o del suo contenuto fino all’invio della comunicazione delle risultanze istruttorie ai sensi dell’articolo 14 del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, salvo che l’Autorità vi consenta;c) l’impresa che intenda presentare una domanda di trattamento favorevole non deve informare alcuno di questa sua intenzione, ad eccezione di altre autorità di concorrenza ovvero, allo scopo di ottenere un parere legale, di un consulente esterno, a condizione che, in quest’ultimo caso, l’impresa si assicuri che il consulente esterno non divulghi tale informazione a terzi”.Nel caso di specie, sebbene non sia revocabile in dubbio che il ricorrente abbia soddisfatto le condizioni di cui al riportato par. 7, risulta, al contrario, che in relazione alla natura e alla qualità degli elementi comunicati dal richiedente, secondo il motivato giudizio dell’Autorità, tali informazioni o evidenze sono state di grande utilità per completare il quadro di insieme ma non decisive per l’accertamento dell’infrazione, tenuto conto che l’Autorità disponeva già di informazioni o evidenze sufficienti a provare l’esistenza dell’infrazione, avendole acquisite aliunde anche attraverso l’acquisizione dalla Procura della Repubblica delle intercettazioni telefoniche disposte nel parallelo procedimento penale.Dal complesso ed articolato tessuto motivazionale del provvedimento e dal consistente numero di documenti richiamati, non emerge in alcun modo che le condotte sanzionate fossero così difficilmente conoscibili che, senza il contributo del leniency applicant, avrebbero avuto una significativa possibilità di rimanere segrete.In ragione di quanto sopra, a parere del Collegio, è corretta, per i rilevati fattori oggettivi, la decisione dell’Autorità di non accordare al ricorrente il beneficio della non imposizione della sanzione, ovvero di non irrogare una sanzione meramente simbolica; inoltre laddove, valutata la qualità e l’utilità della cooperazione fornita da CNS, ha ritenuto sussistenti i presupposti per la sola riduzione della sanzione nella misura del 50%, l’Autorità ha correttamente esercitato il suo potere discrezionale, con motivazione che sfugge alle formulate censure di irragionevolezza o contraddittorietà.5. Con il quarto e il quinto motivo la parte ricorrente deduce ulteriormente l’illegittimità della sanzione sotto vari profili, volti: a contestare la qualificazione dell’intesa come “molto grave”; a dimostrare l’eccessiva e sproporzionata quantificazione della sanzione, sia relativamente all’importo base, sia relativamente all’entry fee, sia relativamente alla mancata considerazione della circostanza che CNS non ha confermato l’offerta; a dimostrare l’intrinseca illegittimità delle Linee Guida.5.1. In particolare, la parte ricorrente censura l’illegittima identificazione del “valore delle vendite”, effettuata tenendo conto del punto 18 delle Linee Guida ed utilizzando come riferimento il valore dei lotti che CNS si sarebbe potuto aggiudicare (lotti 4, 6, 12 e 17).Sostiene la parte ricorrente che, nel caso di specie, sarebbe illogico, irragionevole e ingiusto l’aver fatto applicazione del punto 18 delle Linee Guida e, dunque, l’aver preso in considerazione l’importo di lotti alla cui aggiudicazione CNS aveva volontariamente rinunciato. Ritiene il Collegio che il parametro considerato dall’AGCM, oggettivamente applicato, sfugga a censure di illogicità o irragionevolezza.Invero, per quanto riguarda tale profilo, il Collegio rileva che l’art. 18 delle Linee guida prevede testualmente che: “In generale, anche nei casi di collusione nell’ambito di procedure di gare di appalti pubblici, l’Autorità prenderà in considerazione il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito. In linea di principio, tale valore corrisponde, per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa, agli importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in caso di assenza di aggiudicazione o comunque affidati ad esito di trattativa privata nelle procedure interessate dall’infrazione, senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione ai sensi dei paragrafi precedenti. Resta fermo che laddove il mercato rilevante risulti più ampio della/e gara/e considerata/e, l’Autorità potrà prendere in considerazione il valore complessivo delle vendite relative all’intero mercato del prodotto/servizio interessato dall’infrazione (comprensivo dunque di tutte le vendite realizzate dall’impresa nel mercato rilevante e non solo di quelle oggetto della gara d’appalto interessata) nell’ultimo anno intero di partecipazione all'infrazione, se del caso modulato in funzione della sua durata ai sensi dei paragrafi precedenti.”Correttamente quindi, nel caso di specie, l’Autorità ha considerato quale “valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito”, gli “importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in assenza di aggiudicazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 ottobre 2016, n. 10309).5.2. Va respinta anche la censura con cui la parte ricorrente sostiene che, in considerazione della sua natura, il “fatturato” da prendere in considerazione sarebbe stato costituito dalla sola somma dei versamenti consortili. Analoga doglianza è stata infatti esaminata e respinta dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 20 febbraio 2017 n.740 riguardante la precedente gara Consip, con argomentazioni logico-giuridiche che il Collegio condivide e dalle quali non ravvisa motivi per discostarsi.Il giudice d’appello, premesso che, in considerazione del fatto che, nel contesto degli appalti pubblici, “il consorzio si pone come un distinto centro di imputazione di rapporti giuridici rispetto alle imprese consorziate, munito di una propria struttura organizzativa e dotato di personalità giuridica piena, tant’è che lo stesso nell’ambito di una gara di appalto partecipa in nome proprio, ancorché per conto delle consorziate/esecutrici”, ha infatti respinto il profilo di censura “secondo cui l’AGCM avrebbe erroneamente identificato il fatturato di CNS rilevante ai fini della determinazione del massimo edittale della sanzione, incorrendo nella violazione dell’art. 15, comma 1, l. n. 287 del 1990 che fissa quale limite massimo delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili per gli illeciti antitrust il «dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida»”.In particolare, ha osservato la sentenza come “Pur rispondendo il limite fissato dall’articolo 15 alla ratio di evitare che la sanzione possa superare la capacità patrimoniale dell’impresa sanzionata, le richiamate esigenze di effettività della sanzione e le peculiarità economiche che connotano l’incidenza sul mercato degli illeciti antitrust nei casi di collusione nell’ambito di procedure di gare di appalti pubblici – specie se, come nel caso de quo, commessi attraverso un uso distorto dello schema consortile – impongono di prendere a riferimento il fatturato correlato alle prestazioni rese in esecuzione dei contratti pubblici stipulati in nome proprio ed eseguite dalle consorziate, peraltro formalmente imputabile all’ente consortile”.5.3. Con riferimento al parametro della gravità osserva il Collegio che l’AGCM si è soffermata su tale profilo in termini generali, come segue: “508. Secondo consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, per valutare la gravità di un’infrazione si deve tenere conto di un gran numero di fattori il cui carattere e la cui importanza variano a seconda del tipo di infrazione e delle circostanze particolari della stessa. Tra tali fattori rilevano principalmente la natura della restrizione della concorrenza nonché il ruolo e la rappresentatività sul mercato delle imprese coinvolte.509. Quanto alla natura dell’intesa in esame, sulla base delle risultanze istruttorie, è stato accertato che le Parti hanno posto in essere, con riferimento alla gara Consip denominata FM4, un’intesa segreta, unica e complessa, di tipo orizzontale, restrittiva della concorrenza, volta alla ripartizione dei lotti posti a gara, sì da neutralizzare il confronto competitivo per l’aggiudicazione delle commesse, minando di conseguenza i presupposti per la selezione della miglior controparte contrattuale per la Pubblica Amministrazione in relazione ai servizi oggetto di affidamento.L’intesa è, poi, particolarmente consistente, in quanto le Parti costituiscono i maggiori operatori del settore di riferimento (si ricordi, ad esempio, che il plafond complessivo di tutte le precedenti edizioni della gara Consip per il facility management è stato aggiudicato per l’81% circa dalle Parti o da loro ATI).Inoltre, l’intesa in esame è stata attuata dalle Parti. La concreta attuazione dell’intesa ha avuto l’effetto di eliminare il livello di concorrenza in ciascun lotto posto a gara, in danno delle Pubbliche Amministrazioni contraenti.510. L’intesa è da configurarsi come segreta in considerazione delle modalità attraverso le quali la stessa è stata disegnata e posta in essere, che hanno visto il coinvolgimento unicamente delle Parti interessate, in particolare attraverso l’organizzazione di riunioni e incontri non pubblici a cui partecipavano solo queste, nonché l’utilizzo di offerte ‘fittizie’ o ‘a perdere’ che avevano lo scopo di simulare all’esterno l’esistenza di un confronto competitivo in realtà inesistente o, ancora, la redazione di documenti secondo modalità che denotano bene la segretezza e la riservatezza del relativo contenuto (si pensi al foglio excel interno ad alcune Parti di “Riepilogo accordi commerciali” o anche al bigliettino rosa) ovvero la redazione non pubblica di accordi e bozze di accordo tra le Parti.511. Il descritto comportamento è considerato tra le violazioni più gravi della normativa antitrust in quanto, per la sua stessa connotazione, appare idoneo e destinato ad alterare il normale gioco della concorrenza. I comportamenti anticoncorrenziali accertati costituiscono, dunque, un’infrazione molto grave dell’articolo 101 del TFUE”.Tenuto conto che l’Autorità ha validamente dimostrato che le società del gruppo hanno operato come un soggetto unitario in senso antitrust, è corretto il riferimento operato, ai fini della determinazione del limite massimo edittale della sanzione (pari al 10% del fatturato), al fatturato globale del gruppo, come risultante dall’ultimo bilancio approvato prima dell’accertamento dell’infrazione, vale a dire quello relativo all’anno 2017.6. Per quanto riguarda il coefficiente di gravità applicato, si rammenta che il punto 12 delle linee guida adottate dall’Autorità sulle modalità di applicazione delle sanzioni antitrust così prevedono: “Nel valutare la gravità della violazione, l’Autorità terrà conto in primo luogo della natura dell’infrazione. L’Autorità ritiene che le intese orizzontali segrete di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione costituiscano le più gravi restrizioni della concorrenza. Al riguardo, l’eventuale segretezza della pratica illecita ha una diretta relazione con la probabilità di scoperta della stessa e, pertanto, con la sanzione attesa. Per questo tipo di infrazioni, la percentuale del valore delle vendite considerata sarà di regola non inferiore al 15%”. L’Autorità ha ritenuto di applicare una percentuale di gravità del 22,5%, in ragione della natura dell’intesa, segreta e di spartizione di una gara comunitaria dal considerevole valore economico.Tuttavia, l’articolo 14 delle linee guida impone di tenere conto, nella scelta della percentuale, di quanto emerso in relazione alle condizioni di concorrenza nel mercato interessato, all’attuazione o meno della pratica illecita, alla rilevanza dell’effettivo impatto economico o, più in generale, degli effetti pregiudizievoli sul mercato delle condotte analizzate.La stessa AGCM ha rilevato che, con riferimento al lotto 10, si era verificata una sovrapposizione di offerte parimenti competitive che aveva condotto all’aggiudicazione del lotto all’ATI Cofely, nonostante si trattasse di un lotto “tradizionalmente aggiudicato da Romeo, sin dal 2005”. Si tratta di profili di cui l’AGCM, a parere del Collegio, non ha tenuto adeguatamente conto, pertanto si ritiene che, sotto tale profilo, la sanzione debba essere rideterminata.7. La parte ricorrente, poi, censura come in generale sproporzionata e, comunque, irragionevole nei suoi confronti, l’applicazione di un importo supplementare a titolo di entry fee.Il punto 17 delle linee guida prevede che “l’Autorità potrà considerare opportuno l’inserimento nell’importo di base di un ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione”.L’importo supplementare in questione è applicabile al fine di “inspessire” l’effetto deterrente della sanzione laddove l’Autorità usi un sopporto motivazionale che faccia comprendere la necessità di tale “rinforzo”, come si evince dalla locuzione “potrà considerare opportuno” contenuta nel suddetto punto 17, in relazione alle singole imprese e al loro effettivo comportamento. L’applicazione dell’entry fee è stata motivata, nei confronti di tutte le parti del procedimento, in relazione alle “dimensioni delle imprese coinvolte” e alla “particolare gravità della restrizione della concorrenza posta in essere”, che tuttavia sono elementi di cui tenere conto nella determinazione del coefficiente di gravità, mentre è assente, invece, una motivazione che faccia comprendere per quale ragione la ricorrente debba essere oggetto di un “effetto deterrenza” rinforzato ai sensi del punto 17. Per tale motivo, si ritiene che la sanzione debba essere rideterminata anche nella parte in cui ha imposto l’applicazione della entry fee in assenza di adeguate giustificazioni.8. La parte ricorrente lamenta anche che l’AGCM non abbia valorizzato, nell’apprezzare la gravità soggettiva della condotta e, a cascata, nella quantificazione della sanzione irrogatale, la decisione di CSN di non confermare l’offerta nella gara Consip 4.Anche tale censura è fondata.Come innanzi rilevato, l’AGCM ha valutato la gravità della condotta in termini generali, mentre, nella parte riferita a ciascun singolo partecipante all’intesa, la gravità è, viceversa, desumibile da tutti i rilievi singolarmente riguardanti ognuno di essi.Nel caso specifico di CNS, l’AGCM ha dato atto in più parti del provvedimento del ruolo assunto dallo stesso sia in sede di concertazione collusiva, sia nella successiva fase procedimentale, tanto da riconoscergli, oltre al richiamato beneficio della riduzione della sanzione del 50% per il suo ruolo di leniency applicant, anche una circostanza attenuante, avendo il CNS adottato “significative misure al fine di diffondere la cultura della concorrenza nel settore, quali in particolare l’adozione e l’aggiornamento di un programma di compliance antitrust, deliberato dal nuovo management nell’aprile del 2016 (nell’ambito di un processo di self cleaning intrapreso da CNS a partire dalla metà del 2015) e, dunque, in data antecedente all’avvio del Procedimento”.L’AGCM ha ritenuto tale programma “coerente con quanto previsto al punto 23 delle Linee guida (coinvolgimento del management, individuazione del responsabile, adeguate attività di training, monitoraggio e auditing) considerando, in particolare, le misure adottate dal CNS in termini di: autonomia e indipendenza del Responsabile Compliance” e “adeguato allo scopo ma non pienamente efficace, atteso che la Parte ha presentato istanza di leniency solo successivamente all’avvio del Procedimento e a distanza di oltre un anno rispetto alla sua adozione”.Sulla base di tali considerazioni al CNS è stata riconosciuta una circostanza attenuante nella misura del 10% dell’importo-base.Ciò posto, il Collegio rileva che l’AGCM, pur avendo ricordato nel testo del provvedimento che, “ancora prima di aderire al programma di clemenza, nel marzo del 2016 il CNS in qualità di mandataria ha unilateralmente (e contro la volontà delle mandanti Kuadra ed Exitone) deciso di non confermare le offerte presentate per FM4 dalla propria ATI, con ciò ritirandosi dalla gara e dissociandosi in maniera esplicita dall’intesa precedentemente posta in essere” (parr. 484 ss.), non ha poi adeguatamente valorizzato tale circostanza in sede di valutazione della gravità della condotta, soggettivamente riferibile al CNS.A parere del Collegio ciò evidenza profili di illogicità e contraddittorietà tenuto conto che, nel caso di specie, l’Autorità avrebbe dovuto fare applicazione dell’istituto della “desistenza volontaria” o, quanto meno, del “recesso attivo”, mutuabili dal codice penale al pari dell’istituto, comunemente utilizzato in subjecta materia, del “ravvedimento operoso”.Dei due richiamati istituti, considerati circostanze attenuanti dall’art. 56 c.p., il primo, disciplinato al comma 3, ha valenza maggiormente premiale riferendosi al caso in cui “il colpevole volontariamente desiste dall'azione”, il secondo, disciplinato dal comma 4, ha una valenza premiale attenuata, riferendosi al caso in cui il colpevole “volontariamente impedisce l'evento”.Più in particolare si ritiene che il concorrente nel reato plurisoggettivo, per beneficiare della desistenza volontaria, non può limitarsi ad interrompere la propria azione criminosa, occorrendo, invece, un quid pluris consistente nell'annullamento del contributo dato alla realizzazione collettiva e nella eliminazione delle conseguenze dell'azione che fino a quel momento si sono prodotte (cfr. Cass. pen., Sez. II, 24 aprile 2019, n. 22503), mentre in tema di recesso attivo l’azione deve essere portata a termine, si deve trattare di un tentativo compiuto, e la mancata realizzazione dell’evento deve essere dovuta unicamente dalla volontà e dall’azione del soggetto agente (Trib. Napoli, Sez. I, 2 ottobre 2017, n. 9045).Esportando al caso di specie i suddetti principi, senza entrare in particolari tecnicismi di matrice penale, a parere del Collegio l’Autorità avrebbe dovuto, in sede di quantificazione della sanzione, valorizzare tale specifica circostanza attenuante per il CNS il quale, non confermando l’offerta, ha quanto meno impedito il verificarsi dell’evento nella parte ad esso riferibile.Anche sotto tale ulteriore profilo, dunque, si ritiene che la sanzione debba essere rideterminata.9. Conclusivamente, il Collegio, nell’esercizio della sua giurisdizione con cognizione estesa al merito - che, ai sensi dell’art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a., consente al giudice amministrativo di modificare, in base a una propria valutazione, la misura delle sanzioni pecuniarie comminate dall’AGCM - ritiene di rinviare gli atti all’Autorità affinché ridetermini la sanzione da irrogare alla parte ricorrente conformandosi alle seguenti indicazioni:- applicazione di una percentuale, ex art. 11 delle Linee guida, del coefficiente di gravità che si ritiene congruo indicare nella misura del 15%;- sottrazione dell’entry fee del 15% dall’importo base della sanzione come sopra rideterminato;- applicazione a CNS della circostanza attenuante del recesso attivo, applicando una riduzione dell’importo base della sanzione che si ritiene congruo indicare nella misura del 15%.10. Infine va dichiarato inammissibile il sesto motivo, formulato per la sola eventualità in cui i ricorsi proposti dalle altre parti dovessero condurre a ritenere che non sussistano i requisiti dell’intesa, con cui la parte ricorrente chiede che sia annullato il provvedimento sanzionatorio nella sua interezza anche nei confronti di CNS o che, in considerazione della ritenuta inesistenza della fattispecie, la riduzione della sanzione sia portata ad un livello simbolico.Osserva il Collegio che, per sostenere un tale motivo, CNS avrebbe dovuto formulare, anche se in subordine, autonome censure avverso le valutazioni dell’AGCM, non potendo viceversa richiedere l’annullamento di un provvedimento con efficacia estesa nei suoi confronti, nell’eventualità che sia accolto il ricorso delle altre parti dell’intesa, dovendosi escludere, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti plurimi con effetti inscindibili, che non ricorre nel caso di specie, che l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano autonomamente impugnato e, per i quali, pertanto, si sia già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico” (cfr. per il principio, ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 2020, n. 2988).Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto in parte, limitatamente alla quantificazione della sanzione, dovendo l’Autorità riprovvedere nei termini dianzi esplicitati.8. In ragione dell’accoglimento solo parziale, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella sola parte che irroga la sanzione nei confronti della parte ricorrente, rinviando all’Autorità per rinnovazione della quantificazione secondo le indicazioni di cui alla parte motiva.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 10 giugno 2020 e 13 luglio 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODaniela De AngelisLaura Marzano