urn:nir:tar.lazio;sezione.2T:sentenza:00000-0000220IN20190829220191007201321923.xml20190829220191007201321923.docm201908292\201908292.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 2T\2019\201908292\SentenzaPietro Morabito17/10/2019 19:13:15Michelangelo Francavilla12/10/2019 18:37:0528/10/2019NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda Ter)ha pronunciato la presenteSENTENZAPietro Morabito, PresidenteMichelangelo Francavilla, Consigliere, EstensoreMaria Laura Maddalena, Consigliere per l'annullamentodei seguenti atti:- provvedimento del 7 giugno 2019 prot. n. 93396, trasmesso tramite pec in data 10 giugno 2019, con il quale Atac s.p.a. ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale, da esperire con il sistema dell’e-procurement, CIG 7768006955;- atti connessi, tra cui la proposta di aggiudicazione del 05/06/19 ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ove intervenuto;- provvedimento, comunicato con nota del 29/07/19, con cui Atac s.p.a. ha aggiudicato l’appalto a GPI s.p.a.e per la declaratoria d’inefficacia del contratto, ove stipulato; sul ricorso numero di registro generale 8292 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da SOCIETA’ DATA MANAGEMENT S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via A. Mordini n. 14 presso lo studio dell’avv. Fabio Maria Sarra che la rappresenta e difende nel presente giudizio ATAC S.P.A. – AZIENDA PER LA MOBILITA’, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Prenestina n. 45 presso la sede dell’avvocatura dell’ente e rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avv.ti Lucio Bagolan e Carla Fina SOCIETA’ GPI S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t. – non costituita in giudizioVisti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Atac S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2019 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon ricorso notificato il 19/06/19 e depositato il 27/06/19 la società Data Management s.r.l. ha impugnato il provvedimento del 7 giugno 2019 prot. n. 93396, trasmesso tramite pec in data 10 giugno 2019, con il quale Atac s.p.a. ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale, da esperire con il sistema dell’e-procurement, CIG 7768006955, e gli atti connessi, tra cui la proposta di aggiudicazione del 05/06/19.Atac s.p.a., costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 26/07/19, ha chiesto il rigetto del ricorso.Con ordinanza n. 5242/19 del 01/08/19 il Tribunale ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare, formulata da parte ricorrente, ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 07/10/19.Con atto notificato il 26/08/19 e depositato il 29/08/19 la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti il provvedimento, comunicato con nota del 29/07/19, con cui Atac s.p.a. ha aggiudicato l’appalto a GPI s.p.a., ed ha chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto, ove stipulato.Alla pubblica udienza del 07/10/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTOPreliminarmente il Tribunale ritiene che le richieste istruttorie, formulate dalla Data Management s.r.l. nel ricorso principale e nel ricorso per motivi aggiunti ed avente ad oggetto la produzione del verbale della commissione del 05/06/19 e della documentazione relativa all’offerta presentata da GPI s.p.a., debbano essere respinte in quanto, come si avrà modo di precisare in prosieguo, la causa è matura per la decisione (per altro il verbale del 05/06/19 è stato prodotto in giudizio da Atac s.p.a. il 26/07/19).Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.Con il ricorso principale la società Data Management s.r.l. impugna il provvedimento del 7 giugno 2019 prot. n. 93396, trasmesso tramite pec in data 10 giugno 2019, con il quale Atac s.p.a. ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale, da esperire con il sistema dell’e-procurement, CIG 7768006955, e gli atti connessi, tra cui la proposta di aggiudicazione del 05/06/19.La stazione appaltante ha adottato il gravato provvedimento di esclusione “ai sensi del combinato disposto dell’art. 6.1.1 e dell’art. 9.3 lettera i) del disciplinare di gara e norme contrattuali di Atac” i quali prevedono l’obbligo di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi aziendali della sicurezza e quelli della manodopera secondo quanto stabilito dall’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, espressamente richiamato dal citato art. 6.1.1..Dall’esame del verbale del 05/06/19, emerge che la commissione di gara ha stigmatizzato la mancata specifica indicazione nell’offerta economica, da parte della ricorrente, dei costi aziendali per la sicurezza con ritenuta violazione dell’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.Nel ricorso principale, con una serie di censure tra loro connesse, la Data Management s.r.l. prospetta la violazione del d. lgs. n. 163/06 e del d. lgs. n. 50/16 ed eccesso di potere per illogicità manifesta, sviamento dal fine pubblico, incongruità della motivazione e dei presupposti ed ingiustizia in quanto sia il bando di gara che le prescrizioni tecniche del 09/11/18 indicherebbero gli oneri della sicurezza come pari a zero e si porrebbero in contrasto con le clausole del disciplinare di gara, richiamate nel provvedimento di esclusione, il che avrebbe dovuto indurre Atac s.p.a. a ricorrere al soccorso istruttorio anche perché nell’offerta economica la ricorrente avrebbe dichiarato di avere considerato i costi della sicurezza e, comunque, perché il bando dovrebbe essere considerato prevalente; in ogni caso, nella fattispecie l’onere dichiarativo sarebbe escluso dall’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 in ragione della natura del servizio oggetto di gara di talché le clausole espulsive, previste dalla lex specialis, sarebbero nulle per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.Il motivo è fondato nei limiti di quanto in prosieguo specificato.Va, innanzi tutto, rilevato che, contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente, nella lex specialis non è ravvisabile alcun contrasto in ordine alla disciplina degli oneri di sicurezza.Gli oneri della sicurezza, quantificati in zero euro dagli artt. II.2.4 del bando e 3 delle prescrizioni tecniche del 09/11/18, sono, infatti, quelli da rischio interferenziale che, secondo quanto previsto dall’art. 26 d. lgs. n. 81/08, devono essere indicati nel documento unico di valutazione dei rischi da interferenza (c.d. DUVRI) dal datore di lavoro committente che abbia la disponibilità giuridica dei luoghi ove si svolge l’appalto; gli oneri della sicurezza in questione sono gli unici che debbono essere predeterminati dalla stazione appaltante nella lex specialis come stabilito anche (oltre che dal citato art. 26 d. lgs. n. 81/08) dall’art. 23 comma 16 d. lgs. n. 50/16.Gli oneri della sicurezza cui fanno riferimento gli artt. 6.1.1 e 9.3 lettera i) del disciplinare di gara sono, invece, quelli, diversi, disciplinati dall’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 che riguarda gli oneri “aziendali” della sicurezza ovvero gli oneri che l’appaltatore affronta in relazione all’esecuzione dell’appalto e che dipendono dalle modalità di esecuzione e dall’organizzazione dell’affidatario.L’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.L’onere di specifica indicazione dei costi “aziendali” della sicurezza, previsto dalla disposizione in esame, non si applica, pertanto, alle ipotesi in cui l’appalto ha ad oggetto servizi di natura intellettuale.In tale ipotesi derogatoria rientra la fattispecie oggetto di causa in cui l’oggetto dell’appalto di servizi, così espressamente qualificato dal bando (art. II.1.3), è costituito dal “complesso delle attività per la fornitura in modalità Application As a Service di una applicazione di amministrazione del personale”; in particolare, tale piattaforma informatica dovrà consentire la gestione dei dati relativi al personale (per l’elaborazione e personalizzazione delle buste paga, la gestione storica dei dati, la gestione del costo del personale e dei dati di bilancio, la gestione dei dati per tutti gli adempimenti di legge) e il servizio avrà ad oggetto anche la configurazione iniziale della piattaforma e la sua manutenzione evolutiva, adattativa e correttiva, definite espressamente “di pertinenza dell’appaltatore” dall’art. 2 delle prescrizioni tecniche del 09/11/18.Trattasi, pertanto, di appalto il cui oggetto è costituito, in via principale, dalla fornitura e gestione di una piattaforma informatica necessaria per la gestione dei dati del personale di Atac s.p.a. che, come tale, è qualificabile come servizio di natura intellettuale in quanto non comporta l’esecuzione di significative prestazioni di natura materiale che espongano il personale dell’appaltatore ai rischi specifici alla cui tutela è preordinata la disposizione di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.Del resto, il giudice di appello ha già precisato che gli appalti di fornitura e gestione di un software hanno natura di servizio intellettuale con conseguente inconfigurabilità di specifici costi di sicurezza aziendale e del relativo obbligo di specifica indicazione (Cons. Stato n. 2098/17; Cons. Stato n. 180/14).Tale opzione ermeneutica risulta, per altro, coerente con quanto, sul punto, previsto dall’Anac nelle linee guida n. 13 recanti “la disciplina delle clausole sociali” ed approvate con delibera n. 114 del 13/02/19; nell’occasione l’Anac ha evidenziato che “per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (paragrafo 2 delle linee guida).Tale ipotesi ricorre nella presente fattispecie, in cui, rispetto alle attività materiali secondarie, prevale l’elemento personale correlato alla predisposizione e gestione di un programma informatico.La ritenuta qualificazione dell’appalto oggetto di causa come servizio di natura intellettuale induce il Tribunale a ritenere che, secondo quanto previsto dall’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16, la ricorrente non aveva l’obbligo di indicare specificamente nell’offerta economica i costi aziendali della sicurezza.Pertanto, come puntualmente dedotto nel gravame (pag. 8), le clausole (artt. 6.1.1. e 9.3 lettera i) del disciplinare di gara, che prevedono l’esclusione per la mancata specifica indicazione dei costi aziendali della sicurezza anche per i servizi di natura intellettuale, sono nulle per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, previsto dall’art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16.Alla nullità di tali clausole consegue l’illegittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente perché emesso in violazione dell’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/16.La fondatezza della censura esaminata comporta l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento del gravato provvedimento di esclusione.Parimenti fondato è il ricorso per motivi aggiunti con cui la Data Management s.r.l. ha impugnato il provvedimento, comunicato con nota del 29/07/19, con cui Atac s.p.a. ha aggiudicato l’appalto a GPI s.p.a., ed ha chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto, ove stipulato.Il provvedimento di aggiudicazione, infatti, è affetto dal vizio d’invalidità derivata, dedotto con il ricorso per motivi aggiunti, in conseguenza dell’accertata illegittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente.Come richiesto nel ricorso per motivi aggiunti, poi, deve essere dichiarata, ai sensi dell’art. 122 d. lgs. n. 104/10, l’inefficacia del contratto di appalto stipulato con l’aggiudicataria il 04/09/19; depongono a favore di tale statuizione sia la necessità di riaprire il procedimento, a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente, sia l’attuale stato di esecuzione del contratto, ancora agli inizi.La declaratoria d’inefficacia, poi, decorre dalla data di stipula del contratto.Pertanto, il Tribunale, in accoglimento del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti, annulla il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara e il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, in favore della controinteressata, e dichiara l’inefficacia del contratto di appalto del 04/09/19 con effetto di tale declaratoria dalla data di stipulazione del negozio.L’Atac s.p.a., in quanto soccombente, deve essere condannata a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo viene liquidato come da dispositivo.Sussistono, poi, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al rapporto giuridico processuale instauratosi tra la ricorrente e la controinteressata che non ha spiegato attività difensiva; P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio, così provvede:1) accoglie il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto di appalto del 04/09/19 specificando che l’effetto di tale declaratoria decorre dalla stipula del contratto stesso;2) condanna Atac s.p.a. a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro tremila/00, per compensi di avvocato, oltre IVA, CPA e contributo unificato, come per legge;3) dispone la compensazione delle spese relative al rapporto giuridico processuale instauratosi tra la ricorrente e la controinteressata.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Rosaria GiangrossiMichelangelo Francavilla