urn:nir:tar.lazio;sezione.1B:sentenza:00000-0000220IN20190443120191222120942701.xml20190443120191222120942701.docm201904431\201904431.xmlU:\DocumentiGA\Roma\Sezione 1B\2019\201904431\SentenzaConcetta Anastasi28/01/2020 12:00:15Roberto Vitanza22/12/2019 12:36:1804/02/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Prima Bis)ha pronunciato la presenteSENTENZAConcetta Anastasi, PresidenteAntonella Mangia, ConsigliereRoberto Vitanza, Primo Referendario, Estensore per l'annullamento, previa sospensiva- Del provvedimento, disposto con la Determina n. 85 del 15.3.2019, con cui il Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 2° Reparto Genio A.M., dopo la aggiudicazione definitiva e la firma del contratto di appalto con la Cricchi Costruzioni srl ha, in autotutela. riaperto la gara “Interventi di adeguamento edile/impiantistico Deposito Carburanti n. 2 e incremento capacità con installazione di un terzo serbatoio da 1.250 mc” presso l'aeroporto di Pratica di Mare – gara n. 31/2018 (CIG 76201380CF) – per l'importo di € 1.999.950,10, modificando la media ai fini della graduatoria;- Del provvedimento con cui il Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 2° Reparto Genio A.M. ha disposto l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva e del contratto in favore della impresa Cricchi Costruzioni Srl avente ad oggetto l'affidamento degli “Interventi di adeguamento edile/impiantistico Deposito Carburanti n. 2 e incremento capacità con installazione di un terzo serbatoio da 1.250 mc”, disposto con la Determina n. 85 del 15.3.2019;- Della aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata del 28.3.2019 risultante da “Avviso di appalto aggiudicato” pubblicato sul sito internet dell'Amministrazione;- Dei verbali di gara ove è stata disposto l'annullamento dell'aggiudicazione alla ricorrente;- Del preavviso di revoca dell'aggiudicazione e del contratto comunicato alla ricorrente in data 28.1.2019;- Del silenzio in ordine alla diffida della ricorrente;- Di ogni altro atto ulteriore, preliminare, successivo e comunque connesso a quelli impugnati, ivi compreso il contratto di appalto ove disposto, e, ove occorrer possa, del bando e tutti gli atti di gara ove interpretati in senso difforme a quello rappresentato nel presente ricorso.Con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con l'illegittimo aggiudicatario.E per la condanna dell'Amministrazione intimata a risarcire il danno cagionato alla ricorrente anche in forma specifica mediante aggiudicazione nei confronti della medesima della commessa oggetto di affidamento e subentro nel contratto eventualmente stipulato ex art. 122 C.P.A. sul ricorso numero di registro generale 4431 del 2019, proposto da Cricchi Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Barberis e Ilaria Barbetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero della Difesa - Aeronautica Militare - 2° Reparto Genio A.M. non costituito in giudizio; Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Valdelsa Costruzioni S.r.l., Ingegneria e Costruzioni S.r.l. non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 e 13 gennaio 2020 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOIl ricorso per cui è causa attiene ad una gara, a procedura aperta, per l’esecuzione di lavori da aggiudicare al prezzo di più basso.Tale procedura è prevista, come nel caso di specie, per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro (2.000.000 dopo il correttivo), tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo.I criteri di aggiudicazione occupano il solo art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, fatta eccezione per l’art. 94 contenente i principi generali in materia di selezione, in applicazione dell’art. 1, lett. r), l. n. 11/2006 e l’art. 96 che rappresenta un’appendice della norma precedente perché relativo all’individuazione e alla valutazione dei costi del ciclo di vita.Ciò detto, l’art. 97, comma 2 D.Lgs cit., statuisce, in tali evenienze, il criterio di aggiudicazione attraverso la preventiva individuazione della soglia di anomalia secondo parametri non predeterminati in quanto i diversi metodi indicati dalla norma sono oggetto di sorteggio.Si tratta, in altre parole di un mero calcolo aritmetico che ha per base la percentuale di ribasso offerto da tutti i concorrenti.Risulta vincitore il candidato la cui offerta si avvicina con quella così individuata dalla stazione appaltante.La stazione appaltante, dopo l’attivazione della indicata procedura, ha individuato nel ricorrente il candidato che ha proposto un ribasso più vicino alla individuata soglia di anomalia e, conseguentemente, ha provveduto alla aggiudicazione definitiva ed a stipulare, con lo stesso, il previsto contratto.Prima dell’inizio dei lavori, l’amministrazione, avvedutasi di un errore materiale nella individuazione della soglia di anomalia e della conseguente aggiudicazione, ha provveduto in autotutela ad annullare l’aggiudicazione definitiva ed il conseguente contratto già stipulato.Conseguentemente la stazione appaltante ha provveduto ad una nuova individuazione del concorrente la cui offerta si avvicinava maggiormente alla ricalcolata soglia di anomalia ed a cui ha aggiudicato la gara.In particolare la stazione appaltante ha rilevato che un candidato aveva offerto un ribasso effettivo del 27,527% anziché 25,527%, come erroneamente letto in seduta pubblica. Ciò ha comportato l’adozione, in autotutela, dell’annullamento dell’aggiudicazione e la rideterminazione della soglia di anomalia ( 31,3346%) per cui la gara veniva, come detto, assegnata ad un’altra concorrente.Avverso tale determinazione è insorto con ricorso giurisdizionale e contestuale istanza cautelare. Alla camera di consiglio del giorno 6 maggio 2019, con ordinanza n. 2877/19, l’istanza cautelare è stata respinta.Alla udienza pubblica del 9 ottobre 2019 ed alla riconvocata camera di consiglio del 13 gennaio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.Il ricorrente ha contestato l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva e del contratto stipulato in favore della stessa, in uno con il provvedimento di riedizione della gara con l’aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata.La parte ha affidato il gravame a due motivi di ricorso ed alla contestuale istanza di risarcimento del danno.Con il primo motivo la parte, confondendo gli istituti della revoca del provvedimento, con quello di annullamento in autotutela, utilizzato nel caso di specie dall’amministrazione, ha sostenuto la illegittimità del provvedimento di secondo grado per la sussistenza del principio di invarianza ex art. 95, comma 15 del D.lgs n. 50/2016.Osserva il Collegio.La stazione appaltante, in modo espresso ed inequivoco, ha ritenuto, a mente dell’art. 21 nonies della L. 241/1990 di annullare l’aggiudicazione definitiva anche in costanza della avvenuta stipulazione del contratto.Sul punto la giurisprudenza amministrativa di appello ha ritenuto legittimo l’annullamento dell’atto presupposto anche in presenza della stipulazione del conseguente contratto che, pertanto, risulterà travolto dalla mancanza del necessario presupposto ( Cons. Stato, sez.V, n. 11/2011; n. 743/2010;sez.III n.1320/2017).Tale orientamento è stato, seppure in un obiter dictum, confermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato :” la possibilità di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto…” ( Cons.St. Ap.pl. n. 14/2014).Pertanto, ritenuta nella potestà dell’amministrazione di poter provvedere alla adozione di provvedimenti di secondo grado avverso gli atti presupposti al contratto e della conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, il Collegio rileva.Come già rappresentato, la parte ricorrente ha invocato il principio di invarianza per contestare la nuova determinazione assunta dalla resistente in merito al nuovo calcolo della soglia di anomalia che ha pregiudicato la stessa.Il principio è contenuto nell’art. 95, comma quindici del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che testualmente recita : “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.Ritiene il Collegio che tale previsioni deve essere interpretata nel senso che la non modificabilità della soglia di anomalia riguarda e fa riferimento ad evenienze, temporalmente specificate, afferenti, però, sempre a nuove valutazioni discrezionali della stazione appaltante, anche se cassate dal giudice amministrativo.Nel caso di specie, di contro, la vicenda oggetto di scrutinio attiene ad un mero errore materiale commesso dalla stazione appaltante in sede di lettura di una delle offerte.Tale evenienza risulta, pertanto, estranea al principio di invarianza espresso dalla norma citata, ma deve ricondursi alla puntuale determinazione del dato fattuale espresso nelle singole offerte.Infatti, se dovesse prevalere una diversa interpretazione, ogni errore di calcolo dovrebbe comportare la immodificabilità dell’avvenuta aggiudicazione e questo anche nelle ipotesi di una interessata e sinanche dolosa individuazione della soglia di anomalia contraria al dato reale.Ciò che, in realtà, il legislatore ha inteso tutelare è la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte, così come avanzate dai diversi concorrenti, nel senso che una volta individuata esattamente la platea delle concorrenti e delle conseguenti offerte, queste risultano immodificabili.Nel caso in esame, di contro, la questione attiene ad un diverso fenomeno fattuale, oggettivamente riscontrabile.Per il Collegio, infatti, l’esistenza di un tale errore, impregiudicata la conseguente responsabilità della stazione appaltante, deve necessariamente comportare, anche in via di autotutela, un allineamento della situazione di fatto con quella di diritto a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto ( sempre nei termini indicati dall’art. 21 nonies cit.), proprio perché l’interesse tutelato al buon andamento ed alla economicità dell’azione amministrativa non pertiene, né alla resistente, né alla parte ricorrente.In altre parole la funzione della Commissione di una gara di appalto, esaurita con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell'amministrazione appaltante con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell'esercizio del potere di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi (v., sul punto, Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5360).Nel caso di specie il provvedimento di secondo grado si conforma agli insegnamenti giurisprudenziali sopra riportati.Pertanto sotto tale profilo il ricorso non può essere accolto.La parte ha poi censurato, con il secondo motivo di gravame, la violazione dell’art 8 della l. 241/1990 in quanto la comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento non ha indicato i motivi del provvedimento da assumere perché la stazione appaltante si è limitata ad una mera motivazione di stile, tanto da impedire, a dire della ricorrente, ogni contraddittorio, in uno con fatto che le offerte non risultavano più adeguatamente custodite.In merito deve rilevarsi che la censura non coglie nel segno.La giurisprudenza ha oramai statuito, in modo costante e pacifico che la comunicazione di avvio del provvedimento ex art. 7 della L. 241/1990, di cui l’art. 8 ne costituisce una esplicitazione, ha una valenza sostanziale e non meramente formale, specialmente dopo l’introduzione dell’art. 21 octies della citata legge.L’indicata norma pone in capo all’Amministrazione l’onere di dimostrare, solo in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso, ma “onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione” (Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786).Nella ipotesi in cui la parte adempia a tale onere, la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato, per cui nel caso come quello di specie, in cui la parte ha limitato la contestazione a meri aspetti formali della comunicazione circa le ragioni dell’annullamento, deve ritenersi inammissibile ( Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257, Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060 ).Quanto al rilievo della mancata conservazione delle offerte, tale eccezione, per assumere una valenza probatoria, deve essere completata con l’allegazione di un principio di prova circa l’intervenuta manipolazione delle indicate offerte, non essendo sufficiente una mera affermazione di per sé priva di ogni oggettivo riscontro. Passando alla valutazione della richiesta di risarcimento del danno è necessario precisare quanto segue.L’azione, seppure legittima della p.a., non esclude la possibilità di ottenere il risarcimento del danno patito, collegato alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, atteso il comportamento, all’evidenza, negligente della stessa che, per mancanza della dovuta diligenza, ha, non solo individuato ed assegnato la gara ad un candidato che non aveva avanzato il maggior ribasso nei termini normativamente indicati, ma ha anche provveduto alla stipulazione del contratto, rilevatosi poi, in conseguenza dell’azione di autotutela, nullo.L’art. 1337 cc, invero, ha valore di clausola generale ed impone alle parti di assumere un comportamento improntato alla buona fede ed alla correttezza professionale, per cui ogni colposa deroga agli indicati canoni comporta l’obbligo di risarcimento alla vittima dell’altrui comportamento scorretto ( Cass. n. 24795/2008).Per prevalente indirizzo giurisprudenziale la conseguente azione di responsabilità è disciplinata dall’art. 2043 c.c. ( Cass. n. 21255/13).Nel caso in esame il contratto originariamente stipulato tra le parti è stato travolto dall’annullamento, in autotutela, della individuata soglia di anomalia e, conseguentemente, dell’aggiudicazione definitiva.Ciò comporta, in ogni caso, una evenienza risarcitoria che attiene alla peculiare lesione che riguarda il pregiudizio che tale comportamento ha prodotto, ossia il nocumento che viene definito l’interesse negativo a non essere coinvolto in trattative ovvero in impegni negoziali rivelatesi poi, ab origine, non adeguati. Nella presente vicenda, risulta per tabulas, proprio dal comportamento della stazione appaltante, l’esistenza dei presupposti per l’azione di risarcimento : elemento oggettivo, elemento soggettivo, nesso di causalità, ingiustizia del danno, atteso che la granitica giurisprudenza del giudice amministrativo ritiene, in merito, che la struttura dell’illecito extracontrattuale della Pubblica Amministrazione non diverga dal modello generale delineato dall’articolo 2043 del Codice Civile (Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792), per cui è necessario provvedere alla solo quantificazione del danno nei termini sopra esposti. Pertanto, spettano alla parte ricorrente, a titolo di risarcimento, tutte le spese dalla stessa sostenute e documentate, connesse e conseguenti alla gara per cui è causa, a far data dalla aggiudicazione definitiva, poi annullata, sino all’annullamento dell’atto presupposto e del conseguente contratto stipulato, con esclusione quindi del mancato guadagno e del danno curriculare.Alla esatta quantificazione di tale danno economico reclamato dal ricorrente dovrà provvedere la stessa amministrazione a mente dell’art. 34, comma 4 cpa che, in relazione ai criteri espressi nella presente decisione dovrà proporre a favore del creditore, entro e non oltre sessanta giorni, una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno, in moneta attuale, comprensiva di interessi.Inoltre dalla pubblicazione della sentenza decorrono gli interessi legali sino al saldo.Le spese, attesa la reciproca soccombenza, possono essere compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:Respinge la richiesta di annullamento degli atti in epigrafe indicati;condanna l’amministrazione resistente per culpa in contraendo nei termini di cui in motivazione;ordina alla amministrazione di provvedere, a mente dell’art. 34, 4° comma, cpa, a formulare, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, una offerta risarcitoria nei termini indicati in motivazione.Compensa le spese di lite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2019 e 13 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORoberto Vitanza