urn:nir:tar.lazio;sezione.2:sentenza:00000-0000 2 2 0 I N 20180198620180409102009876.xml 20180198620180409102009876.docm 201801986\201801986.xml U:\DocumentiGA\Roma\Sezione 2\2018\201801986\ Sentenza antonino savo amodio 28/04/2018 11:53:01 filippo maria tropiano 26/04/2018 09:35:55 30/04/2018 55 55 55 N N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Antonino Savo Amodio, Presidente Roberto Proietti, Consigliere Filippo Maria Tropiano, Referendario, Estensore per l'annullamento, previa sospensione: A - della nota del 16 gennaio 2018, prot. 1600/2018 (doc. 1), trasmessa in pari data a mezzo fax, con la quale Consip S.p.A. ha comunicato l’esclusione del RTI Engie Servizi S.p.A. dai lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16 della procedura di gara, indetta con bando pubblicato sulla GURI n. 33 del 21.2.2014, per “l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituzioni di ricerca (ID SIGEF 1299)” [c.d. “gara Consip FM4”]; B - del verbale n. 156 della seduta della Commissione dell’11 gennaio 2018, nella parte in cui era ivi proposta l’esclusione del RTI Engie Servizi S.p.A. dalla gara (doc. 2); C - in subordine, e per quanto occorrer possa, del bando e del disciplinare di gara, con particolare riferimento al punto 4.2, in relazione alla disciplina della partecipazione alla gara dei consorzi stabili e dei consorzi tra società cooperative ex art. 34, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006, nei limiti e per le ragioni di cui in narrativa; D - di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico-patrimoniale della ricorrente; sul ricorso numero di registro generale 1986 del 2018, proposto dal Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi - attività a 360° - soc. coop in persona del legale rappresentante pro- tempore, in proprio e nella qualità di mandante del RTI costituito con Engie Servizi S.p.A. (già Cofely Italia S.p.A.), Consorzio Stabile Energie Locali S.c.a.r.l., Co.l.ser. Servizi S.c.a.r.l., Consorzio G.I.S.A., Florida 2000 S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile e Adriano Cavina, elettivamente domiciliato ex art. 25 cpa nonché presso lo studio dell’avvocato Gentile in Roma, via Virginio Orsini 19; Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto ex art. 25 cpa e presso lo studio dell’avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna 40; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2018 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.I fatti oggetto della odierna controversia sono i seguenti. Con bando pubblicato sulla GURI n. 33 del 21 marzo 2014 e sulla GUUE del 22 marzo 2014, Consip indiceva una gara a procedura aperta, ai sensi art. 54 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili (uffici) in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti di Ricerca. L’appalto in particolare attiene ai servizi di governo, nonché ai servizi operativi suddivisi in servizi di manutenzione, servizi di pulizia ed igiene ambientale, altri servizi operativi secondo le specifiche operate nel capitolato tecnico. La procedura era suddivisa in 18 lotti geografici di cui 14 lotti ordinari e 4 lotti accessori. La durata della convenzione da stipulare con l’aggiudicatario di ogni singolo lotto ordinario era fissata in 24 mesi decorrenti dalla data della sua stipulazione, salvo il raggiungimento prima della scadenza dell’importo massimo previsto per il singolo lotto. Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispetto ad un importo a base d’asta complessivamente pari ad €. 2.692.000.000,00; il punteggio massimo previsto per l’offerta tecnica era pari a 60 punti mentre il punteggio massimo per l’offerta economica era pari a 40 punti. La lex specialis consentiva la partecipazione a più lotti con la condizione che il soggetto interessato concorresse sempre nella medesima forma e, in caso di RTI o consorzi, sempre con la medesima composizione. Nei termini prescritti presentava domanda di partecipazione alla procedura anche il RTI costituito da Cofely Italia SpA ora Engie Servizi SpA in qualità di mandataria e le mandanti Consorzio Stabile Energie Locali scarl, CO.L.SER. Servizi scrl, Consorzio Stabile G.I.S.A., Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi – CNCP (di seguito anche solo “Consorzio” o CNCP) e Florida 2000 srl (di seguito solo “RTI” o “Engie”). Il RTI presentava domanda di partecipazione per i lotti 5, 8, 10, 11 nonché per i lotti accessori 15 e 16. Tutte le imprese, mandataria e mandanti, producevano la dichiarazione di cui all’allegato 1 al disciplinare; tale dichiarazione veniva resa anche dalla SO.CO.FAT (di seguito anche solo “Socofat”) e cioè dalla consorziata designata dalla mandante CNCP in conformità di quanto previsto dal disciplinare al punto 4.2 ii. All’esito delle operazioni di gara (esclusa l’impresa Manital dalla gara per il lotto 11), Engie è risultato il migliore offerente per i lotti 8, 10, 11 e 16 e dunque primo in graduatoria (esito confermato a seguito del procedimento di verifica dell’anomalia). Ricorre in questa sede la mandante CNCP, consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro di cui all’art. 31 comma 1 lett. b) d. lgs. n.163/2006 (di seguito anche “vecchio” Codice dei Contratti) in quanto, a seguito della sottoposizione della consorziata Socofat - dal CNCP stesso indicata quale esecutrice - a liquidazione coatta amministrativa, la perdita dei requisiti di partecipazione da parte di quest’ultima, investendo il RTI nella sua totalità, ha comportato l’esclusione del medesimo dalla gara con consequenziale pregiudizio anche in capo al mandante oggi ricorrente. Sul punto occorre specificare che, con nota del 23 novembre 2017, in adempimento agli obblighi di cui al punto 6.2 del disciplinare, il RTI comunicava a Consip l’avvenuta iscrizione della procedura concorsuale suddetta nei confronti della società Socofat (verificatasi specificatamente in data 23 ottobre 2017) e l’intenzione della compagine delle imprese consorziate di procedere alla sua estromissione; nella medesima nota il RTI assumeva la piena legittimità della modifica soggettiva operata “in riduzione”, operazione consentita, secondo l’aggiudicataria, sia dai richiamati pareri dell’Anac che dalla giurisprudenza amministrativa intervenuta in materia, trattandosi invero di un’estromissione e non di una sostituzione. Ciò nonostante, con nota del 16 gennaio 2018 – prot. n. 1660/2018 -, Consip comunicava che la commissione giudicatrice nel corso della seduta dell’11 gennaio 2018, esaminata la situazione relativa alla variazione intervenuta all’interno delle imprese componenti il consorzio ed il RTI, aveva proposto l’esclusione del RTI Engie, avanzando pedissequa proposta in tal senso all’amministrazione. Consip, in accoglimento della proposta formulata dalla commissione giudicatrice, disponeva dunque l’esclusione del RTI Engie dai lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16 (provvedimento del 16 gennaio 2018 gravato sub A dell’epigrafe). 2. Di qui l’odierna impugnativa con la quale il Consorzio CNCP insorge avverso il provvedimento di esclusione nonché avverso gli atti presupposti in epigrafe indicati, articolando i seguenti motivi di diritto: - Violazione e falsa applicazione degli artt. 34, 35, 36, 37 e 38 D.Lgs. n. 163/2006; violazione delle norme e dei principi che disciplinano la partecipazione dei consorzi di società cooperative alle gare; violazione e falsa applicazione dei principi del favor partecipationis e di massima concorrenza; violazione e falsa applicazione dei principi di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 97 Cost.; erronea, falsa o solo apparente motivazione (violazione dell’art. 3 L. 241/1990 e dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006); - Violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 38 del D.Lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dei principi di favor partecipationis e tutela della concorrenza; violazione e falsa applicazione dei principi di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; violazione dell’art. 97 Cost.; - In via subordinata: illegittimità della lex specialis, per violazione e falsa applicazione degli artt. 37,38 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dei principi di favor partecipationis e di tutela della concorrenza; violazione e falsa applicazione dei principi di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; violazione dell’art. 97 Cost.; In sintesi, l’esponente, nel contestare l’esclusione, assume che: -sarebbe ammessa la modifica della compagine “in riduzione” mediante l’estromissione dell’impresa posta in liquidazione coatta amministrativa, trattandosi per l’appunto di un’estromissione e non piuttosto di una sostituzione; -la modificazione non è infatti finalizzata ad impedire la verifica dei controlli, né ad eludere situazioni escludenti legate alla carenza dei requisiti di partecipazione, essendo i medesimi già stati verificati dall’amministrazione al momento della estromissione; - l’estromissione della Socofat non determinerebbe quindi il venir meno dei requisiti tecnici ed economici posseduti e spesi in gara dal CNCP, presenti in capo a quest’ultimo per l’intera durata della procedura; -la modificazione soggettiva sarebbe difatti altresì consentita dal fatto che i residui membri del raggruppamento risultino già di per sé in possesso, anche in assenza dell’operatore escluso, della totalità dei requisiti di partecipazione, senza possibilità o necessità di integrazioni di sorta e che la consorziata Socofat non avrebbe fornito alcun apporto a fini partecipativi; -l’intervenuta estromissione della Socofat, per altro, si atteggerebbe, a ben vedere, a mera modifica dell’articolazione interna del Consorzio, posto che è solo quest’ultimo ad essere unico ed autonomo centro di imputazione, responsabile nei rapporti esterni verso l’amministrazione, dal che l’irrilevanza della modifica in quanto mera alterazione “interorganica”; -l’intervenuta liquidazione coatta costituirebbe tra l’altro un fatto “neutro” ed incolpevole, provocato anche dalla inusitata lungaggine della procedura; -in sostanza, la disposta esclusione costituirebbe una sanzione del tutto sproporzionata ed irragionevole, in quanto, si ribadisce, la rimanente compagine risulterebbe pienamente in grado di per sé di assolvere alla prestazione, già possedendo pienamente tutti i requisiti di gara, sia di ordine generale che di natura tecnica e non rilevando alcuna elusione della normativa di gara ovvero alcuna lesione della par condicio. In punto di diritto, la tesi proposta dal Consorzio troverebbe il conforto della giurisprudenza indicata in ricorso; chè anzi l’interpretazione restrittiva fatta propria da Consip disvelerebbe evidenti profili di anticomunitarietà. In ricorso, CNCP conferisce altresì rilevanza ermeneutica alla nuova normativa come contemplata dal d. lgs. n. 50/2016 (di seguito anche “nuovo Codice dei Contratti”), il quale si porrebbe in continuità con la migliore interpretazione delle norme di riferimento del vecchio Codice, segnatamente dell’art. 37 commi 7, 9, 18 ,19 e 38; gettando, per così dire, una luce di interpretazione autentica anche sulla normativa precedente. Ed infatti l’art. 48 del nuovo Codice consentirebbe la modifica “in riduzione” de qua, atteso che, per espressa previsione di legge, sono ammesse sia le modifiche soggettive nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale sia nella fase di evidenza pubblica; il comma 19 ter (aggiunto dal correttivo al Codice) estende l’applicazione dei commi 17, 18, 19 anche alla fase di gara. Ricorda il ricorrente che lo stesso Giudice europeo avrebbe suggerito una lettura non restrittiva dell’art. 37 commi 18 e 19 (CGE C-396/2014 del 24 maggio 2016), laddove avrebbe affermato che non è contraria al principio di parità di trattamento, la possibilità di consentire ad un soggetto economico che aveva presentato domanda di partecipazione in RTI con altro soggetto poi dichiarato fallito, di partecipare alla gara in proprio, a condizione che l’operatore soddisfi da solo i requisiti e che non vi sia danno per gli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza. Il Consorzio, sulla base delle predette argomentazioni, ha rassegnato le conclusioni trascritte in epigrafe; chiedendo, in subordine e laddove il TAR accedesse alla tesi di Consip, di investire in via pregiudiziale la Corte di Giustizia Europea ai sensi dell’articolo 267 TFUE sottoponendo la questione testualmente trascritta nelle conclusioni del ricorso e pure in epigrafe ripetuta. Si è costituita Consip S.p.A., contestando il ricorso e chiedendone la reiezione, come da ampie difese in atti. Tutte le parti hanno depositato memorie difensive. Alla camera di consiglio del 7 marzo 2018, su concorde richiesta delle parti, la causa stata rinviata all’udienza pubblica del 4 aprile 2018 per la definizione del merito. 3. Il ricorso non può essere accolto. Giova premettere il quadro regolamentare come posto dalle condizioni della lex specialis. In base al disposto di cui al paragrafo 4.1 del disciplinare: è ammessa la partecipazione di consorzi di imprese con l’osservanza della disciplina di cui agli articoli 34,35, 36 e 37 d. lgs.163/2006; i consorzi di cui all’articolo 34 comma 1 lettere b) e c) d.lgs. n. 163/2006 sono tenuti ad indicare nell’allegato 1 al presente disciplinare se e per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare alla presente gara in qualsiasi altra forma (individuale o associato), pena l’esclusione dalla procedura stessa sia del consorzio che dei consorziati e l’applicazione dell’articolo 353 del codice penale; è ammessa, senza limitazione, la partecipazione dei consorzi di cui all’articolo 34 comma 1 lettere b) e c) d. lgs. n. 163/2006. Il successivo paragrafo 4.2. prevede poi che: ferme tutte le indicazioni e prescrizioni di cui al precedente paragrafo 2 in ordine ai requisiti di ammissione…, i concorrenti che intendono presentare un’offerta in RTI o con l’impegno di costituire un RTI ovvero in consorzio, dovranno osservare le condizioni di seguito elencate: Relativamente ai documenti da produrre nella busta ‘A – Documenti’, pena l’esclusione dalla gara: la dichiarazione conforme al facsimile di cui all’allegato 1 del presente disciplinare dovrà essere presentata: … (ii) in caso di consorzi di quell’articolo 34 comma 1 lettere b) e c) del D.Lgs. 163/2006, per quanto riguarda i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, dal consorzio medesimo e da tutte le imprese consorziate indicate quali concorrenti. Ancora, secondo il richiamato paragrafo 4.2., è previsto che, nella compilazione della dichiarazione di cui all’allegato 1 del disciplinare, i requisiti di cui al bando di gara relativi alla situazione giuridica, alla capacità economico-finanziaria, e alla capacità tecnica richiesti ai fini della partecipazione alla gara, dovranno essere posseduti e dichiarati, a pena di esclusione: con riferimento alle situazioni personali di cui alle lettere a) e b) del punto III.2.1 del bando di gara (tra le quali è compresa la “non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 38, D.Lgs 163/2006):… (iii) dal consorzio e da tutte le imprese indicate quali esecutrici nel caso di consorzi di cui all’art. 34. Comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs n. 163/2006”. Ciò rammentato, nella vicenda in esame è accaduto che il Consorzio CNCP (consorzio di società cooperative di produzione e lavoro membro e mandante del RTI istante) ha indicato in sede di gara quale esecutrice della prestazione di propria spettanza la citata SOCOFAT, cooperativa consorziata. Tale ultima società è stata messa in liquidazione coatta amministrativa (in data 23 ottobre 2017) e, di conseguenza, Consip ha escluso il RTI, già aggiudicatario, in ragione della sopravvenuta carenza del requisito di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 lett. a) del vecchio Codice in capo alla citata cooperativa, con effetto escludente nei riguardi del Consorzio e dell’intero RTI. 4. Così sinteticamente riassunte le previsioni del disciplinare e la motivazione del provvedimento escludente, deve essere confutato il primo motivo di ricorso. Secondo la tesi dell’istante, l’esclusione sarebbe illegittima per il solo fatto che la liquidazione coatta della Socofat e la conseguente estromissione della stessa dal Consorzio non poteva incidere sulla integrità morale del Consorzio medesimo, trattandosi di vicenda organizzativa ”interna”, la quale non rileverebbe nei rapporti (esterni) con la stazione appaltante. Il Consorzio sarebbe infatti l’unico soggetto giuridico autonomo e cioè il vero ed unico “concorrente” che assumerebbe i diritti e gli obblighi di cui all’appalto e che risponderebbe in via esclusiva nei riguardi dell’amministrazione. L’estromissione della consorziata, in tal modo, non rientrerebbe stricto iure nelle ipotesi di modifica soggettiva degli RTI ovvero del Consorzio; con la conseguenza che la sanzione escludente presa da Consip non poteva essere adottata, posto che, in sostanza, l’unico vero interlocutore dell’amministrazione resterebbe integro ed immune rispetto alla perdita del requisito. 5. L’assunto, pur suggestivo, non può essere condiviso. Rileva infatti il Collegio che l’autonoma soggettività del Consorzio non elimina né tanto meno assorbe, nei rapporti diretti con l’amministrazione e dunque nell’ambito dell’imputazione degli effetti (e della responsabilità che ne deriva) le autonome soggettività intestate alle singole consorziate componenti il consorzio medesimo. La tesi non può essere seguita, invero, già sotto un profilo generale ed in base ai principi che regolano i soggetti di diritto. La circostanza che esista un ente organizzato, composto (a sua volta) da altri enti, non comporta automaticamente l’assorbimento della soggettività dei componenti, la quale resta intatta e produttiva di effetti giuridici, in primis quello di essere centro di imputazione di effetti giuridici (e della connessa responsabilità) nei rapporti con i terzi. Del resto, finanche negli enti senza scopo di lucro, e segnatamente nelle associazioni non riconosciute (come noto, soggetti di diritto neppure dotati di personalità giuridica), è frequente il fenomeno secondo cui le singole sezioni di una associazione sostanzino esse stesse, a loro volta, autonome associazioni, come tali centri di imputazione di effetti giuridici diretti (e non già mediati per il tramite della associazione “madre”) nei rapporti con i terzi. Ugualmente, nel caso di specie, la creazione di una struttura comune quale un consorzio esterno, pur dotato di autonoma soggettività, certo non elimina, assorbendola, la soggettività autonoma di cui sono dotate le singole cooperative partecipanti; imprese che, nel caso di specie, sono altresì munite di personalità giuridica in senso proprio. Ciò chiarito sotto il profilo normativo generale, deve poi osservarsi, con precipuo riferimento alla vicenda de qua, che è la stessa legge di gara a contemplare espressamente, con tutte le conseguenze relative, la rilevanza esterna, nei rapporti con l’amministrazione, di tutte le cooperative consorziate, singolarmente ed autonomamente. Le chiare disposizioni del disciplinare impongono infatti il possesso dei requisiti di ordine generale sia in capo al Consorzio sia in capo a tutte le imprese consorziate indicate quali ricorrenti, con il conseguente obbligo di dichiarazione del possesso di tutti i requisiti (di ordine morale e di capacità economico-finanziaria e tecnica) da parte sia del Consorzio che di tutte le imprese indicate quali esecutrici nel caso di consorzio di cui all’art. 34 comma 1, lett. b) e c). Il che comporta che l’obbligo dichiarativo sussisteva anche in capo a Socofat e che quest’ultima doveva conservare i requisiti per l’intero svolgimento della gara (salvo i temperamenti previsti durante la fase di esecuzione, in base a specifiche norme dall’evidente natura eccezionale, per quanto appresso si dirà). Né la previsione sembra irragionevole o diversamente interpretabile, giacchè qualsiasi forma di organizzazione comune, sia essa basata sul mero strumento negoziale (come accade nelle reti di impresa o nelle ATI, le quali non sono dotate, in senso tecnico, di soggettività autonoma), sia essa strutturata mediante la creazione di un nuovo soggetto giuridico (come nei consorzi esterni), non può porsi come uno strumento per eludere il possesso dei requisiti in capo alle imprese che effettivamente partecipano alla gara al fine di svolgere la prestazione dell’appalto, traendone direttamente o indirettamente i vantaggi economici. Puntuale, al riguardo, è l’osservazione proposta dalla difesa di Consip, nella parte in cui paventa, diversamente ragionando, la possibilità di utilizzare lo schermo del soggetto giuridico di grado superiore onde “coprire” le carenze degli enti di grado inferiore; in sostanza, il filtro della personalità giuridica potrebbe essere utilizzato al fine di eludere un divieto di legge, dando luogo al noto fenomeno dell’ “abuso” della personalità giuridica. Tale preoccupazione è tanto più forte, laddove vengano in rilievo requisiti generali di ordine morale, i quali devono essere posseduti in concreto dalle singole imprese concorrenti ( e dalle imprese indicate dal consorzio quali esecutrici); nell’osservanza del divieto assoluto per l’amministrazione di intrattenere contatti negoziali e pre-negoziali con soggetti, sotto tale profilo, non integri. Correttamene dunque, e coerentemente in linea con le condizioni di gara (mai contestate), Consip ha ritenuto che la perdita del requisito subita dalla Socofat incidesse in termini escludenti sul Consorzio e, di risulta, sul RTI.. 6. Così superata in tesi la prima contestazione avanzata dal Consorzio, deve essere esaminato il “cuore” dell’impugnativa, nella parte in cui si deduce l’illegittimità dell’esclusione sotto il profilo di una irragionevole interpretazione della normativa di riferimento fatta da Consip. Come ricordato in fatto, secondo il Consorzio, l’amministrazione non avrebbe considerato che la modifica “in riduzione”, operata dal Consorzio, sarebbe perfettamente consentita all’esito di una lettura corretta della normativa di riferimento, come avallata anche dalla giurisprudenza interna ed europea indicata in ricorso. In sintesi, secondo l’esponente, gli artt. 38 e 37 commi 7, 9, 18 e 19 del d. lgs. n. 163/2006 permetterebbero l’estromissione in rilievo, atteso che: non vi sarebbe lesione della par condicio; si tratterebbe di una modifica soggettiva solo “in riduzione”, essendo la restante compagine già dotata di per sé di tutti i requisiti; la liquidazione coatta intervenuta costituirebbe una sopravvenienza casuale ed incolpevole, che non potrebbe comportare un effetto sanzionatorio così radicale a carico di tutto il Consorzio nonché dell’intero RTI. 7. Il Collegio reputa di non poter condividere tale soluzione ermeneutica. In primo luogo, va recisamente chiarito che la normativa successiva non può essere utilizzata come canone interpretativo della normativa anteriore, laddove non si diano dubbi in ordine alla lettera della legge e la norma sopravvenuta sia connotata da evidente contenuto innovativo. Lo stesso Giudice Europeo (sentenza 14 settembre 2017, causa C-223/2016, richiamata opportunamente da Consip) ha chiarito, per l'appunto, che la normativa successiva non può divenire strumento tramite cui addivenire ad un'interpretazione diversa della normativa anteriore, laddove non si tratti di dissipare un dubbio interpretativo, bensì di prendere atto che le due direttive sopravvenute (nonché le pertinenti norme di recepimento) siano sostanzialmente differenti, tal che la normativa sopravvenuta si pone in funzione chiaramente novativa rispetto a quella pregressa. Tale sicuro assunto, che laddove contraddetto minerebbe in radice basilari esigenze di certezza del diritto, declinato con riguardo alla presente controversia, postula che l’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 commi 17, 18, 19 e 19 bis e ter) introduce una fattispecie astratta nuova e prima non contemplata. Contempla cioè la possibilità di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico ( commi 17 e 18 ) ovvero di recedere dal raggruppamento (comma 19), laddove le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione necessari, anche durante la fase di gara (facoltà estesa anche ai consorzi di cooperative ex art. 45 comma 2 lett. b ). La scelta, viceversa, operata dal legislatore del 2006 relegava le ipotesi di modifica soggettiva (dei RTI) nelle sole circostanze eccezionali contemplate dall’art. 37 commi 18 e 19, i quali, per consolidata interpretazione e nonché per previsione testuale, si applicano solo nella fase paritetico-privatistica della esecuzione del contratto. Con scelta apparentemente ragionevole e coerente (in disparte la valutazione di merito, riservata alla discrezionalità del legislatore e a scelte di valore da assumersi, per così dire, a priori) il “vecchio” Codice, applicabile ratione temporis alla fattispecie de qua, intravedeva il giusto contemperamento degli interessi coinvolti nel senso di ritenere consentita la modifica soggettiva (legata agli eventi descritti dalla relativa disposizione) solo nella fase dell’esecuzione, laddove più forte è l’esigenza di un intervento “manutentivo” del rapporto contrattuale piuttosto che “ablatorio” e caducante dello stesso; ciò per evidenti ragioni di economia giuridica e di conservazione del contratto. Il che significa che, collocato ormai il “baricentro causale” del rapporto sul piano paritetico-privatistico, sembrava ragionevole consentire il mantenimento del contratto, in fase di esecuzione, pur in presenza di sopravvenienze patologiche che, se verificatesi durante la fase dell’evidenza, avrebbero portato all’esclusione del partecipante in quanto attinenti ai requisiti di ordine generale. Viceversa, la scelta del vecchio Codice comportava che, durante la fase dell’evidenza pubblica e sino alla stipula del contratto, i requisiti di ordine generale dovessero, per inderogabile regola generale, essere mantenuti costantemente ed integralmente, non essendo consentite modificazioni soggettive del tipo di quella di cui è causa, neppure laddove ragioni sostanziali potessero in ipotesi legittimare il soggetto rimasto in gara senza il componente attinto dalla perdita del requisito. Nel precedente sistema, la tutela della par condicio era massima e superava ogni ragione ispirata a pur astrattamente plausibili esigenze sostanziali. A fronte di tale chiara scelta valoriale operata dal vecchio Codice, la tesi di parte istante urta contro un ostacolo normativo insuperabile; non potendosi neppure, come già detto, proiettare retroattivamente, a fini interpretativi, la nuova disposizione di cui all’art. 48 d.lgs. n. 50/2016. Dal che deriva l’infondatezza della contestazione proposta avverso il bando e il disciplinare di gara, laddove prescrive che il possesso dei requisiti di ordine generale debba essere attestato anche da parte delle imprese consorziate indicate quali esecutrici; sembra palese che tale obbligo è infatti legato alla finalità di consentire il controllo sui consorziati che eseguono la prestazione e che concorrono con il consorzio nella esecuzione della stessa; risponde altresì al principio di immodificabilità nella fase della evidenza pubblica e all’esigenza di riscontrare i requisiti in capo a tutti i soggetti coinvolti, in concreto concorrenti alla gara. Non può peraltro non ribadirsi che l’espressa previsione dell’obbligo dichiarativo sia in capo al consorzio, sia in capo alle imprese consorziate indicate quali concorrenti nonché alle imprese indicate quali esecutrici nel caso di consorzi di quell’art. 34 comma 1 lett. b) e c) d.lgs. n. 163/2006, era prescrizione esplicita ben nota al ricorrente, il quale nulla ha osservato né ha contestato tempestivamente alla data di pubblicazione del bando; solo insorgendo con l’odierno ricorso avverso la disposta esclusione, atto invero applicativo ed esecutivo della pertinente previsione escludente. Mentre, va confermato che le ipotesi derogatorie cui fa riferimento il Consorzio (art. 37 commi 18 e 19 vecchio Codice) hanno carattere eccezionale (v. CdS V, 2 marzo 2015, n. 986 e 28 agosto 2017 n. 4086) e sono di stretta interpretazione letterale, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell'esecuzione del contratto e per tali non possono trovare applicazione nella precedente fase di gara. Ogni eccezione al principio di immodificabilità dell'offerta e della composizione dei partecipanti dopo l'offerta non può che essere, invero, applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso della liquidazione coatta della cooperativa consorziata (indicata quale esecutrice in parte qua della prestazione) intervenuto in corso di gara, pur laddove avvenga una estromissione del detto componente dal consorzio “in riduzione”, come nel caso di specie. 8. Osserva poi il Collegio che, ammessa pure in tesi la modifica “in riduzione” di cui si verte, giammai tale operazione può essere consentita, laddove essa sia finalizzata ad eludere le conseguenze della perdita del requisito, come evidentemente avviene nel caso di specie ovvero nel caso in cui essa produca una lesione della par condicio, in violazione di un principio fondamentale dell’evidenza pubblica. 9. Sotto il primo profilo, è palese che l’estromissione di Socofat elude le conseguenze di legge che la perdita del requisito avrebbe comportato. E’ irrilevante la circostanza, valorizzata dalla difesa di parte esponente, secondo cui al momento della estromissione i requisiti già erano stati controllati in capo al consorzio ed a tutti i suoi componenti nonché l’assunto secondo cui la residua compagine comunque sopperirebbe integralmente alla perdita. I requisiti, per legge di gara e previsione normativa, devono infatti essere posseduti e perdurare in capo a tutte le imprese in modo continuativo e per tutta la durata della procedura; ed è palese che la permanenza del soggetto posto sotto procedura concorsuale sarebbe rilevata quale causa escludente. Posta l’immodificabilità della compagine come inderogabilmente fissata dalla normativa di riferimento, la finalità elusiva deve essere rapportata, con giudizio ex ante, sul concorrente come inizialmente configurato e ammesso all’offerta e non già sul soggetto che residua dopo la modifica; detto altrimenti, per ravvisare l’intento elusivo della causa escludente bisogna riferirsi al momento storico come “cristallizzato” al tempo della presentazione dell’offerta (e della successiva aggiudicazione). Il fatto dunque che i requisiti fossero già stati controllati poco rileva, atteso che essi devono pure esser, come detto, mantenuti per tutta la durata della procedura e indipendentemente dal momento in cui intervengano i controlli ad opera dell’amministrazione, evenienza di fatto questa del tutto irrilevante. 10. Va poi osservato, sotto il profilo della lesione della par condicio, che ammettere la permanenza del RTI quale aggiudicatario (valutando l’estromissione della SOCOFAT irrilevante ai fini escludenti) rappresenterebbe un ingiusto vantaggio a detrimento degli altri partecipanti che restano in possesso dei requisiti per tutta la procedura. Ed invero, nella chiara consapevolezza che i requisiti di moralità devono essere dichiarati e devono sussistere stabilmente e continuativamente in capo a tutti gli operatori economici partecipanti e potenziali future controparti, gli altri concorrenti potrebbero aver strutturato la propria composizione e optato per forme organizzative più semplici, proprio nella consapevolezza dei rischi che una organizzazione allargata avrebbe potuto comportare in termini di possibile perdita dei requisiti da parte di taluni dei componenti. Il Collegio osserva che l’utilizzazione di moduli organizzativi strutturati (quali ATI, consorzi, reti, ecc.) costituiscono un vantaggio competitivo per l’imprenditore, il quale può contare su una sommatoria di capacità e competenze rispetto alla partecipazione singola; pur tuttavia, detta utilizzazione non può non comportare il rischio di subire la perdita dei requisiti di moralità in capo ai vari partecipanti, secondo il principio cuius commoda, eius et incommoda. Di conseguenza la scelta dei concorrenti di partecipare alla gara in forma singola ovvero aggregata è sicuramente influenzata dalla ponderazione preventiva di questo rischio, che l’operatore evidentemente si rappresenta prima di depositare la sua offerta. Ma se così è, ammettere la modifica del Consorzio (pur “in riduzione”) significa, in fin dei conti, consentire una variabilità del soggetto giuridico ovvero della sua composizione ad nutum e a seconda dei possibili eventi negativi che possano incidere sui requisiti dei componenti durante l’arco di svolgimento della procedura. Dal che la lesione della parità di trattamento, già sotto il profilo genetico della formulazione dell’offerta e della iniziale scelta organizzativa che l’imprenditore concorrente assume. E’ la stessa decisione della Corte di Giustizia invocata dalla parte esponente (CGE C-396/14 , 24 maggio 2016) che puntualmente ricorda: che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C213/07); che il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (sentenze del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C496/99 e del 12 marzo 2015, eVigilo, C538/13). 11. Quanto poi alla asserita natura incolpevole della liquidazione coatta amministrativa, evento modificativo “che prescinde dalla singola gara e che non è destinato a rimediare ad una preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento della presentazione dell’offerta” (così testualmente in ricorso pag. 9), devo poi osservarsi quanto segue. In primo luogo, nei riguardi della Socofat, è quanto meno discutibile assumere l’incolpevolezza dell’evento, posto che è obbligo dell’imprenditore diligente mantenere la propria impresa in uno stato perenne di solvibilità, non potendosi ritenere che un debitore decotto ovvero in stato di insolvenza impronti la sua attività a modelli di efficienza imprenditoriale, almeno secondo l’id quod plerumque accidit. In secondo luogo, è pure discutibile (anzi del tutto controvertibile) che l’insolvenza dell’imprenditore sia un fatto “neutro” che invece non rilevi negativamente, nell’ambito della singola gara, nel senso di far venir meno il requisito di affidabilità del concorrente, considerata la ratio della previsione stessa. Che la solidità finanziaria di un operatore sia difatti requisito di ordine generale è confermato dalla stessa nuova normativa, la quale contempla (qui sì in linea di continuità con la vecchia) le procedure concorsuali tra i motivi di esclusione dell’art. 80. Quanto al Consorzio, si è già detto che la procedura concorsuale che colpisce uno dei componenti, una volta scelta tale forma organizzativa in sede di presentazione della domanda, rappresenta un fatto che nella traslazione del rischio non può che essere riversato in termini oggettivi sul partecipante il quale abbia optato di partecipare così organizzato. La lagnanza poi sulla asserita inusitata lunghezza della procedura è priva di pregio, sia perché la lunghezza è dipesa da fatti esterni a Consip, sia perché non esiste, sotto tale profilo, un diritto tutelabile in capo al concorrente in funzione della durata più o meno lunga della gara. 12. Si aggiunga che l’impostazione che il Collegio reputa di far propria risulta confermata, o quanto meno non contraddetta, proprio dalla giurisprudenza comunitaria citata dalla difesa di parte ricorrente (la già citata CGE C-396/14, 24 maggio 2016). Il Giudice Europeo, pur assumendo la compatibilità comunitaria astratta della condotta dell’amministrazione che autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese a subentrare al raggruppamento in seguito allo scioglimento dello stesso e a partecipare in nome proprio, fa chiaramente salve le caratteristiche del caso concreto e rimette all’amministrazione di verificare caso per caso se vi sia un potenziale pregiudizio degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza e cioè (per usare le parole della Corte) “ se la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza” . Peraltro, non può non notarsi che la fattispecie su cui si è pronunciata la Corte di Giustizia era peculiarmente conformata, riguardando un caso di procedura negoziata contemplante una fase di preselezione con quattro offerenti e non già una gara aperta, quale quella di cui è controversia. Riassumendo e concludendo: - il combinato disposto di cui agli artt. 37 commi 7, 9, 18 e 19 e 38 comma 1 d. lgs. 163/2006 non consente la modificazione soggettiva, se non nelle eccezionali ipotesi ivi contemplate, comunque relegate nella fase di esecuzione del contratto; - sia il Consorzio sia le cooperative consorziate indicate quali esecutrici dovevano dichiarare e possedere i requisiti di ordine morale per tutta la durata della gara; - nessuna influenza possono avere le corrispondenti disposizioni previste dal nuovo Codice dei contratti pubblici, attesa la evidente innovatività della nuova normativa, da una parte, e la apparente ragionevolezza delle norme precedenti; - correttamente Consip, in applicazione coerente della normativa applicabile ratione temporis, ha ritenuto la perdita del requisito in capo al Consorzio e, per l’effetto, ha escluso il RTI Engie. Alla luce delle superiori considerazioni, tutti i motivi di diritto articolati dal Consorzio devono essere ritenuti infondati e dunque rigettati. 13. Il Consorzio, in subordine, ha chiesto al TAR, laddove condivida la tesi dell’amministrazione, di investire in via pregiudiziale la Corte di Giustizia Europea ai sensi dell’articolo 267 TFUE, sottoponendo il quesito testualmente trascritto in epigrafe come da conclusioni del ricorso. Il Collegio reputa che non sussistano i presupposti del rinvio pregiudiziale. Ed invero: - la norma interna è in linea con la direttiva europea; - la questione posta non riveste i pretesi caratteri di complessità che ne giustificherebbero la rimessione alla Corte di Giustizia, data la inequivocità del dettato normativo; - la richiesta di sollevare la questione pregiudiziale sottende in realtà il tentativo di ricevere dalla Corte di Giustizia l’avallo ad una interpretazione estensiva della norma che non pare rinvenire alcun appiglio, ma che è ancorata solo alla presunta ragionevolezza di una soluzione prospettabile de jure condendo (ed infatti recepita dal “nuovo” Codice dei Contratti all’art. 48); - il rinvio al Giudice europeo non involge una questione di interpretazione normativa bensì, in sostanza, sollecita un ripensamento legislativo, così attinendo al piano assiologico e valoriale, ambito estraneo all’applicazione dell’istituto; - difetta altresì l’incertezza della relativa questione, e ciò tanto in ragione della cd. “teoria dell’atto chiaro” (v. Corte di Giustizia 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit; da ultimo: Cons. Stato, VI, 12 ottobre 2017, n. 4732), quanto sulla base della funzione di “filtro” che le autorità giurisdizionali nazionali sono chiamate a svolgere rispetto a dubbi interpretativi di carattere soggettivo e che non esibiscano requisiti minimi di idoneità per devolvere la questione al Giudice europeo (cfr. in questo senso Cons. Stato, IV, 2 novembre 2017, n. 5048; V, 22 agosto 2016, n. 3667). 14. In conclusione, il ricorso deve essere respinto perché infondato; devono altresì essere rigettate, per quanto sopra detto, le ulteriori richieste avanzate dalla parte esponente, come trascritte in epigrafe. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. La particolarità della vicenda e la sussistenza dei presupposti di legge impongono di compensare tra le parti le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Seconda -, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Daniela De Angelis Filippo Maria Tropiano