urn:nir:tar.calabria;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20240000520240326100914824.xml20240000520240326100914824.docm202400005\202400005.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1347 Agata Gabriella Caudullo\SentenzaAgata Gabriella Caudullo28/03/2024 20:25:53Alberto Romeo27/03/2024 18:12:1302/04/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la CalabriaSezione Staccata di Reggio Calabriaha pronunciato la presenteSENTENZAAgata Gabriella Caudullo, Presidente FFAndrea De Col, Primo ReferendarioAlberto Romeo, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo: - dell’aggiudicazione efficace in favore del costituendo RTP Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L. – GME Progetti - Ing. M. Cristina Ferlito – Ing. F. Pamela Demeca – Ing. Pasquale Cuzzola – Geol. M. Cristina La Delfa – Arch. Pierluigi Gerace della procedura aperta per l'affidamento della progettazione definitiva/esecutiva e l'esecuzione dei lavori di costruzione finalizzati all'attuazione dell'intervento di costruzione di un nuovo padiglione detentivo presso Reggio Calabria in località “Arghillà, DAP – CUP: D35D21000000007 – CIG: A0210AF964 - importo a base d’appalto: complessivamente € 13.047.309,78, ed in particolare della determina, registro ufficiale .I. 0025658 del 22.12.2023, del Provveditore Ministero delle infrastrutture e dei trasporti Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Sicilia e la Calabria comunicata in pari data anche ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. n.36/2023;- del verbale seggio di gara n. 2 della seduta del 24.11.2023 nella parte in cui la Commissione, ad esito dell'espletato soccorso istruttorio, riteneva, in maniera del tutto illegittima, assolto l'onere del costituendo RTP Acreide Consorzio Stabile S.C.A.R.L. – GME Progetti - Ing. M. Cristina Ferlito – Ing. F. Pamela Demeca – Ing. Pasquale Cuzzola – Geol. M. Cristina La Delfa – Arch. Pierluigi Gerace ammettendola alle successive fasi di gara;- del verbale di gara n. 3 della seduta del 5.12.2023 nella parte in cui ad esito dello scrutinio delle offerte economiche individuava quale prima in graduatoria il predetto costituendo RTP Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L. – GME Progetti – Ing. M. Cristina Ferlito – Ing. F. Pamela Demeca – Ing. Pasquale Cuzzola – Geol. M. Cristina La Delfa – Arch. Pierluigi Gerace formulando proposta di aggiudicazione nei suoi confronti;- di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara contenenti le operazioni di verifica della documentazione amministrativa, nelle parti in cui non è stata disposta l''esclusione della contro interessata;- del tacito diniego frapposto dalla committenza rispetto all’istanza di riesame del 14.12.2023;- della nota di accompagnamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato di autorizzazione allo svincolo della garanzia provvisoria per intervenuta aggiudicazione definitiva;nonché, in via conseguenziale, per l’accoglimento della domanda di aggiudicazione dell’appalto in proprio favore quale seconda nella graduatoria delle offerte validate, in ragione dell’esclusione del costituendo RTP Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L. (…), e la stipula del conseguente contratto (tutela in forma specifica);e, nell'ipotesi in cui nelle more del giudizio venisse stipulato il contratto, - per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d) e 122 del D. Lgs. n.104/2010 e- per l'accoglimento della conseguente domanda di subentro, che fin d'ora pure, in quanto occorra, formalmente si esplicita;- per l'eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 D.Lgs. n. 104/2010;nonché ancora,nelle subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione ed il contratto, ovvero in via ulteriormente più gradata nell'ipotesi in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte della controinteressata o per qualunque altra causa) venisse affidato solo una parte dei lavori oggetto di gara,- per l'accoglimento della domanda di condanna della Stazione Appaltante al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, si indica già nel 20 % dell''importo a base d'asta del contratto (15% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore;- in via subordinata ed ove occorra, del bando, del disciplinare e di ogni altra norma, clausola, documento e atto di gara, anche al fine di vederne dichiarata in parte qua ed in subordine l'illegittimità, l'inefficacia, e/o la nullità;- di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L. il 5/2/2024: per l’annullamento- di tutti gli atti e provvedimenti della gara de qua, con particolare riferimento al verbale di gara n. 2 del 24.11.2023, nella parte in cui la FAD S.r.l. è stata ammessa al prosieguo della procedura;- di tutti gli atti e provvedimenti di gara nella parte in cui la Stazione appaltante non ha disposto l'esclusione dalla gara della FAD S.r.l. per carenza dei requisiti richiesti dal Disciplinare di gara. sul ricorso numero di registro generale 5 del 2024, proposto da Fad S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0210AF964, rappresentata e difesa dall'avvocato Agostino Conforti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dip. Pol. Coes. Un. Miss. Pnrr, Ministero dell'Interno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero della Giustizia, Ministero dell'Economia e delle Finanze, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, n. 15; Ministero degli Affari Europei, il Sud, le Politiche di Coesione, Provveditorato Interregionale Alle Opere Pubbliche per la Sicilia e La Calabria, non costituiti in giudizio; Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dip. Pol. Coes. Un. Miss. Pnrr, del Ministero dell’Interno, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero della Giustizia, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del controinteressato Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L.;Visti tutti gli atti della causa;Vista l’ordinanza cautelare n. 12 del 25 gennaio 2024;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Alberto Romeo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso notificato e depositato il 2 gennaio 2024 la FAD s.r.l. ha impugnato la determina del 22.12.2023 del Provveditore Interregionale per le OO.PP. Sicilia-Calabria di aggiudicazione efficace in favore del costituendo RTP Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L. (…) della “PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE DEFINITIVA/ESECUTIVA E L'ESECUZIONE DEI LAVORI DI COSTRUZIONE FINALIZZATI ALL’ATTUAZIONE DELL’INTERVENTO DI COSTRUZIONE DI UN NUOVO PADIGLIONE DETENTIVO PRESSO REGGIO CALABRIA IN LOCALITÀ ARGHILLÀ”, rientrante nel Piano nazionale degli investimenti complementari al PNRR e finanziato per l’importo di € 10.500.000,00, a fronte della spesa complessiva di € 16.500.000,00, dal Fondo complementare/PNRR per gli interventi di edilizia penitenziaria ai sensi del D.L. n. 59/2021, convertito in legge n. 101/2021. L’impugnativa è stata, inoltre, estesa a tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara, ed in particolare ai verbali nn. 2 e 3, rispettivamente, delle sedute del 24.11.2023 e del 5.12.2023, nella parte in cui la Commissione di gara non aveva disposto l’esclusione del Consorzio controinteressato all’esito dell’espletato soccorso istruttorio, nonché al diniego tacito frapposto sull’istanza di riesame presentata il 14.12.2023, con la quale era stata, appunto, sollecitata la revoca dell’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultimo per l’invalidità della garanzia provvisoria prestata a corredo dell’offerta.La società ricorrente, stante l’assenza di altri partecipanti alla gara, e tenuto conto della mancata stipula del contratto, ha formulato inoltre domanda di aggiudicazione dell’appalto in proprio favore, chiedendo, in via subordinata, per l’evenienza di un’eventuale stipula del contratto nelle more del giudizio, previa declaratoria di inefficacia dello stesso, il subentro ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, co. 1, lett. c) e d) e 122 c.p.a., e, in via residuale, nell’ipotesi di mancato conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto o di affidamento soltanto parziale dei lavori, il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati, nella misura del 20% dell’importo a base d’asta del contratto.1.1. In punto di fatto, rimarcata preliminarmente l’afferenza della procedura al PNRR – essendo finanziato l’appalto con fondi del PNC (misura PNC-G.1) e, per la parte eccedente, mediante finanziamento di € 2.030.000,00 assentito con Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze dell’11.08.2023 e finanziamento integrativo di € 3.970.000,00 del Ministero della Giustizia – la società ricorrente evidenzia, in primis, che ai sensi della legge di gara (art. 15) le offerte dovevano essere corredate da una garanzia provvisoria, da inviarsi in formato p7m, sottoscritta con firma digitale, con possibilità di soccorso istruttorio solo in relazione a documenti preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione delle domande (punto 18). Termine fissato dal bando, a pena di esclusione, entro e non oltre le ore 9:30 del giorno 20.11.2023 (punto 24), coincidente con la data della prima seduta pubblica telematica, con inizio alle ore 10.00.1.2. Espone, dunque, che alla gara prendeva parte un unico altro operatore, il costituendo R.T.P. Acreide Consorzio Stabile S.C. A R.L. - GME Progetti - Ing. M. Cristina Ferlito - Ing. F. Pamela Demeca - Ing. Pasquale Cuzzola - Geol. M. Cristina La Delfa - Arch. Pierluigi Gerace.1.3. All’esito della prima seduta, dedicata all’esame della documentazione amministrativa contenuta nella busta A) del plico 1, la Commissione rilevava che “la garanzia provvisoria prodotta ai sensi dell’art. 15 del Disciplinare di gara (dall’anzidetto Consorzio) risulta essere una bozza con espressa dicitura «Bozza non vincolante per la compagnia»” e concedeva, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, il soccorso istruttorio con riguardo alla produzione dell’atto in questione “comprovabile con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta” entro 5 giorni dal ricevimento del verbale.1.3. Nel corso della successiva seduta del 24.11.2023 la Commissione, richiamato l’anzidetto verbale e la documentazione presentata dall’impresa, dava atto dell’esisto positivo della procedura di soccorso istruttorio, ammettendo l’operatore alla gara (verbale n. 2).1.4. Verificata, dunque, nella seduta del 5.12.2023 la validità delle offerte economiche presentate dalle due partecipanti, la Commissione concludeva le operazioni di gara, proponendo l’aggiudicazione in favore del costituendo RTP controinteressato, quale primo classificato per il miglior ribasso percentuale non anomalo pari al 18,02 %, sull’importo posto a base di gara ed un punteggio di 97, rispetto all’offerta presentata da essa esponente avente un ribasso percentuale non anomalo pari al 15,65 % ed un punteggio di 73,021.1.5. Con istanza del 7.12.2023 chiedeva alla stazione appaltante di accedere alla ‘documentazione amministrativa’ presentata dall’impresa controinteressata, che le veniva trasmessa in data 13.12.2023. 1.6. Dal relativo esame rilevava talune criticità nella garanzia provvisoria prodotta ai sensi dell’art. 15 del disciplinare dal Consorzio avversario, riscontrando, in particolare, oltre all’esplicita qualificazione quale mera ‘bozza’ non vincolante, la mancanza di data e la presenza della sola sottoscrizione del rappresentante del Consorzio medesimo (apposta in data 19.11.2023), non risultando, invece, il documento firmato dal garante. Tale sottoscrizione risultava, invece, presente nella polizza, con diverso numero identificativo, trasmessa dal controinteressato in esito al soccorso istruttorio, figurando nondimeno apposta in un momento successivo al termine stabilito per la presentazione delle offerte (ore 10:30:12 del 20.11.2023). 1.7. Ritenendo, per tale ragione, il vizio della garanzia rilevato dal seggio di gara nel corso della prima seduta non sanato con la documentazione presentata in sede di soccorso, con istanza del 14.12.2023 richiedeva al RUP di provvedere in autotutela all’esclusione dell’operatore controinteressato ed alla revoca della proposta di aggiudicazione, con conseguente nuova aggiudicazione in proprio favore.1.8. Tale istanza non veniva, tuttavia, riscontrata dall’Amministrazione, la quale, invece, con l’impugnata determina del 22.12.2023 disponeva l’aggiudicazione efficace dell’appalto in favore dell’anzidetto operatore economico primo classificato.2. Tanto premesso, con il ricorso in esame la FAD s.r.l. è insorta avverso l’anzidetta determina e gli altri atti indicati in epigrafe, denunciandone l’illegittimità per mezzo di un’unica doglianza in relazione ai vizi di “violazione e falsa applicazione degli artt. 101 comma 1 lett. a), e 106 del d.lgs. n. 36/2023, violazione e falsa applicazione del punto 15, 18 e 24 del disciplinare di gara; violazione del principio di par condicio fra i concorrenti; errata valutazione dei presupposti. difetto di istruttoria e di motivazione”.2.1. Richiamate le pertinenti disposizioni del disciplinare di gara quanto ai requisiti formali e sostanziali della garanzia provvisoria (art. 15), alla natura dei vizi sanabili con il soccorso istruttorio (art. 18) ed al termine di presentazione delle offerte (art. 24), ed evidenziate ancora le innovazioni apportate nel nuovo codice dei contratti pubblici – applicabile ratione temporis – in tema di soccorso documentale (art. 101 d.lgs. n. 36/2023), la ricorrente si duole prioritariamente proprio della violazione della disciplina in questione. Deduce in proposito che la Commissione non avrebbe potuto accordare valenza sanante dei vizi rilevati nella garanzia provvisoria prodotta con la domanda dal RTP aggiudicatario al nuovo documento depositato in sede di soccorso istruttorio, non risultando esso formato in data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara. Ed infatti, detta polizza sarebbe stata firmata digitalmente dal rappresentante legale della compagnia di assicurazioni in data successiva allo spirare dell’anzidetto termine, risultando sottoscritta alle ore 10:30:12 del 20.11.2023, e dunque oltre un’ora dopo la scadenza del termine de quo, fissato alle ore 9:30 dello stesso giorno. Per tali ragioni, dunque, la garanzia provvisoria del controinteressato avrebbe dovuto essere considerata inesistente al momento della presentazione della domanda, in quanto emessa e perfezionata solo in un momento successivo; da ciò conseguendo l’esclusione dalla procedura.2.2. Sotto un correlato profilo, la ricorrente deduce, ancora, che a fronte della specifica prescrizione resa dalla Commissione di gara nell’attivare il soccorso istruttorio (“… la mancata produzione della garanzia provvisoria può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se il citato documento sia preesistente e comprovabile con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta” [verbale n. 1 del 20.11.2023, p. 5]), e in conformità al precetto di cui all’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, sarebbe stato preciso onere del controinteressato dimostrare la preesistenza della polizza al termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Tale prova avrebbe dovuto, peraltro, essere fornita nel rispetto della specifica normativa dettata dal C.A.D., comprovandosi, dunque, la data e l’ora di formazione del documento informatico in conformità alle regole tecniche sulla validazione, ad esempio con marcatura temporale. Tali elementi risulterebbero nel caso di specie mancanti, risultando la polizza munita della sola firma digitale, senza recare ulteriori elementi indentificativi della data e dell’ora di formazione del documento informatico.2.3. In definitiva, l’esito indebitamente positivo del soccorso istruttorio avrebbe permesso al concorrente non già di integrare un documento incompleto o irregolare sotto il profilo formale, bensì di offrirne uno formato in data successiva alla scadenza del termine stabilito nella legge di gara per la presentazione delle offerte, con conseguente violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.3. Con atto di stile depositato il 3 gennaio 2024 si sono costituiti in resistenza la Presidenza del Consiglio dei Ministri e gli intimati Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Giustizia, dell’Interno e dell’Economia e delle Finanze.4. Con atto di forma del 10 gennaio 2024 ha resistito al ricorso anche il Consorzio controinteressato, articolando, poi, in una successiva memoria depositata il 22 gennaio 2024 le proprie controdeduzioni alle doglianze avversarie ed insistendo per il relativo rigetto, sul rilievo della certa formazione della garanzia provvisoria in contestazione in data anteriore alla scadenza del ridetto termine del 20.11.2023, per come comprovato dall’ora della sottoscrizione digitale del proprio rappresentante legale. A fronte di tale oggettiva evidenza, l’assenza della firma del garante non inciderebbe sull’esistenza della polizza, potendo tutt’al più rilevare sul solo profilo del relativo regime probatorio. Sicché, tale lacuna, integrando una mera irregolarità, del tutto legittimamente sarebbe stata ritenuta sanata dal seggio di gara con la produzione del documento contestato, risultando sufficiente per comprovarne la ‘preesistenza’ rispetto alla deadline la sola firma ‘tempestiva’ di uno dei contraenti. Parimenti privo di fondamento risulterebbe, poi, l’ulteriore vizio della polizza ricollegato alla mancanza di una marcatura temporale, limitandosi sul punto il disciplinare a richiedere la sottoscrizione del documento in formato ‘p7m’.4.1. Riservata la proposizione di ricorso incidentale, sì da poter contestare cognitio plena l’assenza in capo all’avversaria di taluni requisiti di partecipazione alla gara, il Consorzio resistente ha dunque concluso chiedendo il rigetto del ricorso e della spiegata domanda cautelare, stante peraltro, alla luce della stringente tempistica imposta per l’esecuzione dell’opera, la certa insussistenza del dedotto periculum in mora.5. Con memoria di pari data, preceduta dal deposito di documentazione, anche la difesa erariale ha sviluppato le proprie controdeduzioni alle censure articolate in sede ricorsuale, rivendicando la piena legittimità dell’operato del seggio di gara ed insistendo, quindi, per il rigetto del ricorso.6. Con ordinanza resa all’esito della camera di consiglio del 24 gennaio 2024, in vista della quale la ricorrente ha depositato una consulenza informatica a sostegno delle censure articolate, il Collegio, dato preliminarmente atto dell’impossibilità di definizione immediata della controversia ai sensi dell’art. 120, co. 5, c.p.a. in ragione della riserva di ricorso incidentale, ha accolto la domanda cautelare, ritenendo i vizi denunciati dalla ricorrente prima facie meritevoli di condivisione, non potendo considerarsi “la sola firma tempestiva del ‘garantito’ (apposta alle ore 8.21) … elemento sufficiente al perfezionamento dell’accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile, per come affermato da condivisibile giurisprudenza, la sottoscrizione del garante (…)” (ord. n. 12 del 25.01.2024).7. Dando seguito alla riserva preannunciata con l’atto di costituzione, il Consorzio aggiudicatario con atto notificato l’1 febbraio 2024 (e depositato il 5.2.2024) ha proposto ricorso incidentale escludente nei confronti della società ricorrente, impugnando i medesimi atti e provvedimenti già oggetto di giudizio (e, in particolare, il verbale n. 2 della seduta del 24.11.2023) nella parte in cui la stazione appaltante non aveva disposto l’esclusione dalla gara di quest’ultima per carenza dei requisiti richiesti dalla lex specialis. A fondamento del gravame, dato atto di avere avuto accesso integrale alla documentazione presentata in gara dalla FAD in data 18.01.2024 (a seguito di una prima parziale ostensione della sola documentazione amministrativa in data 9.01.2024), deduce con tre articolate doglianze i vizi, variamente declinati, di violazione di legge ed eccesso di potere. 7.1. Sotto un primo profilo, la determinazione del seggio di gara di non escludere l’offerta dell’avversaria è contestata, in relazione all’art. 44 del d.lgs. n. 36/2023 ed agli artt. 9 e 13 del disciplinare, sul piano dell’utilizzazione di un “modulo partecipativo non consentito dalla legge di gara”, avendo la società preso parte alla gara come ‘impresa singola’ e, dunque, in violazione degli unici due “assetti partecipativi” consentiti dal disciplinare di gara, ove infatti era stabilito, tenuto conto della natura integrata dell’appalto, che l’impresa potesse partecipare o ‘singolarmente’, “ove tutti i componenti della Struttura Operativa Minima siano legati all’operatore economico da un rapporto di lavoro subordinato o para-subordinato”, o in “RTI associandosi al team di progettisti qualificati che partecipano alla gara” (p. 5 ricorso incidentale). Del tutto illegittimo, dunque, sarebbe stato il ricorso all’avvalimento di un RTP costituendo di professionisti per coprire i requisiti di idoneità professionale richiesti per le attività progettuali di cui al punto 8 del disciplinare, con impegno di quest’ultimo ad ‘eseguire la progettazione esecutiva prevista per l’appalto integrato in esame’, trattandosi di modulo partecipativo non previsto dalla legge di gara né, tanto meno, dal nuovo codice degli appalti. Lo stesso art. 13 del disciplinare vieterebbe, inoltre, espressamente la possibilità di comprovare i requisiti di idoneità professionale mediante il ricorso all’avvalimento.7.1.1. Nell’ambito della stessa doglianza, poi, il ricorrente incidentale lamenta che in ogni caso il contratto stipulato inter partes non sarebbe idoneo a comprovare il possesso ed il valido transito dei requisiti dal RTP costituendo all’impresa ausiliata, tenuto conto, in primo luogo, che esso “ha ad oggetto il solo prestito del requisito tecnico-organizzativo, e non anche del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al par. 10 del Disciplinare di gara…”; ancora, che esso non assicurerebbe comunque “il valido prestito dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa richiesti dall’art. 11 del Disciplinare di gara, lett. A) e B)”, essendosi il RTP limitato a dichiarare il possesso dei requisiti per come dettagliati nel modello di domanda e nell’atto costitutivo, “senza specificamente dettagliare quali servizi siano stati trasferiti in avvalimento alla ditta ausiliaria” e senza indicazione del “compendio di risorse e di mezzi messo a disposizione della propria ausiliaria”; ulteriormente, che esso non sarebbe “accompagnato dalla dichiarazione di avvalimento del RTP ausiliario”.7.2. Con la seconda doglianza – articolata in relazione all’asserita violazione degli artt. 104 d.lgs. n. 36/2023 e 13 del disciplinare di gara nonché al vizio di eccesso di potere – il Consorzio si duole della mancata esclusione della F.A.D. s.r.l. per la “carenza e/o mancata dimostrazione del requisito [di capacità tecnica] di cui al par. 12 del Disciplinare di gara”, relativo al possesso dell’attestazione SOA nelle categorie OG1, class VI, OG11, class. V, e OS21, class. III, per la quale, infatti, la società, autonomamente sprovvistane, avrebbe fatto ricorso ad un avvalimento (del Consorzio Co.I.CA.) viziato sotto plurimi profili. In primo luogo, il contratto prodotto in gara sarebbe inesistente per l’omessa sottoscrizione dell’operatore ausiliario, dovendo, infatti, tale carenza ritenersi insuscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 104 del nuovo codice degli appalti, stante l’espressa comminatoria di nullità per la mancata stipula del contratto in forma scritta. Sicché, l’assenza della sottoscrizione di una delle parti entro il termine ultimo per la presentazione delle domande ne determinerebbe la radicale inesistenza. Ulteriori ragioni di invalidità del contratto di avvalimento sarebbero, poi, da ricondurre, per un primo verso, alla mancanza della dichiarazione ex art. 104, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 “recante il cogente impegno dell’ausiliario a mettere a disposizione i requisiti a favore del concorrente ausiliato nonché di impegnarsi verso l’operatore economico e la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento”. E, sotto altro profilo, alla mancata specifica indicazione “delle dotazioni tecniche e delle risorse sottese al prestito dell’attestazione SOA”, risolvendosi, pertanto, il contratto in un avvalimento meramente cartolare, stante la generica ‘messa a disposizione’ da parte del Consorzio ausiliario in favore dell’ausiliata dell’intera “propria organizzazione aziendale, [del]le dotazioni tecniche e [di] tutte le risorse umani e strumentali connesse al requisito prestato”.7.3. Con la terza doglianza, incentrata sulla dedotta violazione dell’art. 100 d.lgs. n. 36/2023, oltre che, analogamente alle precedenti, sul vizio di eccesso di potere, il ricorrente incidentale lamenta, infine, che l’avversaria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara, altresì, per la carenza del requisito di cui al punto 8, lett. b), del disciplinare, non risultando iscritta “… nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara”. E difatti, dalla disamina dell’iscrizione camerale evincerebbe quale attività prevalente quella di “commercio al dettaglio di articoli di telefonia”, comparendo, invece, quella di ‘costruzione di fabbricati’ soltanto nell’oggetto sociale unitamente ad altre centinaia di attività di natura quanto mai eterogenea.7.4. Il Consorzio ricorrente incidentale ha, quindi, concluso insistendo per l’annullamento in parte qua degli atti di gara con esclusione della società ricorrente dalla procedura e conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse.7.5. Le medesime conclusioni sono state, infine, reiterate con una breve memoria depositata l’1 marzo 2024.8. Con memoria di pari data la ricorrente principale ha resistito al ricorso incidentale, evidenziando in via preliminare che nessuna delle violazioni contestate sarebbe stata prevista dalla legge di gara a pena di esclusione, non potendo, pertanto, ad esse conseguire, l’effetto escludente invocato. Nel merito ne ha, comunque, contestato la fondatezza, risultando le deduzioni addotte a relativo sostegno frutto di una lettura travisata e non coerente della legge di gara e delle pertinenti disposizioni normative dettate dal codice degli appalti. Ha concluso, quindi, previo rigetto del ricorso incidentale, e ritenuto in ogni caso sussistente l’interesse all’esame del ricorso introduttivo, per l’accoglimento delle domande formulate in seno a quest’ultimo, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.9. Scambiate ulteriori memorie nel rispetto dei termini dimidiati di cui al combinato disposto degli artt. 73 e 119 c.p.a., la causa è stata infine posta in decisione all’udienza pubblica del 20 marzo 2024.10. In via del tutto preliminare va rigettata l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale sollevata dalla difesa erariale durante la discussione sul rilievo secondo cui, tenuto conto della partecipazione alla gara di due soli operatori, le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente articolate avverso l’atto di ammissione alla gara dell’altra concorrente, cioè a dire impugnando autonomamente il verbale della seconda seduta pubblica del 24.11.2023, rispetto al quale, dunque, l’impugnativa sarebbe da considerarsi tardiva.Sul punto è sufficiente rilevare che l’interesse dell’aggiudicataria alla contestazione dell’ammissione alla gara dell’impresa avversaria, seconda classificata, si è concretizzato soltanto per effetto, e quale diretta ed immediata conseguenza, del ricorso proposto da quest’ultima avverso l’aggiudicazione, non potendo per tale motivo, prima di detto momento, il Consorzio aggiudicatario conseguire alcuna utilità dall’impugnazione dell’anzidetto atto di ammissione, in assenza, peraltro, di un obbligo normativo in tal senso (stante l’abrogazione con il d.l. n. 32 del 2019 del co. 2-bis dell’art. 120 c.p.a.). 11. Tanto premesso, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene che vadano esaminati entrambi i ricorsi, principale e incidentale, avendo essi carattere reciprocamente escludente e non essendoci altri operatori ammessi alla gara. Sicché, non appare condivisibile l’affermazione del Consorzio ricorrente incidentale secondo cui dal favorevole scrutinio delle censure dedotte con il proprio gravame discenderebbe l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale, dovendo, al contrario, detto interesse rintracciarsi in quello ‘strumentale’ alla ripetizione della gara conseguibile – quand’anche tale evenienza non risulti certa né altamente probabile – nel caso in cui anche tale impugnativa venga accolta, con conseguente esclusione (anche) dell’aggiudicatario ricorrente in via incidentale (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1220, nonché C.G.A.R.S., 13 marzo 2024, n. 197, cui si rinvia per un’esaustiva ricognizione delle contrastanti posizioni profilatesi in materia nella giurisprudenza amministrativa sino alla decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 5 settembre 2019, n. C.333/18). 11.1. Dovendo, per tale ragioni, entrambe le impugnative essere esaminate, il Collegio reputa che debba procedersi prioritariamente allo scrutinio del ricorso principale, discendendo dalla sua eventuale infondatezza l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse. Analogo epilogo, come è ovvio, non si verificherebbe, invece, nella situazione inversa, posto che l’eventuale rigetto del ricorso incidentale imporrebbe, comunque, al Collegio di procedere all’esame di quello principale.12. Tanto chiarito, dando continuità al giudizio espresso nella pregressa fase cautelare il Collegio ritiene che la doglianza articolata dalla FAD s.r.l. con il ricorso introduttivo del giudizio sul fronte dell’invalidità della garanzia provvisoria prestata dal Consorzio aggiudicatario sia fondata, non potendo essa ritenersi ‘preesistente’, e cioè formata in data certa anteriore, al termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle domande di partecipazione.12.1. In proposito giova preliminarmente chiarire che non è controversa, in punto di fatto, la circostanza della sottoscrizione, da parte del garante, della polizza assicurativa prestata in favore del Consorzio Acreide in data posteriore alla scadenza del termine in questione, risultando la firma digitale del legale rappresentante della società cipriota KLPP apposta alle ore 10:30:12 del 10.11.2023 e fissando, invece, il disciplinare quale termine ultimo per la presentazione del “plico telematico per la partecipazione alla gara” le ore 9:30 del medesimo giorno.Parimenti non contestata è la circostanza che il documento a tale fine prodotto dal Consorzio controinteressato con la domanda di partecipazione alla gara fosse una mera «bozza, con espressa dicitura “Bozza non vincolante per la compagnia”» (v. verbale della prima seduta, p. 5), e priva di data, e che solo a seguito del soccorso istruttorio avviato dalla stazione appaltante sia stata prodotta la garanzia provvisoria nel formato richiesto dal disciplinare e con sottoscrizione di entrambi i contraenti, una soltanto delle quali, quella del garantito, apposta nel rispetto del termine previsto (alle ore 8:21:19).Anche sul corretto avvio da parte del seggio di gara del soccorso istruttorio per consentire al Consorzio di sanare il rilevato vizio della garanzia provvisoria la ricorrente principale non ha mosso specifici rilievi, limitandosi soltanto a segnalare che nel concedere tale facoltà la Commissione aveva precisato, in conformità a quanto stabilito nel punto 18 del disciplinare (a sua volta richiamante la disciplina dettata dall’art. 101 d.lgs. n. 36/2023), “che la mancata produzione della garanzia provvisoria può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se il citato documento sia preesistente e comprovabile con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta” (v. ancora verbale n. 1, p. 5).12.2. Il solo profilo che è stato, invece, aggredito dalle censure della ricorrente principale attiene alla valutazione positiva compiuta dal seggio di gara sulla garanzia provvisoria prodotta dal Consorzio controinteressato in sede di soccorso istruttorio per sanare la lacuna rilevata nel documento presentato a corredo dell’offerta, deducendosi criticamente che proprio in considerazione della sottoscrizione tardiva da parte del garante tale polizza non avrebbe potuto essere considerata validamente prestata, difettando il requisito, prescritto dall’art. 101 del nuovo codice degli appalti – applicabile alla gara ratione temporis –, della formazione del documento in data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (sui vizi della garanzia provvisoria emendabili con il soccorso istruttorio, cfr., ex multis, TAR Puglia-Lecce, sez. II, 6 aprile 2022, n. 563; TAR Campania, sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183; TAR Lazio, sez. II, 30 dicembre 2020, n. 14111). 13. La doglianza è fondata.Il quesito cui occorre fornire risposta è se la garanzia provvisoria di cui si controverte possa ritenersi validamente formata pure in assenza della sottoscrizione del garante, in quanto, per come rilevato, pacificamente apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.Il Collegio ritiene che a tale quesito debba essere data risposta negativa, non potendo considerarsi la sola firma tempestiva del garantito elemento sufficiente al perfezionamento dell’accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile la sottoscrizione del garante, il quale, d’altro canto, assume l’obbligazione della garanzia dell’adempimento (del debitore garantito) direttamente nei confronti del creditore beneficiario e con la sola comunicazione a quest’ultimo.Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza, difatti, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (TAR Sicilia-Catania, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace. Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che “sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.” (Cons. St., ad. plen., sent. 26 aprile 2022, n. 7).Da ciò consegue, contrariamente a quanto dedotto dal Consorzio resistente, che mentre la sola firma della garanzia da parte del garante avrebbe potuto ritenersi idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal disciplinare di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria, alla sola firma del garantito non può, invece, essere accordata un’analoga valenza, non risultando, evidentemente, sufficiente a fare insorgere in capo al garante l’obbligazione nascente dal contratto, cioè quella di garantire il debito del contraente nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia (cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. II, 6 febbraio 2024, n. 190 nonché TAR Lombardia, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650).La garanzia provvisoria priva della sottoscrizione del garante deve, dunque, considerarsi inesistente e non già meramente irregolare, prevedendo, d’altro canto, lo stesso art. 106, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 che la “garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente”, da ciò desumendosi che l’accordo venga ad esistenza soltanto con la sottoscrizione necessaria del garante. Va pertanto disatteso l’assunto di parte resistente secondo cui la mancata sottoscrizione del garante sarebbe ininfluente sulla validità del contratto, potendo al più incidere sul relativo regime probatorio, dovendo, al contrario, ritenersi che l’obbligo nascente dal contratto di fideiussione nei confronti del beneficiario della garanzia venga ad esistenza soltanto con la firma del garante, essendo a tal fine insufficiente quella del garantito.13.1. Né, poi, si rivela conferente alla vicenda in esame l’isolato precedente del TAR Palermo richiamato dal controinteressato nelle proprie difese (sez. I, 20 aprile 2023, n. 1307), posto che in quel caso la preesistenza della garanzia provvisoria alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte era stata desunta, pur in presenza della sola firma ‘tempestiva’ del garantito, dalla perfetta coincidenza della polizza presentata dall’aggiudicataria a corredo dell’offerta con quella prodotta in sede di soccorso istruttorio (recante lo stesso numero identificativo) e dalla presenza sulla prima di una data di emissione e di una data di decorrenza del premio entrambe antecedenti al termine anzidetto, rimaste invariate anche nella seconda.Nel caso che qui occupa, diversamente, è incontestato che il documento presentato dal Consorzio Acreide con la domanda di partecipazione alla gara fosse una mera ‘bozza’, esplicitamente qualificata come ‘non vincolante’ per la compagnia assicurativa, priva di sottoscrizione e non indicante una data di emissione, e peraltro recante un numero diverso rispetto a quello identificante la polizza poi depositata in sede di soccorso istruttorio. Ne consegue, allora, che il principio affermato dalla richiamata sentenza, che di per sé presta comunque il fianco a più di una plausibile riserva, non può essere in alcun modo mutuato nella presente vicenda processuale, risultando le sottese situazioni sostanziali sensibilmente diverse. 14. Per questi motivi il ricorso principale va, conclusivamente, accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio controinteressato e degli ulteriori atti impugnati nella parte in cui il seggio di gara ne ha disposto l’ammissione alla procedura.15. Si può adesso procedere all’esame del ricorso incidentale.15.1. Per ragioni di economia processuale il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del secondo motivo, che risulta fondato nella parte in cui il ricorrente incidentale ha denunciato la carenza in capo alla FAD s.r.l. del requisito di capacità tecnica del possesso dell’attestazione SOA nelle categorie OG1, class. VI, OG11, class. V, e OS21, class. III, per l’invalidità, per mancanza di sottoscrizione, del contratto di avvalimento stipulato a tale precipuo fine con il Consorzio Co.I.Ca..15.2. Sul punto occorre prioritariamente rilevare che la circostanza dell’omessa sottoscrizione da parte dell’anzidetta impresa ausiliaria del contratto di avvalimento accluso dalla FAD s.r.l. alla propria domanda di partecipazione alla gara può ritenersi non contestata, risultando per tabulas dal documento prodotto al fascicolo processuale dal Consorzio aggiudicatario (all. 4 della produzione del 5.02.2024) – che riporta, appunto, in calce la sola firma del rappresentante legale della FAD s.r.l. – ed essendo stata, in sostanza, ammessa da quest’ultima nell’atto di costituzione in resistenza all’impugnativa incidentale. Ed infatti, senza specificamente contestarsi la deduzione avversaria, ivi si ribatte che “il contratto d’avvalimento allegato in sede di gara con riguardo alla COICA è certamente valido perché, per come è facilmente rilevabile, è stato presentato sul modello contrattuale predisposto dalla stessa COICA unitamente alla domanda di partecipazione ed al DGUE sottoscritta digitalmente dal legale rappresentante dell’ausiliaria (doc. n.22), ed in ogni caso esso è stato sottoscritto prima della presentazione dell’offerta e comunque anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (ore 9.30 del 20.11.2023) per come si evince dal documento informatico che si produce (doc. n.18), nonché dall’email di trasmissione che si produce (del 17.11.2023, doc. n.17)”.In sostanza, pur dando atto dell’effettiva sussistenza del vizio denunciato da controparte, la FAD rivendica, nondimeno, la piena validità del contratto de quo sul rilievo secondo cui esso sarebbe stato comunque formato in data antecedente alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, ciò desumendosi, in particolare, dalla sottoscrizione digitale di entrambi i contraenti presente nel documento prodotto al fascicolo processuale – che figura apposta il 17.11.2023 (all. 18 della produzione del 28.02.2024) – e, altresì, dalla mail di pari data con la quale esso veniva trasmesso, unitamente agli altri documenti accessori, ad essa ricorrente (ausiliata) dal Consorzio ausiliario.Questi elementi, in una alla stesura del contratto su un modello predisposto dallo stesso Consorzio ed al relativo inoltro alla stazione appaltante congiuntamente al DGUE sottoscritto digitalmente dal rappresentante dell’Ente, secondo la ricorrente principale sarebbero, dunque, certamente valutabili, “ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta (ore 9.30 del 20.11.2023)”, non richiedendo, peraltro, la lex specialis la c.d. ‘marcatura temporale’ e potendosi, ad ogni modo, la data della relativa sottoscrizione digitale da parte dell’ausiliaria ritenersi comprovata dalla mail del 17.11.2023 con cui veniva trasmesso all’ausiliata.15.3. Tale prospettazione è stata contestata dal ricorrente incidentale in seno alla memoria di replica dell’8.03.2024, rilevandosi la perentoria inidoneità degli elementi ex adverso addotti, in mancanza di ‘marcatura temporale’ del documento, a comprovarne la ‘preesistenza’ alla data del 20.11.2023, dovendo, in particolare, escludersi che un tale effetto possa desumersi dall’avvenuta trasmissione tramite posta elettronica. 16. Tanto chiarito in punto di fatto, il Collegio reputa che la censura sia fondata.Ed invero, gli elementi prospettati a sostegno della rivendicata tempestività del contratto di avvalimento – id est della sua formazione in data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte – non appaiono affatto idonei a comprovare la circostanza in contestazione, posto che la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.).Al fine di ottenere una prova piena del momento in cui un documento informatico è stato formato occorre, invece, la c.d. ‘marca temporale’, integrante un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (sulla differenza di funzioni tra i due strumenti, v. Cass., ord. 13 febbraio 2019, n. 4251). Né, poi, elementi di supporto alla tesi della ricorrente principale possono essere ricavati dalla mail del 17.11.2023 con la quale il contratto le sarebbe stato trasmesso, unitamente ai documenti ad esso accessori, dall’impresa ausiliaria, essendo sufficiente al riguardo osservare che il documento prodotto al fascicolo processuale (all. 17) è un file pdf costituente un mero screenshot del messaggio che si assume ricevuto con una serie di allegati. In altre parole, non è stato versato il file ‘eml’ contenente l’intero messaggio mail, peraltro non certificata – da cui sarebbe stato possibile verificarne la data e l’ora di invio e di ricezione, gli indirizzi del mittente e del destinatario e, altresì, il contenuto dei documenti allegati –, bensì una mera riproduzione in pdf della pagina visualizzata sul computer del destinatario all’atto della ricezione del messaggio, priva, come tale, di qualsiasi valore probatorio. Deve, tra l’altro, aggiungersi che il contenuto di tale mail non consente di desumere alcun elemento che valga ad identificare l’impresa ausiliaria come mittente, posto che – al di là del riferimento nell’oggetto del messaggio all’appalto di cui trattasi – essa risulta spedita da un indirizzo che non richiama la ragione sociale dell’impresa e da una persona parimenti priva di una qualifica ad essa che la riconduca. Priva di qualsiasi significato figura, infine, la circostanza che con la domanda di partecipazione alla gara sia stato presentato il DGUE firmato digitalmente dal legale rappresentante del Consorzio ausiliario, comprovando tale dato solamente che la FAD abbia tempestivamente ricevuto da quest’ultimo il documento in questione, senza, tuttavia, poter in alcuna misura incidere sulla prova della circostanza di cui in questa sede si controverte. 17. Alla luce dei rilievi sin qui esposti deve, in definitiva, ritenersi che la ricorrente principale non abbia idoneamente confutato l’eccezione sollevata dal ricorrente incidentale con riferimento alla denunciata invalidità del contratto di avvalimento, non essendo stata offerta in giudizio la prova certa, pur nella disponibilità della parte, della relativa stipula in data certa anteriore al termine ultimo per la presentazione delle offerte. 18. Da ciò consegue, allora, che l’accordo tra le parti non può ritenersi validamente perfezionato, prescrivendo l’art. 104, comma 1, del nuovo codice degli appalti che il contratto di avvalimento debba essere concluso a pena di nullità in forma scritta. Tale previsione va, poi, letta congiuntamente a quella di carattere generale in tema di soccorso istruttorio dettata dall’art. 101, il quale sul punto, analogamente a quanto previsto per la garanzia provvisoria, ammette la sanabilità del vizio riveniente dalla mancata presentazione del contratto di avvalimento soltanto “mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”. La lettura combinata delle due norme impone, allora, di ritenere che il contratto di avvalimento debba essere indefettibilmente stipulato tra le parti in data anteriore a detto ultimo termine. In definitiva, stante l’espressa previsione della forma scritta ad substantiam, l’accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell’atto in un momento anteriore al termine de quo, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l’incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche, per evidenti ragioni, la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti. 18.1. Pienamente conforme alla normativa di rango primario risulta la lex specialis relativa alla procedura oggetto del presente giudizio, disponendo, infatti, il punto 13 del disciplinare di gara, dopo aver precisato che il contratto dev’essere “concluso in forma scritta a pena di nullità, da presentare in sede di gara”, che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’Offerta”.18.2. La non emendabilità col rimedio del soccorso istruttorio della mancanza nel contratto di avvalimento della sottoscrizione (tempestiva) di uno dei contraenti, ed in particolare di quella dell’impresa ausiliaria, è stata, d’altro canto, reiteratamente affermata dalla giurisprudenza amministrativa già nel vigore del codice abrogato, che pur non sanzionava espressamente con la nullità il contratto non concluso in forma scritta, richiedendo, nondimeno, che esso fosse allegato “alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica” (art. 89 d.lgs. n. 50/2016). Più in dettaglio, la giurisprudenza, pur esigendo in linea generale la firma, non necessariamente simultanea, di entrambi i contraenti, ha riconosciuto efficacia sanante dell’omessa sottoscrizione da parte dell’impresa ausiliata alla “approvazione degli effetti del contratto ad opera della parte che non lo ha formalmente sottoscritto, in ipotesi di produzione in sede di gara di copia del contratto firmato dalla controparte con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato (vedi Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209)” (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 15 febbraio 2022, n. 170). Con la richiamata pronuncia il Consiglio di Stato aveva, infatti, affermato che “che la produzione del contratto di avvalimento da parte dell'offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all'offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato” (in tal senso, cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. I, 8 maggio 2023, n. 711). 18.3. In continuità con tale indirizzo ermeneutico, il principio ha trovato un’interpretazione maggiormente rigorosa nelle prime pronunce rese sul punto dalla giurisprudenza nel mutato assetto normativo conseguente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, affermandosi proprio sulla questione della sanabilità mediante soccorso istruttorio di un contratto di avvalimento privo della sottoscrizione dell’impresa ausiliata (ma firmato dall’ausiliaria) che “la richiamata disposizione - che disciplina il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo - consente che l'omessa allegazione del contratto di avvalimento sia colmabile attraverso la produzione del relativo accordo alla condizione che quest'ultimo sia stato concluso, vale a dire sottoscritto da entrambe le parti, prima del termine finale per aderire alla procedura selettiva. Rende soccorribile, pertanto, l'omessa allegazione di un documento in precedenza formatosi, ossia il contratto già perfezionatosi, e non invece l'originaria carenza sostanziale dell'atto necessario per la partecipazione alla procedura selettiva” (TAR Veneto, sez. I, 27 ottobre 2023, n. 1521). Nella medesima decisione si è inoltre precisato che “in assenza della firma di una delle parti, infatti, il documento può al più valere come mera proposta. Ciò discende dai principi generali del diritto civile, per i quali, quando la forma scritta è stabilita a pena di nullità, è necessario che il documento contrattuale sia sottoscritto da entrambi i contraenti: tale doppia sottoscrizione costituisce un elemento essenziale della scrittura privata, che è a sua volta la variante minima della forma scritta”. Da ciò è stato coerentemente desunto che il deposito del testo contrattuale da parte dell’impresa concorrente privo di sottoscrizioni può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell’avvenuta stipula dell’accordo nella forma imposta dalla legge, senza assumere, tuttavia, alcuna rilevanza in merito alla sua validità. Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza, tuttavia, che quest'ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione.19. I rilievi sin qui esposti rendono, infine, manifesta la preclusione ad un eventuale impiego nella vicenda in esame del c.d. ‘soccorso istruttorio processuale’ (in ogni caso non sollecitato), non avendo la ricorrente FAD s.r.l. dimostrato che se fosse stata ammessa al soccorso procedimentale – non attivato sullo specifico profilo in esame dalla stazione appaltante – avrebbe comprovato l’esistenza di un contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti in data certa anteriore alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. TAR Emilia Romagna, n. 170/2022 cit.; TAR Lazio, sez. I, 15 giugno 2020, n. 6584; TAR Toscana, sez. II, 13 marzo 2019, n. 357).20. Per questi motivi, il ricorso incidentale, previo assorbimento dei due restanti motivi di ricorso (e degli ulteriori profili di censura articolati in seno al medesimo secondo motivo), analogamente volti a dimostrare l’insussistenza in capo alla FAD s.r.l. di ulteriori e diversi requisiti di partecipazione alla gara, va dunque conclusivamente accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui la società è stata ammessa alla procedura. 21. Dall’accoglimento di entrambi i ricorsi consegue l’esclusione dalla gara di ambedue le imprese partecipanti, con ogni conseguente determinazione che la stazione appaltante potrà assumere, in conformità al giudicato, in sede di riesercizio del potere.18. Le spese, vista la reciproca soccombenza, possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, li accoglie entrambi, annullando per l’effetto gli atti impugnati nei sensi specificati in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOKatia Giovanna Azzara'Alberto Romeo