urn:nir:tar.calabria;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20210058820211202162044702.xml20210058820211202162044702.docm202100588\202100588.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\877 Caterina Criscenti\Sentenza breveCaterina Criscenti06/12/2021 16:59:13Andrea De Col05/12/2021 20:59:5907/12/2021NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la CalabriaSezione Staccata di Reggio Calabriaha pronunciato la presenteSENTENZACaterina Criscenti, PresidenteAndrea De Col, Referendario, EstensoreAntonino Scianna, Referendario per l'annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,della Determinazione di Aggiudicazione Definitiva n. 402 del 12.10.2021, comunicata ai sensi dell'art. 76 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016 con nota prot. n. 23710 del 12.10.2021, recante l'aggiudicazione della gara avente ad oggetto “gestione del servizio di asilo nido comunale A.E. 2021/2022 CUP: F19F18001010005 – CIG: 8905746616 – Amministrazione aggiudicatrice: Comune di Locri”, nonché di tutti gli altri atti ad essa prodromici, presupposti, connessi e consequenziali. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 588 del 2021, proposto daCooperativa Società Vitasì Impresa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Adelio Vilardo e Concetta Piacente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Locri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Adiss Multiservice S.c.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Adiss Multiservice S.c.s. e del Comune di Locri;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La Cooperativa Sociale Vitasì Impresa Sociale (d’ora in avanti, solo Vitasì) ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Locri (RC) tramite RDO pubblicata su MEPA per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale (importo a base d’asta € 237.344,51; durata 9 mesi).2. Al termine della procedura, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione comunale con determinazione n. 402 del 12.10.2021 affidava il servizio ad Adiss Multiservice S.c.s. (d’ora in avanti, solo Adiss), odierna controinteressata.Vitasì si classificava al secondo posto in graduatoria con punti 99,81 contro i 100 punti (il massimo del punteggio disponibile) ottenuti da Adiss perché, a parità di punteggio ottenuto per l’offerta tecnica (punti 90), aveva proposto un minor ribasso per l’offerta economica maturando un punteggio leggermente inferiore (9,81).3. Per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva è insorta Vitasì con ricorso ritualmente notificato e depositato in giudizio, articolando le seguenti censure:3.1.Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, terzietà, trasparenza, buona fede, par condicio partecipationis, violazione e/o falsa applicazione della lex specialis.Con il primo motivo di ricorso Vitasì lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per aver presentato un’offerta economica incompleta e priva della giustificazione analitica di tutti i costi (relativi al personale, costi di gestione, spese varie) necessari all’espletamento delle attività richieste, violando in tal senso le puntuali previsioni della lex specialis (art. 10 dell’avviso pag. 16 Busta C) e senza che potesse ammettersi la possibilità del soccorso istruttorio, trattandosi di una irregolarità dell’offerta essenziale e non sanabile.3.2.Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2197 c.c, violazione della lex specialis di gara, errata applicazione di punteggio aggiuntivo in base al requisito accessorio della “sede operativa”.Con il secondo motivo di ricorso Vitasì contesta l’errata applicazione del criterio di valutazione dell’offerta tecnica relativo alla “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri …max 10 punti” (art. 7 punto B.1. Capitolato Speciale d’Appalto lett.a) che avrebbe viziato l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata sotto un duplice profilo di illegittimità: il primo coincidente con la mancata disponibilità da parte dell’aggiudicataria di una sede “secondaria” iscritta presso la locale Camera di Commercio; il secondo incentrato sulla ingiustificata e discriminatoria assegnazione alle offerte di entrambe le concorrenti dello stesso punteggio massimo (10 punti) per la voce in esame, senza graduarlo in modo inversamente proporzionale alla distanza della sede operativa dal Comune di Locri (la ricorrente ha documentato di avere una sede operativa nel Comune di Locri, mentre quella dell’aggiudicataria si troverebbe a circa 22 km nel Comune di Caulonia).Stante lo scarto di ordine decimale (0.19) tra le due offerte, l’attribuzione di un diverso punteggio, anche minimo, per il suddetto elemento di valutazione dell’offerta vedrebbe la ricorrente prima graduata e legittima affidataria del servizio.4. Considerato che il Comune intimato avrebbe già stipulato il contratto con la ditta aggiudicataria in asserita violazione dell’art. 32 comma 9 del D.lgs n. 50/2016 ovvero dell’obbligo dello “stand still” sostanziale, la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, previa esclusione della controinteressata o la rideterminazione del punteggio da attribuire alle concorrenti e l’aggiudicazione in suo favore del servizio; in alternativa, ha avanzato la domanda di risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione da quantificarsi secondo equità.5. Con decreto n. 298 del 18.11.2021 il Presidente del TAR ha respinto la domanda di misura cautelare urgente sul rilievo che la procedura sottosoglia indetta dal Comune intimato consentiva di prescindere dall’osservanza dell’intervallo temporale dello “stand still”.6. Con memoria difensiva depositata in atti il 27.11.2021 si è costituito il Comune di Locri, eccependo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.7. Con memoria difensiva depositata il 29.11.2021 si è costituita anche Adiss, associandosi alle conclusioni della difesa comunale.8. In data 30.11.2021 ha replicato con apposita memoria la ricorrente che, preso atto della completezza documentale della “Busta C”, comprensiva del quadro economico dettagliato dell’offerta economica depositata in giudizio dalla controinteressata, rinunciava al primo mezzo di gravame, insistendo però sull’accoglimento della secondo gruppo di censure.9. La causa, sentiti i procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione in esito alla camera di consiglio del 1 dicembre 2021, convocata per la discussione dell’incidente cautelare, previo avviso in ordine alla possibilità di definire la controversia con sentenza breve.10. Ritiene il Collegio di poter definire il presente giudizio con sentenza redatta “in forma semplificata”, sussistendone i presupposti di legge (art. 60 e art. 120 comma 6 c.p.a).Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.Il primo motivo di ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, stante la rinuncia di parte ricorrente dichiarata in atti e ribadita nel corso della discussione in camera di consiglio.Senza indugiare oltre sul punto, si rileva comunque che le caratteristiche del prospetto dell’offerta economica di Aviss contenente l’indicazione dei costi della manodopera (€ 193.006,79) e le modalità con cui lo stesso è stato reso conoscibile, perfettamente ricalcanti quelle impiegate dalla stessa ricorrente, depongono nel senso che lo stesso abbia fatto parte degli atti della procedura di affidamento e, come tale, utilizzato ai fini della verifica di legittimità della valutazione delle offerta della controinteressata.11. Si presta, invece, ad essere parzialmente accolto il secondo motivo di ricorso.Come puntualizzato in modo condivisibile dalla difesa del Comune resistente, non è ravvisabile la denunciata violazione dell’art. 2197 c.c. in quanto il dato testuale della lex specialis faceva esplicito riferimento al concetto normativo di sede operativa e non a quello, ontologicamente diverso, di sede secondaria.Come è noto, la sede operativa è uno dei luoghi dove viene effettivamente svolta l'attività imprenditoriale; se, invece, è necessario stabilire una sede permanente che possa rappresentare la società assieme alla sede legale, è necessaria l’istituzione di una sede secondaria.Pur dovendo anche la sede operativa essere regolarmente comunicata alla Camera di Commercio competente, va tuttavia precisato, ad un attento esame della lex specialis, che tale adempimento non era affatto necessaria quale requisito di partecipazione, conseguendone l’irrilevanza della prima questione posta dalla ricorrente nell’ambito della presente censura.Il punto B1 del capitolato speciale (“Qualità organizzativa ed esperienza dell’impresa”- lett. a) Presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri-max. Punti 10) deve, infatti, essere interpretato nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.Non v'è dubbio, d'altra parte, che l'eventuale inottemperanza all'impegno assunto in sede di gara circa l'ubicazione e la disponibilità della sede operativa (personale di servizio, attrezzature tecnico impiantistiche, telefoniche ecc.) può comportare la revoca o la decadenza dell'aggiudicazione.Sotto quest’ultimo aspetto, la critica di parte ricorrente circa la presunta disponibilità di una sede operativa in base ad un contratto di comodato temporalmente limitata al 31.12.2021 anziché fino alla scadenza della durata del servizio (cfr. doc. n. 8 di Aviss), non appare in questa sede apprezzabile, non essendosi tradotta in un formale motivo (aggiunto) di gravame.12. Tanto premesso, il motivo è fondato per quanto riguarda l’errata applicazione del punteggio aggiuntivo massimo attribuito al requisito della sede operativa di cui all’art. 7 punto B.1. lett. a) del capitolato speciale.La clausola in esame, che contiene l'indicazione dei criteri per la determinazione del punteggio tecnico (massimo 90 punti), prevedeva l'attribuzione di un punteggio (fino ad un massimo 10 punti) per la “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante di 30 km dal Comune di Locri”; trattasi di un criterio “premiale” che, al pari di quanto stabilito per gli altri parametri di valutazione di cui alle lettere sub b), sub. c) e sub. d) e pur non contemplando formalmente “sub-criteri” o “sotto-parametri” in grado di graduare proporzionalmente l’offerta, non considerava un punteggio fisso ma variabile da un minimo (0) ad un massimo (10 punti), a seconda che la ditta partecipante dichiarasse di disporre di una sede operativa nell’ambito dei confini comunali o, in alternativa, entro un raggio di 30 km, privilegiando in un’ottica di maggior efficienza del servizio la sede operativa più vicina al luogo di svolgimento delle prestazioni richieste.Come si legge nel verbale di gara n. 3 (v. doc. n. 8 di parte resistente), la Commissione giudicatrice, senza alcuna motivazione al riguardo, ha ritenuto di assegnare all'impresa ricorrente lo stesso punteggio massimo attribuito alla controinteressata, pur avendo quest’ultima dichiarato di avvalersi di una sede operativa situata ad oltre 20 km di distanza dal Comune di Locri.E’ del tutto evidente non solo l’illogicità di siffatta determinazione, tesa ad azzerare l’effetto utile del criterio di valutazione cui la S.A. si era apparentemente auto-vincolata che, viceversa, avrebbe ragionevolmente imposto di diversificare un maggior punteggio in favore di quella concorrente che disponesse di una sede operativa nel Comune di Locri piuttosto che nel raggio di 30 km dallo stesso (ammesso e non concesso che questo fosse l’unico parametro di valutazione), ma anche il grave difetto di motivazione che la affligge.L’errata applicazione di un punteggio fisso anziché variabile, come imposto dall’espressione testuale “max. 10 punti”, uguale a quella utilizzata per gli altri parametri di cui al punto B.1 dell’art.7 (“Organizzazione ed articolazione dell’offerta delle attività educative”, “Servizio di preparazione pasti”, “Dichiarazione di disponibilità ad utilizzare personale residente nel territorio sede dell’Asilo Nido nel servizio da appaltare”), privi a loro volta di “sottoparametri”, si riflette, infatti, nell’ingiustificata assegnazione alle due concorrenti del medesimo punteggio (proprio quello massimo) a fronte di offerte palesemente diverse.A confutazione delle opposte argomentazioni addotte sul punto da parte resistente, si osserva, inoltre, che se la clausola fosse intesa nel senso di attribuire un punteggio fisso (e quindi 10 punti), a prescindere dalla presenza di una sede operativa nel Comune di Locri piuttosto che entro un raggio minimo di 30 km dai confini comunali, la S.A. avrebbe dovuto più logicamente impostare il criterio di valutazione in parola in termini di “on/off”, del che non v’è traccia testuale nella lex specialis né per questo né per gli altri criteri esposti al punto B.1 intitolato “Qualità organizzativa ed esperienza dell’impresa max 60 punti)”.13. Dalle considerazioni che precedono, si ricava la conclusione che l’elemento di valutazione della sede operativa, così come declinato nella lex specialis, andava parametrato secondo criteri riservati all’ampia discrezionalità della S.A., non esclusivamente limitati, se del caso, al fattore della vicinanza della sede operativa ma anche, ad esempio, al numero delle sedi operative presenti sul territorio, come sembra evocare la stessa clausola controversa (“presenza di sedi operative nel territorio comunale…”).Importa sottolineare, infatti, in termini generali e sempre secondo consolidati principi, che l’idoneità del voto sinteticamente espresso in forma numerica a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nell’apprezzamento delle offerte, è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi, tanto che, quanto più dettagliata risulta l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più esaustiva ne risulta l’attitudine esplicativa del punteggio (ex multis, Cons. Stato sez. V, 2 febbraio 2018, n. 675).Purtuttavia, risulta ex tabulas che il giudizio della Commissione giudicatrice, essendo stato articolato in un “range” tra un minimo ed un massimo (fino ad un max di 10 punti ovvero da 0 a 10 punti), ma senza l’ausilio di sub-criteri, rendeva per ciò solo indispensabile la motivazione discorsiva del giudizio nel verbale delle operazioni di gara, al fine di far in ogni caso comprendere l’iter logico seguito in concreto nella valutazione dell’offerta tecnica.La censura è quindi fondata e comporta, agli effetti conformativi della presente decisione, la rinnovazione della valutazione in parte qua dell’offerta tecnica e la conseguente attribuzione di un altro o dello stesso punteggio per la voce “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri”, purché congruamente motivato, non rinvenendosi sotto-criteri o sotto-parametri tali da consentire a questo Giudice di effettuare operazioni matematiche idonee ad aggiudicare il servizio direttamente alla ricorrente.A tale adempimento l’Amministrazione resistente sarà tenuta entro giorni 30 (trenta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.14. Vanno infine respinte sia la domanda di risarcimento del danno in forma specifica che quella per equivalente e non solo perché, come visto, difetta allo stato il presupposto diritto all’aggiudicazione del servizio.Dalla documentazione versata in atti dall’aggiudicataria emerge che il contratto di appalto è stato stipulato in forma elettronica in data 28.10.2021 (v. doc. n. 8 di Adiss), senza alcuna violazione dell’obbligo di “stand still” sostanziale, vertendosi su una procedura di gara attivata tramite il mercato elettronico (MEPA) e finalizzata all’affidamento di un contratto “sottosoglia” (art. 32 comma 10 del D.lgs. n. 50/2016).Al fine di ottenere il risarcimento in forma specifica e in ragione della natura del processo amministrativo quale processo di parte, è sempre necessaria una espressa domanda di subentro nel contratto già stipulato dalla controinteressata (cfr. Cons. Stato sez. V, 2 agosto 2019 n. 5500) che, nel caso concreto, non è stata espressamente proposta al pari di quella rivolta a farne dichiarare l’inefficacia.La giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere che il giudice amministrativo possa pronunciare l'inefficacia del contratto solo in presenza di espressa domanda di parte (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020 n. 2731; Id, 22 novembre 2019 n. 7976 e 29 ottobre 2019, n. 6131).La tutela risarcitoria per equivalente, che invece è stata espressamente richiesta, non può essere accordata, non sussistendo il presupposto del diritto all’aggiudicazione del servizio.15. In definitiva, il ricorso è fondato solo in parte e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione da adottarsi nel termine richiamato al §.13.16. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, come da dispositivo, in misura uguale a carico del Comune di Locri e della società controinteressata. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:-accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 402 del 12.10.2021 di aggiudicazione definitiva del servizio di gestione dell’asilo nido comunale disposta a favore della Adiss Multiservice S.c.s, ordinando all’Amministrazione resistente di provvedere secondo le modalità e nel termine indicato al §. 13 di parte motiva.-lo respinge quanto al resto.Condanna il Comune di Locri, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Adiss Multiservice S.c.s.al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese di lite, che liquida in € 1.000,00 (mille/00) a carico di ciascuna parte, oltre accessori come per legge e, in solido, al rimborso del contributo unificato, se versato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAndrea De Col