urn:nir:tar.basilicata;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20230038120231207181047106.xml20230038120231207181047106.docm202300381\202300381.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\75 Fabio Donadono\SentenzaFabio Donadono23/12/2023 16:49:28Paolo Mariano07/12/2023 18:15:4627/12/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAFabio Donadono, PresidentePasquale Mastrantuono, ConsiglierePaolo Mariano, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della determina dirigenziale della SUA-RB, n. 20BC.2023/D.001145 del 4/7/2023, che ha disposto l’annullamento in autotutela dell'aggiudicazione del servizio di manutenzione di pronto intervento, migliorie programmate ed urgenti su reti idriche e fognarie in relazione ai lotti n. 1- CIG: 9311183748, n.2-CIG: 9311118481B, e n.15-CIG.: 93111972D7.Per quanto riguarda i motivi aggiunti: - della determina dirigenziale della SUA-RB n. 20BC.2023/D.00217 del 31/8/2023, comunicata l'1 settembre 2023 e degli allegati, relazione del Responsabile del procedimento corredata delle appendici nn. 1, 2 e 3 e dei verbali della Commissione giudicatrice del 23 luglio 2023, con gli allegati, e del 2 agosto 2023 di verifica dell''anomalia. sul ricorso numero di registro generale 381 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ing. Ram. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri e Donato Traficante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ufficio Legale Regione Basilicata in Potenza, via Verrastro 4; Acquedotto Lucano S.p.A., non costituito in giudizio; Co. e Se – Costruzioni e Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Santoro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;IMD s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata e di Co. e Se – Costruzioni e Servizi S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso depositato in data 4/8/2023, è stata impugnata la determina dirigenziale della Stazione unica appaltante della Regione Basilicata, n. 20BC.2023/D.001145 del 4/7/2023, che ha disposto l’annullamento in autotutela della precedente determina dirigenziale, n. 20BC.2023/D.00136 del 21/6/2023, di aggiudicazione efficace della procedura di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione di pronto intervento, migliorie programmate ed urgenti su reti idriche e fognarie gestite da Acquedotto Lucano s.p.a. (suddivisa in 17 lotti), relativamente, per quanto d’interesse della costituenda A.T.I. Ing. Ram. s.r.l.- Forastiere Costruzioni s.r.l. (odierna deducente), ai lotti n. 1, 2 e 15 (di cui detta A.T.I. era risultata aggiudicataria).1.1. L’avversata determinazione è stata così motivata:“(…)- considerato che la lex specialis prevedeva una limitazione dell’aggiudicazione ad un numero massimo di lotti (n.d.r. pari a 3) e che, ai fini del conteggio del numero massimo dei lotti aggiudicabili, si deve tener conto se l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante a diversi lotti in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale; - vista la nota dell’Ufficio Appalti di Servizi e Forniture della SUARB prot. n. 140104 del 26.06.2023 con la quale si comunicava, ad Acquedotto Lucano e agli OO.EE. concorrenti, la sospensione dell’aggiudicazione disposta con D.D. n. 20BC.2023/D.00136 del 21/06/2023; - preso atto della necessità di avviare ulteriori verifiche riguardanti il conteggio dei lotti aggiudicabili e, a tal fine, convocare la Commissione giudicatrice per la formulazione della proposta di aggiudicazione; - dato atto che si reputa opportuno annullare l’aggiudicazione disposta(…)”.1.2. L’impugnazione di tale determina è stata affidata al seguente, complesso, motivo:- “Violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990. Eccesso di potere per omesso esame degli interessi in gioco e difetto di proporzionalità. Violazione degli artt. 3 e 7 l. n. 241/1990. Difetto di istruttoria”.L’annullamento in autotutela sarebbe intervenuto in difetto della verifica dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, nonché in mancanza dell’esposizione delle ragioni di interesse pubblico specifico, concreto ed attuale, tale da prevalere sull’interesse del destinatario alla conservazione del provvedimento favorevole. Inoltre, tale determinazione non sarebbe stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.2. Con atto di motivi aggiunti depositato in data 11/9/2023, è stata impugnata la sopraggiunta determina della Stazione unica appaltante della Regione Basilicata, n. 20BC.2023/D.00217 del 31/8/2023, con cui, esperiti i necessari approfondimenti istruttori, si è riconosciuta l’esistenza di un unico centro decisionale composto dall’A.T.I. deducente e da altri quattro partecipanti. In particolare, la Relazione istruttoria del Responsabile del procedimento, le cui risultanze sono state recepite nella determina, così riferisce:“(…)Ulteriore centro unico decisionale risulta costituito dai seguenti operatori:a) omissisb) omissisc) omissisd) ATI Ing. Ram s.r.l. - Forastiere Costruzioni s.r.l.e) omissisSi porta innanzitutto l'attenzione sugli operatori indicati dalla lettera a) alla lettera d) i quali si sono avvalsi tutti della medesima società per la redazione delle offerte, la "omissis", la quale ha utilizzato il medesimo gruppo di lavoro per la consulenza ai concorrenti alla procedura. Tale informazione è riportata in chiaro sui frontespizi delle offerte tecniche presentate, dove è altresì presente il codice elaborato "F0542AR01A" identico per tutte le offerte.Quanto sopra identifica il centro decisionale unico in quanto tra le imprese concorrenti vi sono identiche modalità formali di redazione delle offerte.A tale centro decisionale va inoltre aggiunto l'operatore di cui alla lettera e) in quanto, sebbene non faccia chiaro riferimento al ricorso della società di consulenza "omissis", le relazioni redatte come offerte tecniche risultano essere estremamente somiglianti con quelle presentate dagli operatori dalla lettera a) alla lettera d). In allegato (appendice n. 2) si riporta il prospetto con evidenza della elevata somiglianza tra i testi dell'operatore di cui alla lettera e) con i rimanenti.(…)”.Per l’effetto, si è disposta:- l’esclusione della deducente dal lotto n. 15, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. m), del D.lgs. n. 50/2016, (avendovi partecipato anche un altro operatore riconducibile all’unico centro decisionale), con scorrimento in favore di Co. e SE – Costruzioni e Servizi s.r.l. (controinteressata);- l’aggiudicazione dei lotti nn. 1 e 2, per scorrimento, in favore, rispettivamente, di Santoro s.r.l. e IMD s.r.l. (anch’esse controinteressate, ancorché non costituite), tenuto conto che il ridetto centro decisionale unitario, come sopra inteso, risultava già aggiudicatario del numero massimo di lotti aggiudicabili (nn. 8, 13 e 16).2.1. L’impugnazione veicolata con i motivi aggiunti è diretta, essenzialmente, a contestare sotto più profili l’esistenza dei presupposti di fatto fondanti tale provvedimento.3. Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’accoglimento dell’impugnazione, la Regione Basilicata e Co. e SE – Costruzioni e Servizi s.r.l. (controinteressata rispetto alla riaggiudicazione del lotto n. 15), quest’ultima eccependo l’improcedibilità del ricorso introduttivo alla luce dei sopravvenuti provvedimenti gravati con i motivi aggiunti.4. Con ordinanza del 4/10/2023 è stata respinta l’incidentale domanda di sospensione cautelare.5. All’udienza pubblica del 6/12/2023 la causa è stata trattenuta in decisione.6. Il ricorso è infondato (il che consente di soprassedere dallo scrutinio dell’eccezione di rito sollevata dalla controinteressata).Ed invero, l’avversata determinazione in autotutela, contrariamente a quanto censurato, è del tutto rispondente ai parametri previsti dall’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, atteso che:- l’annullata aggiudicazione era effettivamente viziata dall’omissione (o, comunque, dall’erroneità) delle doverose verifiche connesse al rispetto del vincolante precetto contenuto nella lex specialis, in punto di “limitazione del numero di lotti aggiudicabili”, tenuto anche conto dell’ulteriore specificazione (anch’essa originariamente inosservata) secondo cui “Ai fini del conteggio del numero massimo dei lotti aggiudicabili, si tiene conto se l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante a diversi lotti in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”;- il danno prodotto all'Amministrazione da un’aggiudicazione contra legem (come anche dall’indebita erogazione dei connessi corrispettivi) è circostanza che giustifica l’insorgenza di un preminente interesse pubblico, in re ipsa, al ripristino della legalità violata. D’altra parte, in ottica comparativa, va rimarcato come il breve lasso temporale intercorso tra l’aggiudicazione (21/6/2023) ed il suo annullamento (4/7/2023) esclude il consolidamento di qualsivoglia rimarchevole (contro)interesse alla conservazione dell’atto viziato; in senso convergente, è opinione del Collegio che la causale dell’autotutela è riconducibile ad un comportamento artificioso da parte della ricorrente, con conseguente inconfigurabilità di un affidamento privato connotato da meritevolezza.Neppure la censura di ordine procedimentale è positivamente apprezzabile, atteso che la determinazione in autotutela risulta preceduta dalla comunicazione di un atto - la nota del 26/6/2023 con cui la stazione appaltante esponeva l’intenzione di sospendere l’aggiudicazione al fine di “verificare quanto stabilito dalla legge di gara in ordine al conteggio del numero massimo di aggiudicabili” – che, pur non espressamente orientato all’annullamento, ha, nella sostanza, comunque consentito alla ricorrente di interloquire con l’Amministrazione in merito al profilo di illegittimità de quo, con conseguente realizzazione della ratio sottesa all’incombente partecipativo di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990.D’altra parte, sulla base di quanto emerso nel giudizio, deve ritenersi provato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, con conseguente applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, seconda parte, della L. n. 241/1990.7. Anche l’atto di motivi aggiunti è infondato.Ed invero, va anzitutto rilevato che, contrariamente a quanto opinato nel gravame, l’accertamento di unicità del centro decisionale non è affidato unicamente al dato dell’identità del consulente incaricato della redazione delle offerte (comune a quattro dei cinque operatori collegati), bensì anche alle ulteriori (sostanziali e convergenti) circostanze per cui dette offerte espongono il medesimo “codice elaborato” ed inoltre le stesse, ivi inclusa quella dell’operatore di cui alla lett. e), presentano elementi di significativa sovrapponibilità redazionale.Tali indici di collegamento risultano per tabulas, non sono realmente controversi e, complessivamente intesi, risultano dotati quei caratteri di gravità, precisione e concordanza, oltreché di credibilità logica e giustificanti il provvedimento sub iudice.Né le censure variamente esposte nel gravame si appalesano idonee a vulnerare l’attendibilità del giudizio inferenziale al quale la stazione appaltante è pervenuta.Non è condivisibile, in particolare, la tesi dell’insufficienza del materiale probatorio fondante l’avversato giudizio, in quanto contraddetta dall’attenta lettura dei molteplici elementi raccolti dalla stazione appaltante, come dianzi esposto. Né rileva che, nell’ambito del lotto n. 15, le offerte tecniche delle due imprese escluse abbiano riportato diversi punteggi, atteso che la valutazione circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 28/3/2023, n. 3158; id. sez. V, 22/10/2018, n. 6010).8. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso e l’atto di motivi aggiunti vanno respinti.9. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.Condanna il R.T.I. ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Regione Basilicata e di Co. e SE – Costruzioni e Servizi s.r.l., da liquidarsi nella somma forfettaria di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, ciascuno. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOTeresa FerraraPaolo Mariano