urn:nir:tar.basilicata;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20200029220201022150009446.xml20200029220201022150009446.docm202000292\202000292.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\75 Fabio Donadono\Sentenza00:00:00Paolo Mariano22/10/2020 16:12:1410/11/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAFabio Donadono, PresidentePasquale Mastrantuono, ConsiglierePaolo Mariano, Referendario, Estensore per l'annullamento- del provvedimento di aggiudicazione, determina n. 131 in data 11.6.2020 della procedura di affidamento del contratto di “appalto dei lavori di adeguamento sismico dell'edificio sede della scuola primaria sito in Via Ing. G. Bruno del Comune di Episcopia”;- della graduatoria di gara e di tutti i verbali della procedura con particolare riferimento ai verbali di valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche nelle parti in cui attribuiscono alla ricorrente 0 punti nell'elemento C “riduzione in giorni sul tempo di esecuzione”;- della graduatoria di gara e di tutti i verbali della procedura con particolare riferimento al verbale di seduta di valutazione delle offerte tecniche nelle parti in cui attribuiscono il massimo del punteggio all'aggiudicataria nell'elemento B “miglioramento qualitativo e funzionale”;- del bando e del disciplinare di gara ove dovessero essere interpretati nel senso che la dichiarazione circa l'elemento C – ribasso tempo debba essere inserita all'interno dell'offerta tecnica (cfr. titolo 4 e punto 7 del disciplinare);- del silenzio e/o dell'eventuale provvedimento di rigetto sulle istanze di riesame in data 4.6.2020 e in data 26.6.2020;- di ogni altro atto, presupposto, preordinato, connesso, conseguenziale, esecutivo, anche se ignoto, lesivo della posizione del ricorrente. sul ricorso numero di registro generale 292 del 2020, proposto da M.P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio D'Agostino, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89; Centrale Unica di Committenza Senise - Episcopia, Comune di Episcopia, Comune di Senise, non costituiti in giudizio; Epi Edil S.a.s. di Celano Antonio Santino & C non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori Antonio D'Agostino;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso in esame, depositato in data 18/7/2020, la società M.P. s.r.l. ha impugnato gli atti specificati in epigrafe ed in particolare la determinazione n. 131 dell’11/6/2020, recante l’aggiudicazione in favore di Epi Edil s.a.s. della procedura aperta, indetta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico dell’edificio sede della scuola primaria nel Comune di Episcopia.1.1. In particolare, la procedura - bandita in data 16/1/2020 dalla Centrale Unica di Committenza Senise Episcopia - ha previsto l’aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il seguente riparto di punteggi: 90 punti per l’offerta tecnica (di cui 45 relativi al criterio qualitativo “A –Miglioramento del progetto mediante proposta di interventi aggiuntivi che possono contribuire ad una migliore fruibilità degli spazi e delle aree interessate dal progetto approvato”; 15 relativi al criterio qualitativo “B - Miglioramento qualitativo e funzionale del progetto approvato mediante l’implementazione delle previsioni progettuali relative al miglioramento delle caratteristiche tecniche, estetiche e durabilità dei materiali delle opere”; 30 relativi al criterio qualitativo “C – Riduzione in giorni sul tempo di esecuzione”) e 10 per l’offerta economica.Esperite le operazioni di gara, è stata formata la graduatoria finale nella quale, per quanto di rilievo, la società ricorrente si è collocata al secondo posto (con un punteggio totale di 66,415, di cui 60,00 per l’offerta tecnica), preceduta dalla prima graduata Epi Edil s.a.s. (con un punteggio totale di 69,870, di cui 69,120 per l’offerta tecnica), nei cui confronti è stata, quindi, disposta l’aggiudicazione della procedura.2. Avverso tale esito l’impresa ricorrente ha interposto il presente gravame, deducendo plurimi motivi di illegittimità e spiegando altresì domanda risarcitoria.3. Nessuno dei soggetti intimati si è costituito in giudizio.4. All’udienza pubblica del 21/10/2020 la causa è stata trattenuta in decisione.5. Il ricorso è infondato.6. Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di attribuire alcun punteggio alla sua offerta tecnica in relazione al criterio “C - Riduzione in giorni sul tempo di esecuzione”. Tale decisione è derivata dalla circostanza di fatto per cui la dichiarazione sul ribasso temporale, funzionale alla valutazione di detto elemento qualitativo è stata inserita all’interno della busta recante l’offerta economica. Ad opinione della ricorrente, tuttavia, tale errore sarebbe addebitabile all’ambiguità della lex specialis che, pur descrivendo il criterio in questione come qualitativo (e, dunque, pertinente all’offerta tecnica), ha denominato il plico telematico per la presentazione dell’offerta economica come “Busta C - Offerta economica e temporale”; così da lasciar intendere, dunque, che la predetta dichiarazione sulla riduzione dei tempi di esecuzione dovesse essere inserita in detto plico.La doglianza non è fondata.Invero, dalla disamina delle previsioni del disciplinare di gara è dato desumere che:- il criterio in questione, “C - Riduzione in giorni sul tempo di esecuzione”, è stato univocamente qualificato come elemento di valutazione dell’offerta tecnica (cfr. art. 4.1);- in relazione ad esso è stato, altrettanto chiaramente, prescritto che la dichiarazione dei giorni per l’esecuzione dei lavori, qui rilevante, fosse un elemento costitutivo della “Busta B - Offerta tecnica” (cfr. art. 7: secondo cui “Per l’assegnazione del punteggio di cui al parametro C del punto 4.1 del presente disciplinare: dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. 445/2000 in cui il legale rappresentante dell’impresa concorrente dichiara i giorni per l’esecuzione dei lavori”); - con riferimento all’offerta economica è stato previsto che la stessa dovesse recare unicamente il ribasso percentuale sull’ammontare complessivo stimato dell’appalto (cfr. art. 8.1.2) e che le sole dichiarazioni di corredo all’offerta economica (dunque da inserire nella relativa busta) fossero quelle riguardanti il controllo delle voci e quantità riportate nel computo metrico estimativo, nonché quelle richieste dall’art. 48, co. 8, del D.lgs. n. 50/2016, con riferimento agli R.T.I. non ancora costituiti (cfr. art. 8.1.3).A tale stregua, deve escludersi che il contenuto precettivo della lex specialis presentasse qualsivoglia ambiguità interpretativa o potenzialità decettiva, stante l’esistenza di plurimi e convergenti indici espressivi della necessità di inserire la dichiarazione relativa alla riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori all’interno del plico contenente l’offerta tecnica.Non è, dunque, perspicuo il rilievo che permea la censura ricorsuale.Invero, la circostanza per cui, nella parte descrittiva del caricamento della busta dell’offerta economica, la stessa è stata indicata come “economica e temporale”, si palesa - a fronte del chiaro quadro prescrittivo dianzi esposto e della necessità di un’ermeneutica sistematica (e non atomistica) della legge di gara - alla stregua, al più, di un mero lapsus calami (percepibile da un diligente operatore professionale), del tutto ininfluente ai fini dell’intellegibilità del corretto modus agendi imposto ai concorrenti. A tanto consegue la legittimità della scelta della stazione appaltante di non attribuire alcun punteggio all’offerta tecnica della ricorrente in riferimento al criterio qualitativo sub C), stante l’indisponibilità - all’interno della busta contenente detta offerta - di qualsivoglia elemento utile ai fini della ponderazione di detto profilo. Ciò, peraltro, in doverosa coerenza con il generale divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 19/10/2020, n. 6308).7. Con il secondo motivo di impugnazione, la ricorrente lamenta l’esistenza di vizi escludenti dell’offerta aggiudicataria sotto il versante qualitativo e economico.In particolare, l’aggiudicataria avrebbe presentato proposte migliorative al progetto esecutivo qualificabili alla stregua di inammissibili varianti (ai sensi dell’art. 95, co. 14, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016), quali in specie la realizzazione di un marciapiede antistante la scuola (in relazione al criterio qualitativo “A - Miglioramento del progetto mediante proposta di interventi aggiuntivi che possono contribuire ad una migliore fruibilità degli spazi e delle aree interessate dal progetto approvato”) e la sostituzione del sistema CAM (Cucitura Attiva Muratura) con il sistema Φ (in relazione al criterio qualitativo “B - Miglioramento qualitativo e funzionale del progetto approvato mediante l’implementazione delle previsioni progettuali relative al miglioramento delle caratteristiche tecniche, estetiche e durabilità dei materiali delle opere”).Tali interventi, ad opinione della ricorrente, eccederebbero il concetto di miglioria, in quanto:- il marciapiede insisterebbe su una strada provinciale vicinale non rientrante tra le aree di progetto ed inoltre non sarebbe realizzabile in assenza di autorizzazione urbanistica;- la sostituzione del sistema CAM non sarebbe realmente migliorativa; inoltre, la proposta del sistema Φ sarebbe priva di calcolo strutturale, il che non consentirebbe di verificarne l’adeguatezza sismica. D’altra parte, il progetto esecutivo elaborato con il sistema CAM avrebbe già ottenuto, in data 2/5/2019, il nulla osta della Regione Basilicata ai fini dell’adeguamento sismico.Sotto altro versante, l’offerta economica dell’aggiudicataria avrebbe sottostimato i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendale.Entrambi i profili di censura non sono fondati.7.1. In relazione al primo, deve preliminarmente osservarsi come il thema decidendum ruoti attorno alla qualificazione delle modifiche al progetto esecutivo, contenute nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, come varianti non ammissibili ovvero migliorie. Il discrimen tra i due ambiti è stato perspicuamente tracciato da una consolidata elaborazione giurisprudenziale, secondo cui:- le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni (cfr. TAR Campania - Napoli, sez. I, 7/8/2018, n. 5224). Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20/2/2014, n. 819; sez. VI, 19/6/2017, n. 2969);- possono essere considerate, dunque, proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16/4/2014, n. 1923). Non sono invece ammesse, a tutela della par condicio, tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest'ultimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7/11/2014, n. 5497).Riguardo all’incidenza delle proposte migliorative sulle soluzioni progettuali originariamente concepite dalla stazione appaltante, è stato condivisibilmente chiarito, anzitutto, che “l'ammissione di modificazioni progettuali migliorative non essenziali è da considerare di per sé insita nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa in quanto strettamente connessa a quest'ultimo, atteso che non vi è chi non veda come l'esclusione di una qualche diversificazione tra le offerte tecniche delle singole concorrenti alla gara priverebbe di qualsiasi contenuto la stessa previsione del criterio in trattazione e, dunque, ne snaturerebbe in toto l'utilità, con conseguente annientamento della funzione che connota lo stesso” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 22/5/2017, n. 6104; Consiglio di Stato, sez. V, 11/12/2015, n. 5655). Inoltre, che “il grado esecutivo della definizione progettuale non osta alla possibilità di prevedere l'offerta di talune varianti non sostanziali, tenendo presente (…) che, in caso di condivisione delle varianti, il progetto esecutivo deve essere riapprovato anche con modifica del quadro economico” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17/4/2013, n. 3869).In linea generale, è stato precisato che l’attività di qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, è caratterizzata da “un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 134 cod. proc. amm., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 5/9/2018 n. 1898; Consiglio di Stato, sez. V, 27/3/2015, n. 601), ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 14/11/2017, n. 5258).Tanto premesso, e volendo ricondurre i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, il Collegio osserva che - ferma restando l’insindacabilità, nel merito, delle valutazioni tecniche del seggio di gara - sussistono convergenti elementi per qualificare gli interventi migliorativi proposti dall’aggiudicataria come ammissibili integrazioni del quadro progettuale, dirette a rendere i lavori appaltati maggiormente rispondenti alle esigenze manifestate dalla stessa stazione appaltante. Deve, infatti, ritenersi quanto segue.I lavori della gara in esame hanno ad oggetto, secondo quanto previsto dalla lex specialis, l’adeguamento sismico di un edificio scolastico. Ai fini della valutazione delle offerte tecniche, sono stati previsti (oltre alla riduzione dei tempi di esecuzione) due criteri qualitativi rilevanti sotto il profilo della “migliore fruibilità degli spazi e delle aree interessate dal progetto approvato” (criterio A) e della “implementazione delle previsioni progettuali relative al miglioramento delle caratteristiche tecniche, estetiche e durabilità dei materiali delle opere” (criterio B).Detti criteri - come si desume agevolmente dallo loro formulazione testuale - sono strutturalmente incentrati sull’apporto di miglioramenti qualitativi del progetto esecutivo predisposto dalla stazione appaltante. D’altra parte, a conferma dell’ampia latitudine dello ius variandi riconosciuto ai concorrenti, va evidenziato come, in relazione alle modificazioni pertinenti a detti criteri qualitativi, la legge di gara ha previsto l’attribuzione di un elevato punteggio nell’economia generale dell’aggiudicazione (complessivi 60/100). Il che, da un lato, testimonia la necessità stessa per gli offerenti - al fine di poter concorrere utilmente all’aggiudicazione - di apportate qualificate modifiche rispetto ai contenuti dell’originaria progettazione dell’opera (sia pure entro i limiti dell’oggetto di gara), dall’altro, preclude un approccio che circoscriva l’ammissibilità delle soluzioni migliorative a profili meramente marginali.Ciò precisato, le modifiche progettuali sub iudice, secondo quanto desumibile dalla relazione allegata all’offerta tecnica dall’aggiudicataria, hanno specificamente riguardato: - un intervento di carattere “aggiuntivo” (criterio A), consistente nel “rifacimento del marciapiede presente nel tratto di strada antistante l’edificio scolastico che attualmente risulta essere piuttosto deteriorato, sia a causa dell’epoca di costruzione che a causa dei materiali utilizzati (…) mediante una soletta in parte a sbalzo in modo da allargare contemporaneamente anche la carreggiata (…)”;- un intervento di carattere “migliorativo” (criterio B), consistente nel “realizzare l’intervento di adeguamento sismico della scuola mediante la tipologia di tirantatura tridimensionale con nastri in acciaio inossidabile denominata “sistema Φ” che garantisce alcune caratteristiche equivalenti a quelle del progetto a base di gara e che contemporaneamente consente un notevole miglioramento di altre caratteristiche dell’intervento del progetto a base di gara”.Il primo di detti interventi ha carattere “aggiuntivo” e, a stretto rigore, neppure integra una miglioria, poiché ontologicamente innovativo rispetto al progetto esecutivo (costituendo, dunque, un quid pluris di attività richiesto dalla stazione appaltante). D’altra parte, lo stesso è ictu oculi coerente con la finalità, divisata dalla lex specialis, di conseguire la “migliore fruibilità degli spazi e delle aree interessate dal progetto approvato”.Né, in senso contrario, vi è convincente prova dell’eccepita estraneità del marciapiede rispetto all’area progettuale, fermo restando che è innegabile - il che è dirimente - l’esistenza di una connessione (sia strutturale, sia funzionale) tra detto intervento aggiuntivo e l’immobile interessato dai lavori oggetto di gara. Neppure rileva, inoltre, l’asserita necessità di un’autorizzazione per la realizzazione di tale opera aggiuntiva, in quanto trattasi di assunto generico e non sufficientemente circostanziato; d’altra parte, come dianzi evidenziato, non può ritenersi di ostacolo all’ammissibilità di modificazioni progettuali (compatibili con la progettazione esecutiva posta a base di gara) l’eventuale evenienza - del tutto fisiologica - di un successivo aggiornamento del quadro autorizzatorio della progettazione stessa. Un diverso approccio, infatti, si tradurrebbe nella sostanziale proibizione di ampia parte delle innovazione progettuali, ciò introducendo un elemento di insanabile contrasto con la logica migliorativa che permea la lex specialis. Parimenti infondate sono le doglianze avverso l’ammissibilità dell’intervento di natura più strettamente migliorativa, riguardante il sistema di costruzione.Invero, detta modifica si presenta certamente coerente con l’oggetto di gara, poiché tecnicamente non divergente rispetto al nucleo centrale dei lavori appaltati. E’ evidente, infatti, che le migliorie apprezzate dall’Amministrazione aggiudicatrice permangano entro il confine concettuale della nozione di “adeguamento sismico” (ovverosia il quid della gara), presentandosi non come un aliud pro alio bensì come una mera variazione nelle modalità di esecuzione di tali interventi, in coerenza con gli spazi di innovazione accordati. D’altronde, come precisato, la compatibilità delle migliorie con l’oggetto di gara è del tutto coerente con il richiamato criterio di valutazione sub B) (“implementazione delle previsioni progettuali relative al miglioramento delle caratteristiche tecniche, estetiche e durabilità dei materiali delle opere”), la cui formulazione ben si presta ad accogliere le innovazioni relative alle caratteristiche dei tiranti attraverso cui conseguire il miglioramento sismico della struttura.Né emergono dal dato ricorsuale convincenti indici di irragionevolezza o travisamento delle valutazioni discrezionali compiute dalla stazione appaltante in merito alla rispondenza di tale proposta migliorativa con le esigenze progettuali, soprattutto se si considera come non è vi alcuna specifica contestazione riguardo ai contenuti della relazione allegata all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, nella quale vi è una compiuta ed articolata descrizione delle caratteristiche, anche migliorative, del sistema costruttivo proposto. In tal senso, dunque, non rileva il generico assunto riguardo alla mancanza di calcoli strutturali, anche considerato che la lex specialis ha previsto la produzione, a corredo della miglioria, soltanto di elaborati grafici e di computi metrici, ma non di calcoli strutturali. Con l’effetto che gli stessi ben possono essere prodotti una volta aggiudicata l’opera (ovviamente prima dell’avvio della fase esecutiva). Del pari irrilevante è, infine, la circostanza dell’eventuale necessità di aggiornare, all’esito dell’accettazione degli interventi migliorativi proposti dall’aggiudicataria, il quadro autorizzatorio relativo all’esecuzione dell’opera, poiché - per quanto già detto – si tratta di profilo non decisivo ai fini dello scrutinio di ammissibilità delle migliorie. 7.2. Non sortisce esito favorevole neppure l’esame dell’ulteriore profilo di censura relativo alla dedotta sottostima, all’interno dell’offerta economica dell’aggiudicataria, dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale.La censura è inammissibile in quanto del tutto generica, non essendo circostanziato alcun elemento in grado di attribuire concretezza e percepibilità alla denunciata anomalia. In ogni caso, in relazione alla stima del costo del personale, va evidenziato, in coerenza con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, come il mero scostamento dai minimi salariali - quand’anche esistente in specie, del che non vi è evidenza alcuna - non costituisce, comunque, di per sé indice di inaffidabilità dell’offerta, dovendo lo stesso essere considerevole e palesemente ingiustificato (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 9/6/2020, n. 3694; sez. VI, 30/1/2020, n. 788; sez. V, 29/7/2019, n. 5353).8. All’infondatezza della domanda impugnatoria consegue quella della connessa domanda risarcitoria.9. Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso va respinto in ogni sua parte.10. Stante l’assenza di controparti costituite, nulla deve disporsi in merito alle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Nulla per le spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOTeresa FerraraPaolo Mariano