urn:nir:tar.emilia.romagna;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20190024220200130081159789.xml20190024220200130081159789.docm201900242\201900242.xmlU:\DocumentiGA\Parma\Sezione 1\2019\201900242\Sentenzagermana panzironi10/02/2020 15:40:35roberto lombardi07/02/2020 08:45:2511/02/20202000194841,9722417819901,3,6250184201683,59250184201659,68250184201660NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagnasezione staccata di Parma (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGermana Panzironi, PresidenteMarco Poppi, ConsigliereRoberto Lombardi, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoprevia adozione delle più idonee misure cautelari:- del provvedimento (delibera CDA n. 277/14) del 28 luglio 2019, comunicato alla ricorrente il 30 luglio 2019, con cui la Stazione Appaltante ha aggiudicato ad Eurolift l'appalto misto avente ad oggetto il "Servizio di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti ascensori, elevatori e montascale installati in fabbricati comunali siti in Piacenza e Provincia gestiti da Acer Piacenza per anni tre", nonché l'esecuzione in misura inferiore al 50% dell'importo a base d'asta di alcuni lavori di adeguamento e manutentivi da eseguirsi sugli stessi impianti, a seguito di espletamento di procedura aperta telematica (CUP H17C18000170005 – CIG 7812894C14);- del provvedimento del 2 luglio 2017 con cui ACER ha proposto l'aggiudicazione del suddetto appalto ad Eurolift; - di tutti i verbali di gara;- del disciplinare di gara, della relazione tecnico-illustrativa, nonché del Capitolato Speciale d'Appalto e dei relativi allegati;- del bando di gara telematica del 29 marzo 2019, con cui ACER ha indetto la procedura aperta telematica ai sensi dell'art. 60 D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ss.mm.ii. per l'affidamento dell'appalto misto in oggetto, nonché dei relativi allegati, ivi inclusi il disciplinare e il capitolato tecnico;- di tutti i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante;- di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, compresa l'eventuale aggiudicazione del contratto, di estremi e data non conosciuti, inclusa la determinazione del RUP n. 93 del 29 agosto 2019nonché per la condannadi ACER al risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con conseguente subentro nello stessoo, in subordine, per la condanna al risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subendi, ivi compreso il danno curriculare, con interessi e rivalutazione sino all'effettivo soddisfo, da quantificarsi in corso di causa sul ricorso numero di registro generale 242 del 2019, proposto da Angelo Rossi Ascensori S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Chiara Tortorella e Jacopo Nardelli, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti ACER - Azienda Casa Emilia Romagna della Provincia di Piacenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Morena Gazzola, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti Eurolift Servizi Ascensori S.r.l. non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acer Azienda Casa Emilia Romagna della Provincia di Piacenza;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon ricorso depositato in data 4 ottobre 2019, Angelo Rossi Ascensori S.r.l. ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione della gara di cui in epigrafe, deducendone l’illegittimità, in via principale, per l’irragionevolezza dei giudizi espressi sulle offerte tecniche presentate dalle concorrenti.Nel merito, la ricorrente ha censurato l’eccessivo differenziale che era emerso tra il punteggio assegnato alla propria offerta tecnica e quello assegnato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, proponendo una diversa assegnazione dei punteggi riferiti ai singoli sub-criteri, tale da consentirle di aggiudicarsi la gara.La società ricorrente ha evidenziato altresì di avere presentato un'offerta tecnica completa, specifica e rispondente in tutti i suoi aspetti alla legge di gara, nella quale sarebbero state contemplate non solo tutte le prestazioni già offerte dalla società controinteressata, ma anche molte altre in più, “tutte perfettamente coerenti all'oggetto dell'appalto e funzionali ai dichiarati scopi dell'Amministrazione”.Si è costituita in giudizio l’Azienda convenuta, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la Sezione ha respinto la proposta domanda cautelare, con la seguente motivazione, in punto di fumus: “(…) Considerato che la società aggiudicataria ha conseguito 81,974 punti (di cui 70 su 70 per l’offerta tecnica) e la società ricorrente 68,850 punti (di cui 30 su 30 per l’offerta economica);Ritenuto:che una parte dei motivi pare implicare una inammissibile sostituzione di questo Giudice nelle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice, tenendo conto del fatto che non risultano prima facie sovrapponibili le due offerte tecniche, quanto meno con riferimento ai criteri della reperibilità e dell’organizzazione del call center;che, peraltro, le censure articolate dalla difesa della ricorrente, qualora parzialmente accolte, non paiono idonee a colmare la sensibile differenza di punteggio attribuita alle offerte tecniche della prima e della seconda classificatasi in graduatoria;che le dedotte ragioni di illegittimità del bando – peraltro articolate in subordine – non risultano avere determinato in concreto nessuna decisiva incidenza sulla graduatoria finale (…)”.La causa è stata infine discussa e trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 29 gennaio 2020.Preliminarmente, occorre evidenziare che il sensibile divario di punteggio realizzatosi da un punto di vista numerico tra l’offerta tecnica della ricorrente e l’offerta tecnica dell’aggiudicataria è dovuto all’attività di riparametrazione svolta successivamente all’attribuzione dei giudizi dalla commissione giudicatrice.Nella realtà, il divario tra le valutazioni espresse, in relazione ai sub-criteri in contestazione, è minimo (si oscilla tra il giudizio di sufficiente e il giudizio di ottimo), e conseguentemente l'esame dell'operato della commissione da parte del Collegio deve essere ancora più prudente di quanto già normalmente accade in relazione a valutazioni ad alto contenuto tecnico.In altri termini, a fronte di un divario di giudizio minimo tra le offerte, aumenta la necessità di limitarsi allo scrutinio delle sole illogicità manifeste, per evitare un percorso giudiziale di indebita sostituzione rispetto all’attività discrezionale dell’amministrazione. Tanto premesso, il Collegio deve confermare quanto già esposto in fase cautelare con riferimento alla sostanziale infondatezza del motivo di ricorso svolto in via principale, con le precisazioni che seguono.Il divario afferente ai criteri B1 e B2, che la stessa società ricorrente ritiene di dovere considerare congiuntamente – “vista la loro interferenza” -, non è irragionevole, se solo si pensa che l’offerta dell’aggiudicataria prevede l'intervento del tecnico in tempi brevi e puntuali (30 minuti nel caso di passeggeri bloccati in cabina e 60 minuti nel normale orario di lavoro), mentre tale specificazione non sussiste nella proposta della ricorrente.Quanto al criterio B3 (prestazioni aggiuntive e migliorative), il Collegio rileva che non era formalmente idonea ad incidere sull’attribuzione del punteggio la quantificazione o meno dei costi delle prestazioni offerte, come desumibile dalla descrizione contenuta nel disciplinare sullo specifico elemento qualitativo (“Descrizione delle eventuali prestazioni aggiuntive, non richieste dal Capitolato Speciale prestazionale e dal disciplinare tecnico, offerte dal concorrente senza costi per l’ACER (da riportare anche in una tabella riepilogativa sintetica), per l’esecuzione delle attività a canone e extra canone, quali ad esempio frequenze d’intervento, utilizzo di tecnologie innovative (strumentazioni e materiali), completamento e maggiori dettagli dell’anagrafe patrimoniale (da riportare anche in una tabella riepilogativa sintetica). Soluzioni di miglioramento e/o di mantenimento della qualità e dell’efficienza degli impianti con prestazioni volte al contenimento di costi energetici”).Tale quantificazione, al contrario, avrebbe potuto esporre l’aggiudicataria ad una potenziale esclusione per violazione del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica.La correttezza della valutazione operata dalla commissione giudicatrice (o quanto meno la sua non manifesta irragionevolezza), con riferimento ai criteri B1, B2 e B3 è tale da precludere, anche nel caso di accoglimento delle ulteriori deduzioni effettuate dalla ricorrente con riferimento ai criteri B4 e B5 – tutte indirizzate all’eccellenza della propria offerta –, una rivalutazione complessiva delle offerte tecniche che consenta alla ricorrente stessa di aggiudicarsi la gara; in altri termini, anche un’eventuale assegnazione di punteggio massimo per i criteri B4 e B5 non permetterebbe all’interessata di superare la cd. prova di resistenza.Invero, per tali criteri era prevista al massimo l’assegnazione di 15 punti, e quindi la società ricorrente avrebbe potuto beneficiare di ulteriori 12,37 punti oltre ai 2,63 già alla stessa assegnati.Ma poiché la differenza finale tra le due offerte è stata di 13,124 punti, gli ulteriori punti eventualmente da attribuire alla seconda classificata non le sarebbero bastati per scavalcare la prima.La censura è dunque complessivamente infondata, fatti salvi i profili di inammissibilità appena evidenziati.Il primo motivo di ricorso esposto in subordine (illegittimità della clausola del bando relativa alle dimensioni complessive massime della relazione contenente l’offerta tecnica) è inammissibile per carenza di interesse, in quanto non risulta dagli atti acquisiti al fascicolo di causa che la commissione giudicatrice abbia dato rilievo alcuno a tale clausola, la cui eventuale illegittimità (in presenza di una sostanziale disapplicazione di essa) non ha dunque esplicato alcun effetto sulla correttezza della procedura, né vi è stata dimostrazione in tal senso da parte della ricorrente, fermo restando che rientra nell’ambito dell’esercizio lecito della discrezionalità da parte della commissione giudicatrice apprezzare anche l’organicità, la chiarezza e la sinteticità delle proposte presentate.Non è dunque derivata, dalla clausola in discorso, una lesione concreta a carico di parte ricorrente, la quale ha potuto partecipare alla procedura come se la clausola contestata non esistesse.Il secondo motivo esposto in subordine (illegittimità della previsione, da parte della lex specialis di gara, di prestazioni aggiuntive quale ulteriore elemento valutativo dell’offerta tecnica) è invece infondato in diritto.Invero, il Collegio ritiene che l’art. 95, comma 14-bis del d.lgs. n. 50/2016 - secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta” – debba essere ritenuto applicabile soltanto alle procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, in quanto il combinato richiamo della parola “opere” e della locuzione “progetto esecutivo a base d’asta” non può non fare riferimento a quanto disposto dall’art. 23 del codice dei contratti pubblici, che prevede soltanto per le procedure di aggiudicazione di lavori la necessità di un’articolazione della progettazione su tre livelli, di cui l’ultimo, appunto, è il livello del progetto esecutivo da porre a base d’asta.La norma pone dunque un limite che deve essere necessariamente circoscritto, anche per il suo contenuto restrittivo della libertà di autodeterminazione delle stazioni appaltanti, al riferimento implicito ma inequivocabile – in termini di contenuto tecnico – alla materia dei lavori pubblici (alla stessa conclusione è giunto di recente anche il Consiglio di Stato, sent. n. 8534 del 2019).Conseguentemente, trattandosi di divieto non applicabile alla procedura in esame, la clausola contestata è da considerarsi legittima.Il ricorso deve dunque essere integralmente respinto, con spese del giudizio che seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo. P.Q.M.il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.Condanna la società ricorrente a rifondere le spese processuali sostenute dall’amministrazione resistente, che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORoberta DallaraRoberto Lombardi