urn:nir:tar.umbria;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20230082320240124200316758.xml20230082320240124200316758.docm202300823\202300823.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\897 Pierfrancesco Ungari\Sentenza00:00:00Davide De Grazia30/01/2024 20:17:0731/01/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAPierfrancesco Ungari, PresidenteDaniela Carrarelli, Primo ReferendarioDavide De Grazia, Referendario, Estensore per l’annullamentoper quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati da Nippon Gases Pharma S.r.l. il 2.11.2023previa sospensione cautelare- della determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero S.c. a r.l. del 21.09.2023, con la quale è stata aggiudicata a Vivisol S.r.l. la gara per l’affidamento dell’appalto specifico sul sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (SDAPA) relativo all’affidamento della gestione terapeutica del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per le esigenze dell’AUSL Umbria 1 e dell’AUSL Umbria 2, codice CIG 974137769; - del documento istruttorio del responsabile unico del procedimento, prot. aziendale n. 11784/2023 del 19.09.2023, menzionato nella determinazione di cui sopra, e dei relativi allegati di seguito riportati: - allegato 1, apertura amministrativa (verbali 29.05.2023 e 31.05.2023); - allegato 2, soccorso istruttorio (verbale 14.06.2023); - allegato 3, apertura tecnica e economica (verbali 3.08.2023, 24.08.2023, 1.09.2023 e 7.09.2023);- della determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero S.c. a r.l. del 29.06.2023, con la quale è stata nominata la commissione giudicatrice della gara di cui sopra;per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Nippon Gases Pharma S.r.l. il 4.12.2023- della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Unità sanitaria locale Umbria 2 n. 1757 del 16.10.2023, con la quale è stata recepita la determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 21.09.2023, impugnata con il ricorso introduttivo, con cui è stata aggiudicata a Vivisol S.r.l. la gara per l’affidamento della gestione terapeutica del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per le esigenze dell’AUSL Umbria 1 e dell’AUSL Umbria 2, codice CIG 974137769;- della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Unità sanitaria locale Umbria 1 n. 1249 del 19.10.2023, limitatamente alle parti con cui l’Azienda Unità sanitaria locale Umbria 1 ha recepito la determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 21.09.2023, impugnata con il ricorso introduttivo, con cui è stata aggiudicata a Vivisol S.r.l. la gara per l’affidamento della gestione terapeutica del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per le esigenze dell’AUSL Umbria 1 e dell’AUSL Umbria 2, codice CIG 974137769, ed è stata disposta, ad intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, la stipula del contratto relativo alla gestione terapeutica del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine con la ditta aggiudicataria Vivisol S.r.l.;e per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Vivisol S.r.l. il 10.11.2023a) di ogni atto e/o verbale con cui la stazione appaltante e/o il seggio di gara e/o la commissione hanno ammesso la ricorrente principale, Nippon Gases Pharma S.r.l., al prosieguo della gara indetta da Puntozero S.c. a r.l. ai sensi dell’art. 55 d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della gestione terapeutica del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per le esigenze dell’AUSL Umbria 1 e dell’AUSL Umbria 2, codice ANAC 9022273 e codice CIG 974137769A, valutandone l’offerta ai fini dell’aggiudicazione;b) nella specie, di tutti i verbali di gara e relativi allegati, con particolare riferimento ai verbali n. 1 del 29.05.2023, n. 2 del 31.05.2023, n. 3 del 14.06.2023, n. 4 del 3.08.2023, n. 5 del 24.08.2023 e n. 6 del 1.09.2023, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’odierna ricorrente Nippon Gases Pharma S.r.l.;c) ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, limitatamente alla parte in cui Puntozero non ha disposto l’esclusione di Nippon Gases Pharma S.r.l., nonché ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso nella parte in cui è stata disposta l’ammissione di Nippon Gases Pharma S.r.l. ed essa è stata collocata utilmente nella graduatoria finale;d) ogni altro atto, nota, relazione o verbale presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, lesivo degli interessi della ricorrente incidentale; sul ricorso numero di registro generale 823 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Nippon Gases Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 974137769A, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Puntozero S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Spinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; di Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Alice Minati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;dell’Azienda Unità sanitaria locale Umbria 1 e dell’Azienda Unità sanitaria locale Umbria 2, non costituite in giudizio;Visti il ricorso, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Puntozero S.c. a r.l. e di Vivisol S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. Davide De Grazia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – Nippon Gases Pharma S.r.l. ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto specifico nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (SDAPA) avente ad oggetto la gestione terapeutica del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per le esigenze dell’AUSL Umbria 1 e dell’AUSL Umbria 2, indetta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50/2016 con determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 20.04.2023.2. – Con determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 21.09.2023, la procedura veniva aggiudicata a Vivisol S.r.l.3. – Con istanza del 29.09.2023, Nippon Gases Pharma chiedeva alla stazione appaltante la trasmissione di copia della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentate in gara dall’aggiudicataria.La documentazione veniva trasmessa da Puntozero in data 16.10.2023.4. – Con ricorso notificato il 21.10.2023 e depositato il 2.11.2023, Nippon Gases Pharma ha impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale gli atti del procedimento meglio indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare.Con l’unico motivo posto a sostegno del ricorso introduttivo, la ricorrente deduce che gli atti della procedura di gara sarebbero illegittimi per incompetenza, violazione del capitolato d’oneri e violazione della determinazione dell’Amministratore unico di Umbria Salute S.c. a r.l. del 3.11.2016: secondo la ricorrente, l’intera sequenza procedimentale successiva alla nomina della commissione giudicatrice sarebbe viziata dalla illegittimità dell’atto di nomina per contrasto con l’art. 18 del capitolato d’oneri, che prevedeva che almeno uno dei componenti dell’organo avrebbe dovuto essere esperto in materie giuridiche. Tale vizio, secondo parte ricorrente, avrebbe impedito alla stazione appaltante di rilevare il carattere meramente premiale del contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria Vivisol e la società Medicair Centro S.r.l. e l’aggiramento da parte della controinteressata dell’art. 6 del capitolato, ai sensi del quale «possono essere esclusi dalla gara, previo contraddittorio, i raggruppamenti temporanei costituiti da due o più operatori economici che singolarmente hanno i requisiti per partecipare alla gara».5. – Con atto notificato e depositato il 2.11.2023, Nippon Gases Pharma ha poi proposto motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati.Con il primo motivo aggiunto, la ricorrente lamenta la violazione del capitolato d’oneri e degli artt. 89 e 80, co. 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016 e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria: secondo Nippon Gases Pharma, anche a causa della irregolare costituzione della commissione giudicatrice, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di escludere l’offerta di Vivisol nonostante il carattere meramente premiale del contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e la società Medicair Centro S.r.l., circostanza che rileverebbe anche ai fini dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016, e nonostante la disposizione di cui all’art. 6 del capitolato d’oneri, sopra citata.Con il secondo motivo aggiunto, Nippon Gases Pharma deduce la violazione delle disposizioni del capitolato d’oneri concernenti le condizioni minime di esecuzione dei servizi oggetto della procedura di affidamento, sostenendo che l’offerta di Vivisol non prevedrebbe la possibilità di contattare il servizio di assistenza all’utenza mediante posta elettronica, come invece previsto dal capitolato tecnico quale condizione minima, con conseguente illegittimità della sua mancata esclusione.6. – Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso sia Puntozero che Vivisol.7. – Con atto notificato e depositato il 10.11.2023, Vivisol ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti della stazione appaltante.Con il primo motivo, la ricorrente incidentale lamenta l’illegittimità della mancata esclusione dell’offerta di Nippon Gases Pharma per contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 Cost., con gli artt. 4, 30, 80, 83, 93 e 103 del d.lgs. n. 50/2016, con l’art. 10 del capitolato d’oneri e con i principi di imparzialità e par condicio, oltre che per eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici: secondo Vivisol, l’offerta di Nippon Gases Pharma avrebbe dovuto essere esclusa per nullità della polizza fideiussoria da quest’ultima presentata, che sarebbe riferita ad un inesistente costituendo raggruppamento temporaneo composto dalla ricorrente e da Gas Tecnici Foligno S.r.l. e dunque inidonea a soddisfare la condizione di cui all’art. 10 del capitolato d’oneri.Con il secondo motivo di ricorso incidentale, Vivisol deduce, poi, la violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 4, 30, 80, 83 e 105 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 6 del capitolato d’oneri e dei principi di imparzialità e par condicio, oltre che l’eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici, sostenendo che l’offerta di Nippon Gases Pharma avrebbe dovuto essere esclusa per false dichiarazioni con riguardo alla disponibilità di sedi nel territorio regionale, che sarebbero due e non sette, ed alla messa a disposizione della stazione appaltante di principi attivi corrispondenti a 20 AIC (autorizzazioni all’immissione in commercio), nove delle quali sarebbero in realtà intestate alla società Gas Tecnici Foligno S.r.l.8. – Con successive memorie Vivisol e Puntozero hanno eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti di Nippon Gases Pharma.Secondo Vivisol, la censura di parte ricorrente relativa alla difettosa costituzione della commissione di gara avrebbe dovuto essere proposta nel termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione del provvedimento di nomina dei componenti dell’organo, con conseguente irricevibilità del ricorso introduttivo.La stessa censura, secondo Vivisol e Puntozero, sarebbe poi inammissibile per difetto di interesse, e ciò in ragione del fatto che l’impugnazione della nomina della commissione di gara basata sulla ritenuta mancanza di competenze specifiche in capo ai commissari nominati non potrebbe prescindere dalla dimostrazione di come quel deficit conoscitivo abbia inciso negativamente sulla valutazione dell’offerta dell’operatore economico ricorrente. Secondo le parti resistenti, Nippon Gases Pharma si sarebbe limitata a lamentare la presunta assenza dell’esperto in materie giuridiche, senza specificare quali valutazioni sarebbero risultate “viziate” e senza dimostrare quale utilità giuridicamente apprezzabile le deriverebbe dall’accoglimento della doglianza.Vivisol ha inoltre eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti proposti da Nippon Gases Pharma.9. – Con ordinanza n. 148 del 22 novembre 2023, questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione cautelare proposta dalla ricorrente, avendo ritenuto prima facie fondata ed assorbente la doglianza relativa alla illegittimità della composizione della commissione di gara nominata dalla stazione appaltante.10. – Con atto notificato e depositato il 4.12.2023, Nippon Gases Pharma ha proposto ulteriori motivi aggiunti, con i quali ha denunziato l’illegittimità per via derivata della deliberazione del Direttore generale dell’AUSL Umbria 2 del 16.10.2023 e della deliberazione del Direttore generale dell’AUSL Umbria 1 del 19.10.2023, con le quali è stata recepita la determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 21.09.2023, di aggiudicazione della procedura.11. – In vista della discussione della causa, le parti hanno scambiato memorie e repliche.Nei rispettivi scritti, Nippon Gases Pharma e Vivisol hanno specificamente trattato la questione dell’ordine di esame dei motivi di ricorso e dei motivi aggiunti e di quelli dedotti con il ricorso incidentale (si vedano pag. 2 del ricorso incidentale di Vivisol e pagg. 1 e ss. della memoria di Nippon Gases Pharma del 18.11.2023).12. – All’udienza pubblica del 23 gennaio 2024, le parti hanno discusso la causa, che è stata quindi trattenuta in decisione.13. – Non è da condividere l’eccezione preliminare di irricevibilità sollevata da Vivisol con riguardo alla censura proposta da Nippon Gases Pharma con il ricorso introduttivo del giudizio, con la quale è stata denunziata l’illegittimità dell’atto di nomina della commissione.Infatti, muovendo dalla considerazione che il “bene della vita” agognato dalla parte ricorrente è l’aggiudicazione (ossia la pretesa di stipulare con la pubblica amministrazione), e non già l’astratta regolarità delle operazioni di gara, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che, quando si considera la lesione per verificarne la concretezza e l’attualità dell’interesse, è a quel bene della vita che occorre guardare. Tale modo di intendere l’interesse a ricorrere non muta ove sia in questione l’atto di nomina della commissione: infatti, «nelle gare pubbliche detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere della immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato» (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253; Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019, n. 193; Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835; Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92).14. – Né miglior fortuna merita l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti sollevata dalla società controinteressata.Al riguardo, è sufficiente osservare che, sebbene parte ricorrente faccia riferimento già nel ricorso introduttivo, a sostegno della necessità della presenza nella commissione di un esperto in materie giuridiche, alla questione dell’ammissibilità del contratto di avvalimento stipulato tra Vivisol e Madicair Centro, è con l’accesso richiesto il 29.09.2023 e consentito dalla stazione appaltante il 16.10.2023 che Nippon Gases Pharma è venuta in possesso della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentate in gara dall’aggiudicataria.Poiché le censure proposte dalla ricorrente con i primi motivi aggiunti fanno riferimento ai contenuti di tale documentazione, non può ritenersi tardiva la loro proposizione con atto notificato e depositato il 2.11.2023.15. – Devono poi essere disattese le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso introduttivo formulate da Puntozero e da Vivisol.Come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, sono ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557); peraltro, se è vero che i vizi relativi alla composizione della commissione debbono farsi valere solo all’esito dell’aggiudicazione a terzi, tuttavia, quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta (Cons. Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5194; Cons. Stato, sez. III, 21 giugno 2021, n. 4762).A tale ultimo riguardo, è stato ulteriormente precisato che, laddove sia in contestazione la regolare composizione della commissione giudicatrice, non è richiesta l’articolazione di una vera e propria prova di resistenza, essendo necessario quanto meno argomentare che l’esito della procedura (nel caso deciso, l’attribuzione dei punteggi) sia dipesa dalla non adeguata capacità tecnico-professionale dei commissari (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253).Il collegio ritiene che, nel caso che forma oggetto del presente giudizio, tale onere di allegazione ed argomentazione sia stato assolto dalla parte ricorrente sin dalla proposizione del ricorso introduttivo, con il quale Nippon Gases Pharma ha fornito, con particolare riguardo alla questione dell’ammissibilità del contratto di avvalimento stipulato tra Vivisol e Medicair Centro, elementi sufficientemente circostanziati per sostenere che una commissione giudicatrice composta in conformità a quanto stabilito dall’art. 18 del capitolato d’oneri avrebbe potuto rilevare il problema, con possibile diverso esito finale della procedura di affidamento.16. – Tutto quanto sopra premesso in via preliminare, la censura proposta con il ricorso introduttivo da Nippon Gases Pharma ha carattere assorbente rispetto a qualsiasi altra questione posta dalle parti e va accolta.16.1 – L’art. 18 del capitolato d’oneri allegato alla lettera d’invito a partecipare all’appalto specifico nell’ambito del SDAPA per l’affidamento di cui si controverte stabiliva espressamente che la centrale unica di committenza avrebbe provveduto «alla nomina della Commissione, composta da un numero dispari di componenti, in un numero massimo di tre, almeno uno esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto ed uno esperto in materie giuridiche», predeterminando in modo vincolante lo specifico profilo tecnico-professionale di uno dei componenti dell’organo.Lo stesso articolo specificava i compiti della commissione giudicatrice, prevedendo che essa avrebbe dovuto «disamina[re] le domande di partecipazione (documentazione amministrativa, offerte tecniche ed offerte economiche)».16.2. – Con determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 29.06.2023 sono stati nominati i componenti della commissione giudicatrice per la procedura per cui è causa nelle persone della dott.ssa Francesca De Simone, dirigente farmacista dell’AUSL Umbria 2, in qualità di presidente, del dott. Matteo Brozzetti, dirigente medico del Polo Riabilitazione respiratoria e tisiopneumologia dell’AUSL Umbria 1, e della dott.ssa Maria Elisa Mantovani, in servizio presso il Distretto perugino di Riabilitazione respiratoria dell’AUSL Umbria 1.I curricula depositati in giudizio confermano per ciascuno dei tre componenti nominati la qualificazione professionale sopra indicata: nessuno di essi è “esperto in materie giuridiche”, non potendo ritenersi sufficiente a tale fine la circostanza, dedotta dalla parte controinteressata nella memoria del 5.01.2024, che la dott.ssa De Simone abbia svolto non meglio precisate attività di consulenza ai medici ospedalieri, supporto nella stesura delle linee guida aziendali per l’utilizzo di farmaci e dispositivi medici, controllo ispettivo presso le unità operative di presidi ospedalieri, elaborazione di capitolati di gara aziendali e regionali.16.3. – Secondo le parti resistenti, la disposizione del capitolato relativa alla composizione della commissione sarebbe il frutto di un errore materiale commesso dalla stazione appaltante, che nella redazione del capitolato avrebbe per errore riportato una disposizione di una legge regionale siciliana (l’art. 8, co. 2, della legge regionale n. 12/2011) che non potrebbe trovare applicazione alla procedura di cui si controverte, con la conseguenza che, alla luce di quanto disposto dall’art. 77, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, la commissione giudicatrice sarebbe stata legittimamente nominata con la determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 29.06.2023 e che, dunque, la doglianza di Nippon Gases Pharma sarebbe infondata.16.4. – La tesi sostenuta dalle parti resistenti non è persuasiva.La disposizione del capitolato d’oneri che prescrive che almeno uno dei componenti della commissione giudicatrice debba essere esperto in materie giuridiche ha una sua ragionevolezza e si spiega tenendo presente che, come pure stabilito dal medesimo art. 18 del capitolato, alla commissione è demandato il vaglio delle domande di partecipazione e, in relazione ad esse, non soltanto delle offerte tecniche e delle offerte economiche, ma anche, come si è visto, della documentazione amministrativa.Dunque, non vi è alcuna ragione per ritenere che l’Amministrazione, nel porre la regola di lex specialis relativa alla composizione della commissione, sia incorsa in errore.La circostanza che la formulazione testuale della disposizione in esame sia stata mutuata da una fonte quale una legge regionale siciliana è, sul punto, del tutto irrilevante, essendo ben possibile che l’ufficio estensore del capitolato d’oneri abbia condotto un’indagine su vari testi normativi ed abbia poi prescelto la formulazione della legge regionale della Sicilia n. 12/2011, salvo poi dimenticare di cancellare i riferimenti alla legge dal testo finale del documento.Peraltro, alle conclusioni proposte dalla stazione appaltante e dalla società controinteressata osta l’applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici, previsto quale criterio di interpretazione dei contratti dall’art. 1367 cod. civ. e pacificamente applicabile anche agli atti e provvedimenti amministrativi, inclusi gli atti delle gare pubbliche (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4991; Id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1177; Id., sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5917), che vuole che, anche in caso di dubbio (che qui comunque non ricorre), il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.Ad ogni modo, è dirimente il rilievo che la disposizione dell’art. 18 del capitolato d’oneri relativa alla composizione della commissione giudicatrice non è stata impugnata in via incidentale da Vivisol, circostanza che preclude in radice al Tribunale di prescindere dai suoi effetti ai fini del vaglio di legittimità dell’atto di nomina dell’organo.16.5. – Sotto altro profilo, le parti resistenti deducono che le competenze dei membri della commissione devono essere apprezzate complessivamente, stante la poliedricità delle conoscenze richieste, che devono dunque essere considerate in un rapporto di reciproca complementarietà in relazione all’oggetto dell’affidamento, e che Nippon Gases Pharma non avrebbe indicato elementi sintomatici dell’erroneità o dell’inadeguatezza delle valutazioni compiute dalla commissione e della loro riconducibilità all’ipotizzato vizio di composizione dell’organo.16.6. – Deve però osservarsi che nel caso che forma oggetto del presente giudizio, a differenza dei casi decisi con i precedenti giurisprudenziali richiamati dalle parti resistenti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 28 giugno 2023, n. 3892), la ricorrente si duole non già, genericamente, della mancanza di conoscenza specialistica al settore di interesse di uno dei componenti della commissione di gara, ma, più specificamente, della inosservanza della chiara prescrizione della lex specialis di cui all’art. 18 del capitolato d’oneri, che, come si è visto, predeterminava in modo vincolante il profilo specialistico di uno dei componenti dell’organo, stabilendo espressamente che la commissione avrebbe dovuto essere composta «da un numero dispari di componenti, in un numero massimo di tre, almeno uno esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto ed uno esperto in materie giuridiche».La circostanza assume, per quello che qui interessa, rilevanza decisiva, in quanto non si controverte genericamente dell’expertise dei componenti della commissione nel settore cui afferisce l’oggetto del contratto, ma, piuttosto, della inosservanza di una specifica disposizione del capitolato che espressamente prescriveva che fosse nominato almeno un esperto in materie giuridiche, che in quanto tale avrebbe potuto fornire all’organo collegiale quell’apporto di conoscenze specialistiche che avrebbe permesso di rilevare la questione dell’ammissibilità del contratto di avvalimento stipulato tra Vivisol e Medicair Centro.16.7. – In vero, quelle relative alla riconducibilità del contratto tra Vivisol e Medicair Centro alla fattispecie dell’avvalimento meramente premiale ed alla sua ammissibilità sotto la vigenza del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, costituiscono questioni (sui cui diversi aspetti problematici cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526) che la commissione giudicatrice, incaricata anche della disamina della documentazione amministrativa in forza dell’art. 18 del capitolato, avrebbe potuto rilevare ed esaminare solo se avesse effettivamente avuto tra i suoi componenti un esperto in materie giuridiche, non essendo per ovvie ragioni esigibile una tale competenza tecnico-professionale dai commissari nominati con la determinazione del 29.06.2023.A ben vedere, anche le questioni poste dai motivi di ricorso incidentale articolati da Vivisol (la validità della fideiussione presentata da Nippon Gases Pharma o, comunque, la sua idoneità a soddisfare gli interessi presidiati dall’obbligo di prestazione della garanzia ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 10 del capitolato; la titolarità o, comunque, l’effettiva disponibilità delle risorse in termini di AIC e di sedi messe a disposizione da Nippon Gases Pharma; l’eventuale rilevanza delle dichiarazioni di quest’ultima ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016, norma che ha suscitato significative oscillazioni nella giurisprudenza, ricomposte solo con la sentenza dell’Adunanza plenaria del 28 agosto del 2020, n. 16) avrebbero potuto essere rilevate dalla commissione giudicatrice se tra i suoi componenti fosse stato nominato un esperto in materie giuridiche, come prescritto dall’art. 18 del capitolato.16.8. – L’accoglimento, nei sensi di cui sopra, del motivo di ricorso introduttivo relativo alla composizione della commissione comporta il travolgimento di tutti i successivi atti della procedura di affidamento di cui si controverte.Detti atti sono stati impugnati tanto da Nippon Gases Pharma (con i motivi aggiunti) quanto da Vivisol (con il ricorso incidentale), ma il Tribunale non può delibare le specifiche doglianze formulate dalle parti, non potendo pronunciare con riferimento a valutazioni non ancora compiute dall’organo competente correttamente costituito (arg. ex art. 34, co. 2, cod. proc. amm.).17. – In conclusione, il ricorso introduttivo deve trovare accoglimento, con conseguente annullamento degli atti della procedura di affidamento a partire dalla determinazione dell’Amministratore unico di Puntozero del 29.06.2023, di nomina della commissione, e logico assorbimento dei motivi aggiunti proposti da Nippon Gases Pharma, mentre il ricorso incidentale di Vivisol deve essere dichiarato improcedibile, dovendo sull’ammissibilità dell’offerta di Nippon Gases Pharma pronunciarsi la commissione correttamente costituita.18. – La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, sui motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso introduttivo di Nippon Gases Pharma;b) dichiara assorbiti i motivi aggiunti;c) dichiara improcedibile il ricorso incidentale di Vivisol.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarta ChiappiniDavide De Grazia