urn:nir:tar.sicilia;sezione.3:sentenza:00000-0000220IN20190161920230730232232949.xml20190161920230730232232949.docm201901619\201901619.xmlU:\DocumentiGA\Palermo\Sezione 3\2019\201901619\Sentenzaguglielmo passarelli di napoli01/08/2023 16:29:09Raffaella Sara Russo31/07/2023 20:07:5901/08/2023202201645\202201645.xmlNNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAGuglielmo Passarelli Di Napoli, PresidenteRaffaella Sara Russo, Primo Referendario, EstensoreBartolo Salone, Referendario per l’annullamento,quanto al ricorso n. 1619 del 2019,del d.d.g. ASP Palermo n. 19 del 22.02.2019;quanto al ricorso n. 1645 del 2022,della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Bagheria n. 79 del 13 luglio 2022, pubblicata il 15 luglio 2022, avente ad oggetto “Modifica della Determina Sindacale n. 38 del 23/11/2012 e conseguente modifica della perimetrazione delle sedi farmaceutiche 4^ - 5^ - 10^ - 13^ e 16^”;- ove occorra, dei relativi pareri di regolarità contabile e di regolarità tecnica;- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale. sul ricorso numero di registro generale 1619 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Beatrice Miceli, Filippo Gallina, Filippo Ficano, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia; ASP – Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, non costituita in giudizio; Comune di Bagheria, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Trovato, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Quintino Lombardo, Silvia Cosmo, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;Ordine dei Farmacisti della Provincia di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;-OMISSIS-s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;Visti i ricorsi e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bagheria, della -OMISSIS-, della Farmacia -OMISSIS-s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2023 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. sul ricorso numero di registro generale 1645 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Beatrice Miceli, Francesco Stallone, Filippo Gallina, Filippo Ficano, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;Comune di Bagheria, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Umberto Ilardo, Claudio Trovato, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;ASP - Azienda Sanitaria Provinciale Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Farmacia -OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Quintino Lombardo, Valeria Lorenzetti, Silvia Cosmo, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;Ordine dei Farmacisti della Provincia di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;-OMISSIS-s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;Federfarma - Federazione nazionale unitaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;Farmacia -OMISSIS- s.n.c. delle dott.sse -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;FATTO e DIRITTOGli odierni ricorrenti sono, tutti, titolari di sedi farmaceutiche site nel Comune di Bagheria.In particolare, la dottoressa -OMISSIS- è titolare dell’omonima farmacia, sede n. 4, la dottoressa-OMISSIS- è titolare dell’omonima farmacia, sede n. 13 e la dottoressa -OMISSIS- ed il dott. -OMISSIS- sono, rispettivamente, direttore e titolare della sede farmaceutica n. 10.Con determinazione sindacale n. 38 del 23 novembre 2012, il Comune di Bagheria, dando applicazione all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, convertito, con modifiche, dalla legge n. 27 del 2012, ha individuato nuove sedi farmaceutiche nel territorio del Comune di Bagheria.Con d.d.g. n. 415 dell’8 marzo 2017, sono state individuate le nuove sedi farmaceutiche disponibili per l’assegnazione a seguito del concorso straordinario e con d.d.g. n. 99 del 18 gennaio 2018, sono state assegnate le nuove sedi.Successivamente, la determina sindacale n. 38 del 23 novembre 2012 è stata modificata con delibera della Giunta municipale di Bagheria n. 149 del 23 luglio 2018, con conseguente modifica della perimetrazione delle sedi farmaceutiche nn. 4, 5, 10, 13 e 16.Avverso tale delibera, i dott.ri -OMISSIS- hanno proposto ricorso innanzi a questo Tribunale (r.g. n. -OMISSIS-), riferendo che il provvedimento impugnato, con cui è stata assegnata una nuova area alla sede n. 16, di nuova istituzione, comporta la sottrazione di aree ad altre sedi, consentendo alla controinteressata l’allocazione della farmacia in una zona più centrale, a ridosso delle farmacie dei ricorrenti; hanno aggiunto che a tale determinazione l’amministrazione comunale sarebbe stata indotta dalla presunta indisponibilità (riferita dalla controinteressata, ma contestata dai ricorrenti) di idonei locali nella zona precedentemente perimetrata.Questa sezione, con sentenza n. 2205 del 29 ottobre 2018, ha respinto il ricorso proposto avverso la delibera n. 149 del 23 luglio 2018, ritenendo infondate tutte le censure proposte; in particolare, con riferimento alla censura relativa all’incompetenza della giunta, questo Tribunale ha ritenuto di conformarsi all’orientamento del giudice d’appello (C.G.A. n. 183/2016), che ha riconosciuto in materia la competenza dell’organo esecutivo. Tale pronunciamento è stato riformato in appello: con sentenza n. 626/2021, il Consiglio di giustizia amministrativa, dando continuità a recenti decisioni dello stesso giudice (20 dicembre 2020, n. 1205; 8 aprile 2019, n. 317), ha ritenuto competente il consiglio comunale ai fini dell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche.In pendenza del detto giudizio di appello, i dott.ri -OMISSIS- hanno proposto il ricorso r.g. n. 1619/2019, oggi all’esame, proposto avverso la d.d.g. n. 19 del 22 febbraio 2019, con cui l’ASP di Palermo – preso atto della modifica della sede farmaceutica adottata con la menzionata delibera di G.M. n. 149/2018 – ha autorizzato la -OMISSIS- s.n.c. (già Farmacia -OMISSIS-s.r.l.), odierna controinteressata, all’esercizio della farmacia presso i locali siti in Bagheria, via -OMISSIS- i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del menzionato decreto, derivante dall’illegittimità della predetta delibera di giunta.Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Bagheria e la società controinteressata.Con memoria del 23 gennaio 2023, la -OMISSIS- s.n.c. ha eccepito l’improcedibilità del ricorso, sotto diversi profili.A seguito dell’annullamento giurisdizionale della delibera di giunta n. 149/2018, i ricorrenti hanno chiesto all’ASP di Palermo la revoca dell’autorizzazione che forma oggetto del presente giudizio; tale istanza è stata rigettata sulla base di un’ampia e rinnovata istruttoria, con la nota prot. n. 103748 del 27 settembre 2021; si tratterebbe, secondo la controinteressata, di un atto non meramente confermativo del precedente, che i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare.Sotto altro profilo, la -OMISSIS- s.n.c. ha rilevato la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, per il fatto che l’assetto pianificatorio di cui all’impugnata delibera di giunta è stato confermato con deliberazione del consiglio comunale di Bagheria n. 79 del 13 luglio 2022; sarebbe venuto meno, pertanto, l’interesse dei ricorrenti a vedere annullata la determina ASP impugnata. Ancora, l’interesse al ricorso sarebbe venuto meno a cagione dell’intervenuta adozione, da parte della giunta comunale, dei provvedimenti di revisione biennale della pianta organica, non impugnati dai ricorrenti (delibere n. 323/2020 e n. 141/2021).A seguito dell’annullamento giurisdizionale della più volte menzionata delibera di giunta n. 149/2018, i ricorrenti hanno proposto ricorso per l’ottemperanza del giudicato; il consiglio di giustizia amministrativa, con sentenza n. 514 del 26 aprile 2022, ha disposto l’adozione di un provvedimento consiliare nel termine di sessanta giorni.In esecuzione di tale decisione, il consiglio comunale di Bagheria, con deliberazione n. 79 del 13 luglio 2022, ha approvato la nuova pianta organica delle farmacie, confermando la contestata perimetrazione della sede farmaceutica n. 16 e di quelle limitrofe.Con ricorso proposto innanzi a questo Tribunale (r.g. n. 1645/2022), anch’esso aggi all’esame, i dottori -OMISSIS- hanno chiesto l’annullamento di tale delibera consiliare. Hanno dedotto, avverso tale provvedimento, le doglianze che possono come di seguito riassumersi.Il consiglio comunale avrebbe sostanzialmente convalidato la precedente delibera di giunta municipale, annullata in sede giurisdizionale e ciò benché, in sede di ottemperanza, il giudice di appello abbia disposto l’adozione di un provvedimento di riperimetrazione “in esito ad un corretto svolgimento procedimentale”; ne discenderebbe la nullità dell’impugnata delibera per violazione di giudicato.Sotto altro profilo, la delibera consiliare impugnata, come già la precedente del. G.M. n. 149/2018, di cui ha recepito i contenuti, sarebbe fondata su risultanze di un sopralluogo del quale non esisterebbe verbale.Il consiglio comunale, comunque, non avrebbe potuto fondare la nuova perimetrazione sul sopralluogo effettuato nel 2018, dovendo invece provvedere a verificare la situazione di fatto attuale attraverso una nuova istruttoria (e un nuovo sopralluogo). Da una rinnovata istruttoria sarebbe emersa, secondo i ricorrenti, la disponibilità di almeno due locali: uno, di tipo commerciale di mq 150 sito in via del Fonditore, angolo in via Cucco n. 6 ed altro, sempre commerciale, in via del Fonditore di categoria C1, catastato particella 3851, sub 80.La delibera impugnata sarebbe, poi, illegittima per mancata valutazione dei pareri negativi resi dall’ASP e dall’ordine dei farmacisti, oltre che per violazione dei principi in tema di partecipazione procedimentale. Sotto altro profilo, il notevole ampliamento della perimetrazione della sede n. 16, lungi dall’essere motivato dalla necessità di garantire una migliore distribuzione delle farmacie sul territorio, apparirebbe guidato unicamente dall’interesse del privato farmacista di inserirsi come concorrente in una zona già capillarmente servita, considerata potenzialmente più redditizia, a tutto danno delle aree originariamente delimitate.Infine, il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione del principio della par condicio, atteso che è stata messa a concorso (e rifiutata da taluni concorrenti) una sede avente conformazione diversa da quella oggi definita.I ricorrenti hanno, quindi, chiesto, oltre che l’annullamento della delibera consiliare n. 79/22, la condanna delle amministrazioni al risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento impugnato, consistenti nel calo del fatturato delle farmacie di cui gli stessi sono titolari, a decorrere dal 18 giugno 2021, data di pubblicazione della sentenza di annullamento della delibera di giunta municipale e dalla quale, secondo i ricorrenti, la farmacia avrebbe dovuto essere chiusa.Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Bagheria e la Farmacia -OMISSIS-s.r.l.La società controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, stante la mancata impugnativa dei provvedimenti di revisione della pianta organica delle farmacie di Bagheria (deliberazioni di giunta municipale n. 323/2020 e n. 141/2021).Alla pubblica udienza del 20 giugno 2023, entrambi i giudizi sono stati trattenuti per la decisione.Preliminarmente, il collegio ritiene di dover riunire i due ricorsi – r.g. n. 1619/2019 e r.g. n. 1645/2022 – stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva tra gli stessi.Ciò premesso e passando all’esame del ricorso r.g. n. 1619/2019, si rileva l’infondatezza delle eccezioni di improcedibilità del ricorso sollevate dalla società controinteressata.La nota ASP n. 103748 del 27 settembre 2021, invero, più che un provvedimento (non meramente) confermativo della precedente determina impugnata con il ricorso all’esame, è un rifiuto dell’amministrazione di disporre la chiusura della farmacia, come richiestole dai ricorrenti. Con tale atto, l’azienda sanitaria ha, invero, ritenuto che dalla sentenza C.G.A. n. 626/2021 non potesse discendere l’automatico travolgimento della determina ASP n. 19/2019, che, pertanto, avrebbe conservato efficacia sino all’annullamento giurisdizionale della stessa.Sotto altro profilo, non può accedersi alla ulteriore tesi di parte controinteressata, secondo cui l’adozione della delibera consiliare n. 79/22 avrebbe comportato il venir meno dell’interesse dei ricorrenti all’impugnazione della determina ASP. Il provvedimento in questa sede impugnato, infatti, non è stato automaticamente travolto dall’annullamento della presupposta delibera giuntale, con la conseguenza che permane l’interesse al suo annullamento, pur in presenza della delibera di consiglio comunale che ha confermato, nei contenuti, la precedente delibera di g.m.Infine, non può attribuirsi rilevanza, ai fini della permanenza dell’interesse al ricorso, alla mancata impugnazione delle delibere di giunta comunale n. 323/2020 e n. 141/2021, di revisione della pianta organica delle farmacie.Con tali provvedimenti, a ben vedere, la consistenza della sede n. 16, oggetto del presente giudizio, non è stata in alcun modo presa in considerazione; piuttosto, la giunta comunale, in un caso (delibera n. 323/20), preso atto che non si riscontravano considerevoli mutamenti nel numero e nella collocazione della popolazione residente, ha confermato il precedente assetto; nell’altro caso, ferma restando la conformazione delle altre sedi farmaceutiche, ha modificato l’assetto delle sedi nn. 1, 9 e 17, ravvisate specifiche esigenze in tal senso.Con riferimento alla definizione della sede n. 16, dunque, le due delibere sono meramente confermative, con la conseguenza che non ne era necessaria l’impugnazione, atteso che l’annullamento giurisdizionale della del. n. 149/18 si riverbera inevitabilmente, in parte qua, anche su tali provvedimenti, che di tale delibera hanno recepito i contenuti.Passando all’esame, nel merito, del ricorso, il collegio ne ravvisa la fondatezza, in considerazione del rapporto di presupposizione che lega la determina ASP oggetto di impugnazione alla delibera giuntale annullata per incompetenza.Non vi è dubbio, infatti, che il provvedimento di autorizzazione all’esercizio della farmacia presso i locali ubicati in via-OMISSIS- è stato adottato nel (necessario) presupposto della modifica dell’area assegnata alla sede n. 16, per effetto della delibera di g.m. più volte menzionata. Dall’illegittimità di tale ultimo provvedimento, dichiarata in sede giurisdizionale, consegue inevitabilmente l’illegittimità, in via derivata, della consequenziale determina dell’azienda sanitaria, la quale, dunque, merita annullamento.Passando all’esame del ricorso r.g. n. 1645/2022, preliminarmente, il collegio ne ritiene l’ammissibilità, tenuto conto della natura meramente confermativa delle delibere di revisione della pianta organica, di cui si è detto.Ciò premesso, si rileva la fondatezza dell’impugnazione, sotto il profilo del difetto di istruttoria.L’impugnata riperimetrazione della pianta organica, invero, è stata adottata dal consiglio comunale “facendo propria l’istruttoria già contenuta nella suddetta delibera”, ossia nella delibera giuntale n. 149/2018, adottata circa quattro anni prima.Deve osservarsi, al riguardo, che l’amministrazione comunale può procedere alla modifica delle aree delle sedi di nuova istituzione, precedentemente individuate, solo qualora sia a ciò costretta dall’evidente necessità di garantire all’assegnatario la possibilità di esercitare la farmacia, qualora tale possibilità sia preclusa da evidenti ed attuali circostanze.In altre parole, il consiglio comunale avrebbe potuto giungere alla determinazione adottata solo qualora avesse, in sede istruttoria, accertato l’assoluta irreperibilità di locali idonei nell’ambito dell’area predeterminata; tale accertamento non può di certo dirsi compiuto per effetto del recepimento delle risultanze istruttorie risalenti all’adozione della delibera n. 149/2018.L’eventuale persistenza della situazione del mercato immobiliare accertata nel 2018 – riferita dalla controinteressata nell’ambito del presente giudizio – avrebbe dovuto essere accertata nell’ambito di un’apposita e rinnovata istruttoria.Da quanto detto discende l’illegittimità della deliberazione consiliare impugnata, che merita annullamento.Non può trovare accoglimento, invece, la domanda risarcitoria proposta da parte ricorrente.In disparte il rilievo che il danno lamentato è imputabile, per il primo periodo (dall’annullamento della delibera di giunta sino all’adozione della delibera consiliare), alla tardiva ottemperanza della sentenza del C.G.A., piuttosto che al provvedimento in questa sede impugnato, va rilevato che il pregiudizio di cui ci si duole potrà trovare ristoro solo ove sia accertata la spettanza del bene della vita anelato, in esito al corretto esercizio dell’azione amministrativa.In tema di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo è infatti consolidato il principio per il quale “deve essere distinta l’illegittimità di carattere cd. sostanziale dall’illegittimità di natura formale, in quanto solo nel primo caso il vizio del provvedimento costituisce titolo per il risarcimento del danno subito dall’interessato, purché risulti comprovata, in maniera certa, la spettanza del bene della vita fatta valere” (così, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. VI, 13/01/2023, n. 449).In conclusione, il ricorso r.g. n. 1619/2019 merita accoglimento; il ricorso r.g. n. 1645/2022 deve essere accolto con riferimento alla sola pretesa caducatoria, mentre deve essere rigettata, perché infondata, la domanda di risarcimento del danno. Atteso l’accoglimento solo parziale delle domande avanzate da parte ricorrente, deve disporsi la compensazione tra le parti delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione del ricorso r.g. n. 1645/2022 al ricorso r.g. n. 1619/2022, li accoglie, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORaffaella Sara Russo