urn:nir:tar.sicilia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190124320201028090903586.xml20190124320201028090903586.docm201901243\201901243.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\921 Calogero Ferlisi\Sentenza00:00:00Sebastiano Zafarana28/10/2020 18:33:5030/10/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZACalogero Ferlisi, PresidenteSebastiano Zafarana, Consigliere, EstensoreLuca Girardi, Referendario per l'annullamentoPER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO: - del verbale di gara del 3 maggio 2019 relativo al provvedimento di esclusione dalla procedura di gara PSPA86 ("Interventi di consolidamento delle pareti rocciose di Monte Pellegrino sovrastanti le aree urbane di Vergine Maria e Addaura - Patto per lo sviluppo della Città di Palermo - Delibera CIPE n. 26/2016") per l'affidamento dell'appalto dei servizi d'ingegneria (progettazione definitiva ed esecutiva, studio di impatto ambientale, studio geologico esecutivo, comprensivo di esecuzione di indagini geologiche e geotecniche, direzione, misura e contabilità lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione;- del verbale di gara del 28 maggio 2019 di conferma del provvedimento di esclusione;- ove occorra, degli atti di Gara (Bando-Disciplinare), ove interpretati nel senso di richiedere, a pena di esclusione e senza soccorso istruttorio, la formulazione delle dichiarazioni contenute nel modello C1;- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto.PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI IL 27/06/2019: - del provvedimento di esclusione 9 maggio 2019 n. 42 con il quale il RUP “ratifica e dispone l'esclusione del concorrente” disposta dalla Commissione di gara nel corso della seduta pubblica. sul ricorso numero di registro generale 1243 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da RPA S.r.l. in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di Capogruppo del Costituendo RTP con TECHNITAL S.p.A., RGM S.r.l., GEOLOGIA APPLICATA STUDIO ASSOCIATO, rappresentato e difeso dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; il COMMISSARIO DI GOVERNO CONTRO IL DISSESTO IDROGEOLOGICO NELLA REGIONE SICILIANA (ex legibus n. 116/2014 e n. 164/2014), rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Commissario di Governo contro il Dissesto Idrogeologico nella Regione Siciliana;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.1. Con ricorso notificato il 03/06/2019 e depositato in pari data, la ricorrente ha esposto:- che con apposito provvedimento il Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione siciliana ha deliberato di bandire l’appalto per l’affidamento dei servizi di ingegneria (progettazione definitiva ed esecutiva, studio di impatto ambientale, ecc.) relativi agli “Interventi di consolidamento delle pareti rocciose di Monte Pellegrino sovrastanti le aree urbane di Vergine Maria e Addaura;- che la procedura (svolta con modalità telematiche) era divisa in quattro lotti e la presente controversia riguarda il Lotto D (zona Sud: CIG 7549696E37) di importo complessivo superiore al milione di euro;- che il bando prevedeva – sia pure nella declinazione richiesta da una procedura svolta in forma interamente telematica – la presentazione della Documentazione amministrativa (c.d. Busta A) della Offerta Tecnica (c.d. Busta B) e della Offerta economica e temporale (c.d. Busta C); - che la ricorrente è stata regolarmente ammessa alla gara superando la fase di esame della documentazione amministrativa (c.d. Busta A) mentre l’offerta tecnica da essa prodotta (c.d. Busta B) è stata esaminata e valutata in seduta riservata ponendo il RTP ricorrente, dopo la riparametrazione, al primo posto con 74,00 punti;- che tuttavia nella seduta del 3 maggio 2019 fissata per l’apertura delle offerte temporale ed economica (c.d. Busta C) la Commissione rilevava che il RTP ricorrente non ha “… predisposto la detta documentazione in conformità al modello C1 omettendo di produrre le dichiarazioni obbligatorie di cui ai numeri 1, 2 e 3 del modello allegato al bando di gara, dichiarazioni integrative dell'offerta economica. Ne consegue l'esclusione del predetto raggruppamento dalle successive fasi di gara”.1.2. Il gravame è affidato a quattro distinti motivi di ricorso coì rubricati:I) Violazione e falsa applicazione del punto 17 del disciplinare – violazione e falsa applicazione dell’art. 83 commi 8 e 9 del d.lgs. 50/2016 – violazione dell’art. 1367 c.c. II) Violazione e falsa applicazione del punto 17 del disciplinare – violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del decreto legislativo 50/2016.III) Violazione e falsa applicazione del punto 14 ultimo comma del disciplinare di gara– violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016.IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016.1.3. In data 07/06/2019 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata con atto di mera forma.1.4. In data 14/06/2019 la difesa erariale ha depositato una memoria difensiva instando per la reiezione del ricorso.1.5. Il 15/06/2019 anche la ricorrente ha depositato una memoria difensiva in vista dell’udienza camerale del 18/06/2019.1.6. Con ordinanza n.743 del 20/06/2019 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente “considerata, in particolare l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio al caso in esame, atteso che le tre dichiarazioni integrative non rese non riguardano strettamente l’offerta economica e che, peraltro, sono state (almeno parzialmente) rese aliunde in altre parti dell’offerta” ed ha riammesso con riserva la stessa ricorrente alla successiva fase della procedura per cui è causa. 1.7. Con atto notificato il 25/06/2019 e depositato il 27/06/2019 la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti (senza istanza cautelare) con il quale ha dichiarato di impugnare prudenzialmente il provvedimento di esclusione del 9 maggio 2019 n. 42 – conosciuto in quanto versato in giudizio dalla difesa erariale - con il quale il RUP ha ratificato e disposto l'esclusione del concorrente già disposta dalla Commissione di gara nel corso della seduta pubblica.1.8. Con ordinanza n.499 del 12/07/2019 il CGA ha respinto l’appello cautelare proposto dall’Amministrazione con la seguente motivazione: “Rilevato che, anche alla luce della documentazione allegata dalla parte appellata alla sua memoria, deve confermarsi quanto delibato dal Tar, sul presupposto che il dato numerico del ribasso offerto con l’offerta economica fosse comunque ricavabile”.1.9. In vista dell’udienza di trattazione la ricorrente ha depositato una memoria difensiva con la quale ha chiesto la declaratoria di cessata materia del contendere e la condanna dell’amministrazione alla soccombenza virtuale anche ai fini dell’obbligo di rimborso del contributo unificato. 1.10. Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.DIRITTO2. Con memoria depositata il 26/09/2020 la ricorrente ha rappresentato che in esito al pronunciamento cautelare di codesto TAR, confermato in appello, la Stazione appaltante (con verbale n. 13 della seduta pubblica del 22 luglio 2019) ha adottato un provvedimento di riammissione senza apporre alcuna riserva condizionata all’esito del giudizio di merito, sostanzialmente annullando l’esclusione a suo tempo disposta. A detta riammissione ha poi fatto seguito l’aggiudicazione - anch’essa non condizionata –dell’appalto in favore della ricorrente, disposta dall’Amministrazione con decreto 8 aprile 2020 n.617. Per tale ragione ha chiesto la declaratoria di cessazione della materia del contendere e la condanna dell’Amministrazione alle spese di giudizio.Aggiunge la ricorrente che con sentenza n. 1570/2020 del 24/07/2020 questo TAR ha accolto sia il ricorso principale proposto dalla seconda graduata Artec, sia il ricorso incidentale dell’odierna ricorrente, così determinando i presupposti di una gara deserta; tuttavia l’efficacia di detta sentenza è allo stato sospesa per effetto dell’ordinanza 24 settembre 2020 n. 711 del CGA, nella parte in cui ha sancito l’esclusione dell’aggiudicataria così consentendo la prosecuzione della procedura e la conseguente stipula del contratto.2.1. Il Collegio, esaminato il verbale di riammissione della ricorrente, osserva che sebbene non risulti apposta alcuna espressa riserva alla disposta riammissione, tuttavia detto atto appare chiaramente adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare n.499/2019 del CGA (che ha confermato l’ordinanza 743/2019 resa da questo Tar), come si evince dal paragrafo di esordio del verbale del 22/07/2019; invece le argomentazioni sviluppate autonomamente dalla Commissione sorreggono la ulteriore determinazione di non escludere il raggruppamento capeggiato da RPA Srl - come espressamente richiesto dalla concorrente Artec Srl – per ragioni del tutto diverse da quelle che avevano determinato l’esclusione qui impugnata, e nello specifico ricondotte da Artec alla mancata indicazione, da parte della ricorrente, degli oneri aziendali della sicurezza in violazione dell’art.95, comma 10 del Codice dei Contratti.Sulla scorta di quanto precede il Collegio ritiene opportuno definire nel merito il presente ricorso permanendo un interesse della ricorrente alla sua decisione, stante la successiva aggiudicazione disposta in suo favore, sia pure allo stato sub iudice.3. Il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti possono essere esaminati congiuntamente, riguardando, il secondo, il provvedimento di esclusione del Rup confermativo di quello adottato dalla Commissione ed impugnato con il ricorso introduttivo.4. La procedura prevista dalla piattaforma informatica predisposta dalla Stazione appaltante prevedeva, in relazione al contenuto della Busta C (offerta economica):a) il preinserimento dei dati dell’offerta (ribasso temporale e ribasso economico);b) la generazione in automatico, da parte della piattaforma telematica, di due documenti riproduttivi i dati offerti;c) la sottoscrizione ed il successivo “caricamento” sia dei modelli allegati al bando, sia di quelli generati dal sistema.Nel caso in esame è invece accaduto che:a) la ricorrente ha proceduto a preinserire i dati di offerta (ribasso temporale e ribasso economico);b) la piattaforma telematica ha generato i due documenti riassuntivi dei dati offerti;c) la ricorrente ha sottoscritto i documenti ma – per quel qui rileva – ha erroneamente caricato il file relativo al ribasso economico, caricando due volte il file generato dal sistema (e dunque non caricando il file allegato all’offerta redatto secondo lo schema del modello C1 allegato al bando).Pertanto nella seduta del 3 maggio 2019 fissata per l’apertura delle offerte temporale ed economica (Busta C) la Commissione ha rilevato che il RTP ricorrente non ha “… predisposto la detta documentazione in conformità al modello C1 omettendo di produrre le dichiarazioni obbligatorie di cui ai numeri 1, 2 e 3 del modello allegato al bando di gara, dichiarazioni integrative dell'offerta economica. Ne consegue l'esclusione del predetto raggruppamento dalle successive fasi di gara”.4.1. Ciò premesso deve constatarsi, già in punto di fatto, che la Commissione ha ritenuto di escludere l’offerta non perché nel documento generato dal sistema non risultassero gli elementi essenziali dell’offerta economica (il ribasso percentuale unico, espresso in cifre e in lettere erano espressamente esplicitati), ma piuttosto perché nello stesso non erano ricomprese le dichiarazioni integrative pretese nel bando e contenute nel modello C1 predisposto dalla stazione appaltante.In particolare - entrando nel merito delle dichiarazioni omesse - il modello in questione prevedeva che il concorrente, nel formulare la propria offerta, dichiarasse:a) di aver tenuto conto di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione del servizio, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;b) di impegnarsi a mantenere valida e vincolante l’offerta per 180 (centottanta) giorni, a decorrere dalla data ultima di ricevimento delle offerte;c) di avere preso atto ed accettato che la Stazione Appaltante si può riservare la facoltà di non procedere all’espletamento della gara e/o alla successiva aggiudicazione senza che il sottoscritto possa avanzare al riguardo alcuna rivendicazione, pretesa, aspettativa o richiesta.5. Orbene il Collegio rileva quanto segue.5.1. Sotto un primo profilo appare fondata la censura articolata nel primo motivo di ricorso, concordandosi sul fatto che dall’analisi testuale del punto 17 del bando si evince che l’inciso “a pena di esclusione”, così come posizionato all’interno del testo, si riferisce al contenuto “essenziale” della busta C (offerta economica e temporale) che deve contenere necessariamente i seguenti elementi: a) ribasso percentuale unico al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze; b) numero di giorni di riduzione per espletare i servizi oggetto di affidamento rispetto al numero di giorni naturali e consecutivi previsti al punto 4 del presente bando di gara. Detta comminatoria non sembra riferirsi, invece, alle successive dichiarazioni di cui al contenuto dei modelli C1 e C2.Ed infatti l’incipit della disposizione del bando recita “La busta "C — Offerta economica e temporale" contiene, a pena di esclusione, l'offerta economica e temporale predisposta preferibilmente secondo il Modello C1 e il Modello C2 allegati al presente bando di gara e deve contenere i seguenti elementi: …”. Dunque l’utilizzo del modello C1 non viene considerato dal disciplinare come necessario essendo espressamente qualificato come “preferibile”, mentre in nessuna parte della disposizione si indica, a pena di esclusione, la necessità di formulare le dichiarazioni integrative alla base dell’esclusione che, per questa ragione, deve considerarsi adottata in evidente violazione del principio di tassatività delle sanzioni espulsive.5.2. Risulta fondato anche il secondo motivo di ricorso con il quale si deduce che l’offerta economica in senso stretto appare completa nei suoi elementi essenziali perché risulta indicato il ribasso del 48,48%; mentre le tre dichiarazioni mancanti di cui al Mod. C1, come sopra descritte, considerate alla luce della complessiva documentazione di gara, nulla aggiungono all’insieme degli obblighi assunti su base volontaria o legale dalla concorrente.Il motivo è fondato per le ragioni già succintamente esposte nell’ordinanza cautelare n.743/2019 adottata da questo Tar e confermate dal CGA con ordinanza n.499/2019; i dati numerici dell’offerta economica sono stati infatti dichiarati, mentre le tre dichiarazioni integrative non rese non riguardano strettamente l’offerta economica e peraltro, sono state rese aliunde in altre parti dell’offerta.5.3. Conseguentemente è fondato anche il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce che la natura e consistenza delle dichiarazioni richieste nel modulo C1 – nella misura in cui non attengono al contenuto essenziale dell’offerta economica o tecnica – avrebbero dovuto essere oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Decreto Legislativo n.50/2016.Al riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, l'istituto del soccorso istruttorio comprende nel suo ambito operativo, oltre alle mere operazioni di formale completamento o chiarimento di cui all' art. 46 del D.Lgs. 163/2006, anche le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l'incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità che non riguardi, tuttavia, l'offerta economica o tecnica in sé considerata” (Consiglio di Stato, sez. VI , 09/04/2019 , n. 2344). Deve pertanto ritenersi applicabile nel caso in esame l’istituto del soccorso istruttorio atteso che, come già precisato, le tre dichiarazioni integrative non rese, e che hanno determinato l’esclusione della ricorrente, non riguardano in senso stretto l’offerta economica.6. Conclusivamente, assorbita ogni altra censura, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.Condanna l’Amministrazione resistente, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio, che vengono complessivamente liquidate in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A., C.P.A., spese generali e rimborso del contributo unificato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAngelo PirroneSebastiano Zafarana