urn:nir:tar.campania;sezione.9:sentenza:00000-0000220IN20240446020250510101516413.xml20240446020250510101516413.docm202404460\202404460.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\756 Guglielmo Passarelli Di Napoli\Sentenzaguglielmo passarelli di napoli27/05/2025 07:04:45Rosaria Palma24/05/2025 19:11:4829/05/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Nona)ha pronunciato la presenteSENTENZAGuglielmo Passarelli Di Napoli, PresidenteRosaria Palma, Primo Referendario, EstensoreVincenzo Sciascia, Referendario per l'annullamentoI. Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della deliberazione del Direttore Generale ASL Napoli 3 Sud n. 973 del 26 giugno 2024, ad oggetto “PA – Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art.54, co.3 del D. LGS. 50/2016 e SS.MM.II. per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per la sterilizzazione – ID Gara: 9166681 – Provvedimento di aggiudicazione”, nella parte relativa all’aggiudicazione del Lotto 6 - CIG 9925712CA6;- dei verbali della Commissione giudicatrice, con particolare riferimento ai verbali n.3 del 4 aprile 2024 e relativo allegato e n. 5 del 19 aprile 2024, nella parte relativa al predetto Lotto 6;- del verbale del RUP del 24 giugno 2024, avente ad oggetto “Verifica dell’anomalia dell’offerta e idoneità O.E. aggiudicatari”, nella parte relativa al predetto Lotto 6;- in quanto necessario, della comunicazione trasmessa a mezzo p.e.c. dell’11 luglio 2024 avente ad oggetto “PA – Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art.54, co.3 del D. LGS. 50/2016 e SS.MM.II. per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per la sterilizzazione – ID Gara: 9166681 – Comunicazione art.90 – Aggiudicazione ad altro O.E.”- di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenziali, successivi e comunque connessi; nonché per la declaratoria- di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e segg. c.p.a., ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria, relativamente alla procedura ID Gara: 9166681 - Lotto 6 - CIG 9925712CA6, con conseguente aggiudicazione e subentro della ricorrente;II. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da STERIL S.R.L. il 5 novembre 2024: per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, nonché della Relazione della Commissione giudicatrice, priva di data e di protocollo, depositata in giudizio dall’ASL resistente in data 4 ottobre 2024; III. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da STERIL S.R.L. il 18 dicembre 2024: per l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti con implementazione delle censure già in precedenza formulate a seguito dell’ostensione documentale disposta dalla stazione appaltante in esecuzione della sentenza del Tar Napoli Sez. IX n. 6379/2024; sul ricorso numero di registro generale 4460 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Steril S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9925712CA6, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Goria e Simona Elena Viscio, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia; Asl Napoli 3 Sud, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Rajola Pescarini e Amneris Irace, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia; Tecsud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 3 Sud;Visti tutti gli atti della causa;Relatore la dott.ssa Rosaria Palma nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La Steril S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Asl Napoli 3 Sud per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per la sterilizzazione (ID Gara: 9166681), nella parte relativa all’aggiudicazione del Lotto 6 (CIG 9925712CA6) (cfr. deliberazione della Asl Napoli 3 Sud n. 736 del 23 giugno 2022 come modificata dalla deliberazione n. 1246 del 18 ottobre 2023).2. All’esito delle operazioni di gara il lotto 6 è stato aggiudicato alla TECSUD S.R.L.3. Con ricorso, notificato il 10 settembre 2024 e depositato il successivo 25 settembre 2024, la società ricorrente, nella qualità di seconda classificata, ha adito l’intestato Tribunale ai fini dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del 26 giugno 2024 (deliberazione del Direttore Generale ASL Napoli 3 Sud n. 973/2024, successivamente comunicato) contestando ed impugnando partitamente i verbali della Commissione giudicatrice (in particolare i verbali n. 3 del 14 aprile 2024 e relativo allegato e n.5 del 19 aprile 2024, nella parte di interesse relativa al predetto Lotto 6, nonché il verbale del RUP del 24 giugno 2024 di “Verifica dell’anomalia dell’offerta e idoneità O.E. aggiudicatari”) in uno alla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs n. 36/2023 di avvenuta aggiudica ad altro operatore economico trasmessa a mezzo p.e.c. dell’11 luglio 2024.4. L’odierna istante, che ha espressamente formulato domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e seg. c.p.a., ove medio tempore stipulato, istando per la conseguente aggiudicazione ed il subentro nel contratto, ha affidato l’impugnazione ai seguenti motivi:1)Violazione art.1 del Capitolato Tecnico, art.16 del Disciplinare di gara e relativo Allegato A5. Violazione delle norme UNI EN 867-5, UNI EN 285, UNI EN ISO 11140-1 e UNI EN ISO 11138-1/3. Difetto di istruttoria. Erroneità manifesta.2) Violazione degli artt. 68-86 D.Lgs. 50/2016. Difetto di istruttoria sotto diverso profilo.5. Si contesta, in sintesi, la difformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria (produttore E.C.S. s.r.l.) rispetto a quello richiesto e descritto dall’Allegato A 5 del Disciplinare sia in quanto monouso, sia in quanto non conforme alla UNI EN 867-5. 6. Di qui il difetto di istruttoria e l’erroneità delle determinazioni della intimata amministrazione giacché non vi sarebbe prova dell’equivalenza di tale prodotto non essendo possibile verificare l’avvenuta sterilizzazione dei carichi cavi, oltre che di quelli porosi come invece richiesto dalla lex specialis.7. Si è costituita in resistenza l’Asl Napoli 3 Sud depositando memorie difensive e deducendo, ai fini della reiezione della domanda cautelare, l’avvenuta stipula del contratto con l’aggiudicataria.8. All’udienza dell’8 ottobre 2024, in vista della proposizione di motivi aggiunti, è stato richiesto differimento della trattazione della causa ad altra udienza.9. Con motivi aggiunti del 5 novembre 2024 la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla Relazione della Commissione giudicatrice depositata in giudizio dall’ASL resistente in data 4 ottobre 2024 formulando i seguenti motivi: 1) Sviamento di potere. Violazione dell’art.53 DPR 445/2000. Difetto di istruttoria e di motivazione;2) Violazione art.68 D.Lgs. 50/2016, art.1 del Capitolato Tecnico, art.16 del Disciplinare di gara e relativo Allegato A5. Violazione delle norme UNI EN 867-5, UNI EN 285. Difetto di istruttoria e di motivazione sotto diverso profilo. Erroneità manifesta;3) Difetto di motivazione e di istruttoria sotto ulteriore profilo.10. La trattazione della causa è stata ulteriormente rinviata per consentire la proposizione di ulteriori motivi aggiunti, poi depositati in data 18 dicembre 2024, a valle della ostensione documentale disposta dalla Asl intimata in esecuzione della sentenza n. 6379 del 2024 con la quale la Sezione ha accolto autonoma domanda proposta dalla società ricorrente ex art. 116 c.p.a.11. In tale sede sono quindi state implementate le censure avverso gli atti impugnati a mezzo del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti deducendo i seguenti vizi:1) Violazione dell’art.1 del Capitolato Tecnico, dell’art.16 del Disciplinare di gara e dell’Allegato A5. Violazione dei principi di autovincolo e par condicio dei concorrenti;2) Violazione, sotto diverso profilo, dell’art.16 del Disciplinare di gara, dei principi di autovincolo e di par condicio. Violazione dell’art.47 DPR 445/2000. Violazione degli artt. 68-86 D.Lgs. 50/2016. Difetto di istruttoria e di motivazione.12. Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2025 la società ricorrente ha rinunziato alla domanda cautelare previa richiesta di definizione della causa nel merito.13. Tutte le parti hanno presentato memorie ex art. 73 c.p.a. e all’udienza pubblica del 25 febbraio 2025, vista l’istanza di decisione senza discussione depositata dalla Asl intimata il 24 febbraio 2025 e sentito il difensore di parte ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione.14. Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, che possono essere trattati congiuntamente, in ragione della stretta connessione delle relative censure e per continuità di argomentazione, sono fondati alla stregua delle seguenti osservazioni. 15. Il Lotto 6 della procedura di gara all’esame ha ad oggetto la fornitura di un “dispositivo di alloggiamento per indicatore biologico”, utilizzabile “per un numero illimitato di cicli”, idoneo alla verifica “dei carichi cavi e dei carichi porosi”, certificato da un Ente Certificatore Accreditato in conformità alle norme UNI EN 867-5, UNI EN ISO 11138-1 e 11138-3, nonché alla UNI EN ISO 11140-1. 16. L’impugnazione complessivamente considerata si focalizza sulla dedotta illegittimità dell’aggiudicazione e dei provvedimenti presupposti in quanto la controinteressata avrebbe offerto un prodotto non conforme alla lex specialis.17. Si contesta, in particolare, la violazione delle norme, indicate nei documenti di gara, operanti in tema di controllo dei processi di sterilizzazione nelle autoclavi ospedaliere, nonché la difformità del prodotto (monouso) offerto dall’aggiudicataria (prodotto da E.C.S. s.r.l.) rispetto a quello richiesto dall’Allegato 5 del Disciplinare. 18. Ciò anche nella considerazione che negli atti di gara non viene chiarito se il prodotto in esame è in grado di verificare l’avvenuta sterilizzazione dei carichi cavi oltre che di quelli porosi, né è specificata nella scheda tecnica allegata all’offerta dell’aggiudicataria la conformità del prodotto offerto alla UNI EN 867-5.19. Si tratterebbe, quindi, di un prodotto destinato, al più, alla sola verifica di penetrazione del vapore nei carichi porosi, non conforme peraltro al p.to 4.5.3 della UNI EN 867-5 secondo cui “il dispositivo di prova del processo a carichi cavi deve essere di materiale che non sia né poroso né permeabile all’aria o al vapore nelle condizioni di utilizzo”, mentre nella specie trattasi di un dispositivo con involucro in cartone e strati filtrati interni in cellulosa.20. Premessa, quindi, in ricorso la rispondenza del prodotto offerto dalla ricorrente alla legge di gara, si censurano l’erroneità e l’irragionevolezza dei provvedimenti impugnati in quanto l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non potendosi ritenere il prodotto equivalente rispetto a quello richiesto dalla lex specialis.21. Le censure sono fondate.22. Si premette che, in base alla lex specialis, i requisiti tecnici previsti dall’allegato A5 del disciplinare sono considerati caratteristiche minime richieste, pena la non ammissione alla gara.23. Difatti, ai sensi dell’art. 1 del Capitolato “Le caratteristiche dei prodotti offerti dovranno corrispondere circa la qualità, la composizione, il confezionamento, la registrazione e la destinazione d’uso a quanto riportato nell’allegato A5 – Importi a base d'asta e descrizione prodotti. I prodotti offerti devono essere conformi alle norme vigenti in campo nazionale e comunitario per quanto attiene le autorizzazioni alla produzione, all’importazione, all’immissione in commercio, all’etichettatura e ai pittogrammi e dovranno rispondere ai requisiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia all’atto della presentazione dell’offerta e a tutti quelli che venissero emanati nel corso della durata della fornitura. Ciascun componente dovrà rispondere alle caratteristiche minime richieste pena la non ammissione alla gara”.24. In riferimento al lotto 6 della procedura di gara in epigrafe indicata, la Asl Napoli 3 Sud ha richiesto (cfr. allegato 5 del disciplinare): 1) la fornitura di test di controllo biologico per carichi porosi e carichi cavi eseguito mediante: 2) dispositivo di alloggiamento per indicatore biologico di cui sopra, da fornire in comodato d’uso gratuito; il dispositivo deve essere certificato in conformità alla Norma UNI EN 867-5, deve essere utilizzabile per un numero illimitato di cicli, deve consentire di eseguire la prova biologica con l’impiego di 1 sola fiala. Il dispositivo dovrà essere corredato istruzioni di utilizzo e fornito a titolo gratuito comprensivo delle rispettive manutenzioni o sostituzione. Si richiede la certificazione relativa alla vita utile del dispositivo (numero di cicli di effettivo utilizzo); 3) incubatore elettronico per incubare indicatore biologico di cui sopra. La ditta offerente deve presentare una documentazione rilasciata da ente certificatore accreditato attestante la validazione del test offerto in conformità ai requisiti delle norme sopraelencate; 4) conformità alla normativa UNI EN ISO 11138-1 e 11138-3. L’indicatore biologico deve essere in fiala auto-contenuta, del tipo “self-contained”. Deve contenere spore di Geobacillus stearothermophilus appartenente che indicati dalla UNI EN ISO 1138-1 e uno 1/1/38-3. Indicatore biologico deve avere la possibilità di lettura immediata secondo UNI EN ISO 11140-1.25. Ciò premesso, la ricorrente ha offerto un prodotto dell’azienda tedesca GKE denominato mini bio plus mentre l’aggiudicataria ha offerto il prodotto “Biopack 6F prodotto dalla ECS S.r.l.26. Dalla relativa scheda tecnica, depositata in atti, si evince, alla voce “Descrizione” che il pacco biologico monouso BIO-PACK è stato creato per il controllo dei cicli di sterilizzazione a vapore in autoclave. Il pacco è composto da un involucro in cartone stampato con indicatore di processo. All’interno dell’involucro è contenuta un’apposita scheda di registrazione, dotata di indicatore di processo, che potrà essere prelevata a ciclo avvenuto e sulla quale dovranno essere riportati i dati principali relativi al ciclo di sterilizzazione effettuato.L’indicatore biologico BIO-CHECK 98.B4 per sterilizzazione a vapore in fiala, contenuto in ciascun BIO – PACK, è composto (PE) da una fialetta di brodo di coltura ed un disco di cartoncino filtrante inoculato con spore di Bacillus Stearothermophilus (ATCC 7953). L’indicatore biologico BIO CHECK 98.B4 ha un’etichetta adesiva con indicatore di processo completa di tutti i riferimenti (Lotto, produzione, etc.) che permette di verificare se l’indicatore è stato processato ed è possibile rimuoverla e posizionarla sulla scheda di registrazione.27. Orbene nella relazione (depositata in giudizio ed impugnata con i primi motivi aggiunti) la Commissione ha dichiarato:-che non esistono prodotti poliuso con utilizzo illimitato, in quanto gli stessi dispositivi poliuso vanno soggetti ad usura, ad obsolescenza a rotture accidentali etc;- che anche il prodotto offerto dalla ricorrente è garantito per una lunga durata per utilizzo illimitato;- che, per quanto riguarda la ditta Tecsud, la stessa offre un kit completamente monouso (8000 kit come richiesto dalla gara) che comprende una fiala (come quella che offre GKE), ma anziché offrire un supporto a lunga durata offre un “pacco” in cui si inserisce l’indicatore biologico in modo verticale nell’area più critica dell’autoclave ottenendo lo stesso risultato.In base a tale valutazione la Commissione ha ritenuto il prodotto della ditta Tecsud equivalente per finalità d’uso con un risparmio economico dell’Asl Napoli 3 Sud.28. Le valutazioni della Stazione appaltante circa l’equivalenza prestazionale non possono essere condivise.29. In giurisprudenza si distingue tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.30. Il principio di equivalenza, nondimeno, è stato ritenuto estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità. 31. In tali casi, quindi, è possibile ammettere la prova che le finalità perseguite dall’appalto siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 18 giugno 2024 n.5455; Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).32. In tali ultime ipotesi, infatti, l'estensione in via giurisprudenziale dell'ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis ed è in ogni caso coerente con il principio del risultato come declinato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023.33. Nella prospettiva così delineata - e pur volendosi prescindere dal fatto che il prodotto offerto dalla controinteressata è monouso - l’offerta dell’aggiudicataria non poteva essere ammessa difettando tale prodotto delle caratteristiche tecniche richieste della lex specialis a pena di esclusione con rinvio alla normativa UNI EN 867-5, in assenza della relativa certificazione (in argomento, si veda Consiglio di Stato sez. V, 4 febbraio 2025, n.885).34. L’esame della scheda tecnica e della relazione di accompagnamento, tenuto anche conto dei materiali utilizzati, non dà alcuna evidenza che il prodotto BIO PACK 6F 1/1 (pacco biologico monouso per test autoclavi a vapore con fiala di riferimento ogni pacco) in combinazione con gli indicatori biologici BIO CHEK 98.B4 sia idoneo ad effettuare il “test di controllo biologico per i carichi cavi e porosi” in conformità ai parametri declinati dalla UNI EN 867-5.35. Da altro angolo di visuale, la stessa relazione della Commissione è carente della verifica che il prodotto, pur essendo monouso e, quindi, non idoneo a eseguire un numero illimitato di cicli, possa comunque essere funzionalmente analogo al dispositivo richiesto dalla disciplina di gara, garantendo nel processo di sterilizzazione che il vapore raggiunga tutti i punti critici all’interno di un oggetto cavo e, soprattutto, che il materiale utilizzato non sia né poroso né permeabile all’aria o al vapore nelle condizioni di utilizzo (cfr. par. 4.5.3 e 4.5.4 UNI EN 867-5).36. In definitiva, non vi è prova della equivalenza funzionale tra i due prodotti, né la stessa risulta in alcun modo dalla documentazione di gara.37. Al riguardo, va rammentato che i requisiti dei prodotti richiesti dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della prestazione richiesta, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5260/209; T.A.R. Lombardia - Milano, n. 762/2021).38. Per quanto sopra considerato il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti con conseguente annullamento dell'aggiudicazione impugnata e degli atti presupposti, ivi compresa l’ammissione (espressamente contestata) della controinteressata alla gara.39. Ne consegue, in accoglimento di specifica domanda di parte ricorrente e alla stregua dei parametri declinati dall’art. 122 c.p.a (tenuto conto, quindi, della valutazione del prodotto offerto dalla ricorrente in seno alla Relazione della Commissione di gara e della durata di 48 mesi dell’affidamento con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi, cfr. pag. 12 del disciplinare di gara), la declaratoria di inefficacia del contratto ed il conseguente subentro della ricorrente nella titolarità dello stesso, ferme restando tutte le verifiche che la stazione appaltante riterrà necessarie in base alla lex specialis e alla normativa applicabile, nonché impregiudicato ogni margine di discrezionalità riconosciuto in tale fase alla stazione appaltante, nel rispetto però del vincolo conformativo discendente dalla presente sentenza.40. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, e, per l'effetto, dispone l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato, con dichiarazione di inefficacia del contratto e conseguente subentro della ricorrente nella titolarità di quest'ultimo, nei sensi, nei termini e nei limiti di cui in motivazione.Condanna la Asl Napoli 3 Sud al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORosaria Palma