urn:nir:tar.campania;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20240329220241125135004770.xml20240329220241125135004770.docm202403292\202403292.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\753 Gianmario Palliggiano\Sentenza brevegianmario palliggiano06/12/2024 09:40:15Pierangelo Sorrentino25/11/2024 14:42:3706/12/2024NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGianmario Palliggiano, Presidente FFGiuseppe Esposito, ConsiglierePierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore per l'annullamento:- del bando della procedura aperta per la conclusione di un “accordo quadro per la fornitura di microinfusori per insulina, sistemi di monitoraggio in continuo, relativo materiale di consumo e servizi connessi per le aa.ss.ll. della regione Campania e della regione Molise”, pubblicato sulla GUCE n. 109/2024 del 6 giugno 2024; in parte qua, del Capitolato tecnico e del Disciplinare di gara, nonché della determina di indizione della gara, pubblicati sul sito istituzionale dell’Amministrazione resistente in data 7 giugno 2024. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 3292 del 2024, proposto da Ypsomed Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1F8023E16, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Napoli, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio Maurizio Piero Zoppolato in Milano, via Paleocapa 1; Società Regionale per la Sanità Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Aprea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità Spa;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente impugna in via immediata la procedura di gara indetta da Soresa spa per l’affidamento della fornitura di “microinfusori per insulina e sistemi di monitoraggio in continuo e relativo materiale di consumo e servizi connessi per le AA.SS.LL. della regione Campania e della regione Molise”, in particolare il lotto n. 3 avente il seguente oggetto: “Sistema: Microinfusore per somministrazione sottocutanea di insulina con catetere integrato a monitoraggio glicemico continuo (CGM) con algoritmo di controllo automatico dell’insulina (Sistemi Hybrid Closed Loop-HCL e Advanced Hybrid Closed-Loop-AHCL)”.2. – Contesta, in particolare, la legittimità della seguente caratteristica tecnica minima richiesta – a pena di esclusione della procedura ai sensi dell’art. 22 del disciplinare, a mente del quale «l’offerta è esclusa in caso di […] presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche» – con riguardo al materiale di consumo, ed in particolare per le cannule (in teflon o ago metallico), che devono essere disponibili «in almeno due lunghezze (n. 1 lunghezza per ogni tipologia, orizzontale e verticale): - da 13 a 17 mm se inserzione obliqua; - da 5,5 a 10 mm se inserzione verticale» (art. 2 del capitolato tecnico).2.1. – Deduce, in sintesi, che la scelta di richiedere obbligatoriamente l’offerta di più cannule (e in particolare l’imposizione anche della cannula per inserzione obliqua) sarebbe da imputare a una carente istruttoria della S.A., siccome scientificamente infondata (“perché non sono assodati in letteratura scientifica eventuali vantaggi derivanti dall’uso di cannule con tale modalità di inserzione”, perché “nella pressoché totalità dei pazienti, la modalità di inserimento dell’ago cannula scelta è quella verticale” e perché “nella sua esperienza non appare necessario, in quanto la cannula per l’inserimento verticale risulta perfettamente funzionale allo scopo del microinfusore, con cui costituisce una perfetta sinergia”).2.2. – La riferita prescrizione, ritenuta sproporzionata, considerata la configurazione del mercato di riferimento, molto settoriale, si tradurrebbe, di conseguenza, secondo quanto dedotto in ricorso, tra l’altro, in una illegittima restrizione della concorrenza e nella violazione del principio del libero accesso al mercato, oltre a risultare ingiustificata alla luce della struttura della gara, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro con più vincitori (cfr. art. 24 del Disciplinare, a mente del quale «l’aggiudicazione è formulata in favore di tutti i concorrenti che si sono collocati utilmente in graduatoria», con possibilità di acquisto dei prodotti da tutti i concorrenti). 3. – Soresa s.p.a., costituitasi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso, argomentandone l’infondatezza.4. – Il Collegio ha disposto verificazione con ordinanza n. 1469/2024 del 26/7/2024 autorizzando il Verificatore, dott. Marco Silano, Direttore del Dipartimento Malattie cardiovascolari, dismetaboliche e dell’invecchiamento dell’Istituto Superiore di Sanità (cfr. ordinanza n. 4823/2024 del 5/9/2024) ad avvalersi della collaborazione della dott.ssa Flavia Pricci, dirigente di ricerca del medesimo Dipartimento, per lo svolgimento delle attività istruttorie.4.1. – Con il quesito sottoposto al Verificatore si è inteso accertare “se la rappresentata esigenza di almeno due diverse angolazioni del set infusionale per ciascun tipo di microinfusore, alla stregua della pertinente letteratura in materia, risulti sorretta da ragioni di funzionalità tecnico-cliniche e, quindi, scientificamente sostenibile ovvero, tenuto conto della conformazione del mercato di riferimento della commessa e della struttura della gara, si traduca, nei fatti, in una regola irragionevolmente limitativa della concorrenza ovvero un ingiustificato ostacolo all’accesso al mercato, come tale irrispettosa dei principi di proporzionalità, del risultato e di non estraneità rispetto all'oggetto di gara”.5. – Acquisita al processo la relazione del Verificatore, depositata il 16/10/2024, alla camera di consiglio del 6/11/2024, in vista della quale la ricorrente ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame, la controversia, previo avviso alle parti ex art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti, è stata introitata in decisione per essere definita con sentenza in forma semplificata.6. – L’esito della verificazione – la quale dà conto che per talune categorie di persone si è rivelata preferibile, secondo gli studi analizzati, la modalità di inserzione della cannula a 30°-45° gradi – non supporta la censura, di carattere eminentemente tecnico, articolata dalla società ricorrente.6.1. – È smentito, in particolare, l’assunto dalla ricorrente che esclude che siano stati accertati, “in letteratura scientifica eventuali vantaggi derivanti dall’uso di cannule con tale modalità di inserzione [obliqua]”.Nella relazione di verificazione – i cui esiti il Collegio intende far propri, attesa l’accuratezza dell’analisi svolta – si premette, anzitutto, che i sistemi (“set”) di infusione per i microinfusori di insulina “differiscono tra di loro per diverse caratteristiche e la letteratura scientifica riporta che queste possono influire sull’efficacia dell’infusione di insulina, anche in rapporto alle caratteristiche della persona”; sintetizzato, poi, il contenuto dei papers esaminati, il Verificatore conclude dando effettivamente atto che “[L]’angolo obliquo di inserzione della cannula del set può, rispetto all’inserzione diritta della stessa, determinare una migliore infusione sottocutanea di insulina, minor frequenza di eventi indesiderati quali reazione cutanea intorno al sito di inoculazione in persone affette da diabete che presentano alcune specifiche condizioni e/o stili di vita”.7. – Ne deriva, in primis, che il requisito tecnico preteso dal capitolato sulla disponibilità di cannule «in almeno due lunghezze» si rivela pienamente pertinente e congruo rispetto allo scopo perseguito dalla gara, influendo direttamente, le diverse caratteristiche dei set di infusione, “sull’efficacia dell’infusione di insulina”. 7.1. – Per altro verso, poi, la scelta compiuta dalla S.A. nel capitolato tecnico (art. 2, cit.) di richiedere anche la cannula per l’inserzione obliqua poggia su una attendibile base scientifica ed è sorretta da motivazioni di natura tecnico-clinica, considerato che siffatta modalità di inserzione, con riferimento a talune tipologie di pazienti, presenta, come acclarato, dei vantaggi rispetto alla modalità di inserzione verticale. 8. – La sostenibilità, sul piano scientifico, della previsione del capitolato, esclude, dunque, che possa logicamente configurarsi una illegittima barriera alla partecipazione alla selezione, venendo in evidenza, di contro, un requisito tecnico ragionevolmente imposto dalla S.A. in funzione del più efficace perseguimento del risultato al quale è orientata la gara; analogamente è a dirsi in ordine alla prospettata lesione del principio di proporzionalità e del risultato, della quale pure, a fronte di un requisito tecnico pertinente alla gara e funzionale all’interesse pubblico alla migliore selezione, per quanto appena osservato, non è dato riscontrare i presupposti. 8.1. – Per un verso – e con riferimento, in particolare, alla dedotta irragionevolezza del requisito in rapporto alla “struttura” della gara (a fornitore plurimo) – deve rammentarsi che la predisposizione da parte della P.A. delle clausole del bando, per costante giurisprudenza, laddove non si tratti di clausole imposte dalla legge, costituisce esercizio di un potere caratterizzato da discrezionalità tecnica, nel cui ambito le valutazioni dell’amministrazione sono di per sé insindacabili nel merito, fermo restando che esse possono essere censurate in sede di giurisdizione di legittimità nei casi di errata valutazione delle circostanze e di manifesta irragionevolezza (Cons. St., ad. plen., 29 novembre 2012 n. 36; id., sez. III, 13 marzo 2015 n. 1337; T.A.R. Napoli, sez. I, 03/04/2018, n.2098), ipotesi che nella specie non è dato riscontrare, avendo peraltro la S.A. giustificato l’opportunità di disporre di due angolazioni della cannula con l’esigenza di evitare un aggravio di spesa sanitaria (correlato alla possibile sostituzione del micro-infusore nel corso del percorso terapeutico). 8.2. – Non si dubita, per altro verso, che l'Amministrazione sia pienamente legittimata a introdurre, in sede di predisposizione della lex specialis di una gara d'appalto, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati o dare ingresso a prodotti con caratteristiche tecniche specifiche “tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (Cons. St., Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 dicembre 2020, 13049; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).9. – Sulla scorta di quanto sopra sinteticamente osservato, il ricorso è dunque infondato e va respinto.10. – Le spese, come per legge, seguono la soccombenza a trovano regolazione in dispositivo.11. – Anche il compenso per il Verificatore, liquidato come da dispositivo, viene posto interamente a carico della parte ricorrente. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la società ricorrente alla refusione, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese e delle competenze di giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori, come per legge.Liquida, in favore del dott. Marco Silano e della dott.ssa Flavia Pricci, a titolo di compenso per la prestata verificazione, la somma complessiva di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), al netto delle ritenute fiscali e previdenziali e previa detrazione di eventuali acconti già ricevuti, somma ripartita in € 1.500,00 per il dott. Silano ed € 1.000, 00 per la dott.ssa Pricci, da corrispondersi a carico della società ricorrente.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOEnnio BuonocorePierangelo Sorrentino