urn:nir:tar.campania;sezione.3:sentenza.breve:00000-00002240IN20240138220240424182630645.xml20240138220240424182630645.docm202401382\202401382.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\979 Anna Pappalardo\Sentenza breve00:00:00maria barbara cavallo25/04/2024 11:22:0729/04/2024NVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAAnna Pappalardo, PresidenteMaria Barbara Cavallo, Consigliere, EstensoreRosalba Giansante, Consigliere per l'annullamento- della Determinazione n. 357 del 9.2.2024 con cui la Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino ha indetto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 76, comma 2, lett. c), D.Lgs. 36/2023 per l'affidamento dei “Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari con caratteristiche di sostenibilità ambientale” nel Comune di Ottaviano, per la durata di sei mesi, con un importo a base di gara pari a € 1.456.233,45;- dell'avviso di avvio della procedura negoziata pubblicato in data 9.2.2024;- della Determina dirigenziale n. 227 del 7.2.2024 del Comune di Ottaviano;- della Determinazione a contrarre n. 1537 del 5.12.2023 con cui il Comune di Ottaviano ha avviato il procedimento per l''affidamento dei “Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari con caratteristiche di sostenibilità ambientale” nel Comune di Ottaviano;- del non conosciuto “Allegato A” alla Determinazione del Comune di Ottaviano n. 1537 del 5.12.2023;- della Determinazione della Giunta comunale di Ottaviano n. 46 del 6.10.2023;- della sconosciuta lettera di invito e di tutti gli atti e i verbali della procedura di gara controversa;- per quanto occorrer possa, della nota della SUA di Avellino del 27.2.2024 recante diniego alla richiesta di -OMISSIS- di chiarimenti sulle modalità di selezione degli operatori da invitare alla procedura;- nonché per tutti gli atti connessi e consequenziali a quelli impugnati;e per la condannadell''Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica mediante annullamento degli atti impugnaticon conseguente declaratoria di inefficaciadel contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell''esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.e con riservadi chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 1382 del 2024, proposto da -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Provincia di Avellino in qualità di SUA- stazione unica appaltante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Oscar Mercolino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Avellino/SUA e del Comune di Ottaviano;Vista l’ordinanza cautelare n. 917 del 10.4.2024;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.Con ricorso notificato il 6.3.2024 e depositato il 20.3.2024, -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l. (in seguito: -OMISSIS-) ha impugnato la Determinazione n. 357 del 9.2.2024 con cui la Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino (in seguito: SUA Avellino) ha indetto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 76, comma 2, lett. c), D.Lgs. 36/2023 (in seguito: il Codice) per l’affidamento dei “Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari con caratteristiche di sostenibilità ambientale” nel Comune di Ottaviano, per la durata di sei mesi, con un importo a base di gara pari a € 1.456.233,45, oltre agli atti preliminari tra cui: l’avviso di avvio della procedura negoziata pubblicato in data 9.2.2024, la Determina dirigenziale n. 227 del 7.2.2024 del Comune di Ottaviano, la Determinazione a contrarre n. 1537 del 5.12.2023 con cui il Comune di Ottaviano ha avviato il procedimento per l’affidamento dei “Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari con caratteristiche di sostenibilità ambientale” nel Comune di Ottaviano, il non conosciuto “Allegato A” alla Determinazione del Comune di Ottaviano n. 1537 del 5.12.2023, la Determinazione della Giunta comunale di Ottaviano n. 46 del 6.10.2023 e gli altri atti indicati nel ricorso.Ha altresì chiesto la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica mediante annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e il subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a., con riserva di risarcimento per equivalente.2. In fatto, espone di aver partecipato, nel 2022, ad una gara indetta dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata (in seguito: SUA Napoli) per conto del Comune di Ottaviano (Bando di gara pubblicato in data 8.3.2022), per l’affidamento quinquennale “della gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nel Comune di Ottaviano” con un importo a base d’asta pari a € 14.631.533,71 (in seguito: la gara 2022).All’esito della gara, con Decreto dell’11.8.2022, la SUA Napoli ha disposto l’aggiudicazione definitiva della commessa in favore di -OMISSIS- S.r.l.; seconda si posizionava la società -OMISSIS- s.r.l. mentre -OMISSIS- si collocava in terza posizione su tre concorrenti.Successivamente all’approvazione della proposta di aggiudicazione, la -OMISSIS- cedeva un ramo d’azienda -comprensivo dei diritti discendenti dalla partecipazione alla gara -a favore della -OMISSIS- S.r.l. (anche: -OMISSIS-) (avente il medesimo socio unico de -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l.).La gara veniva impugnata da -OMISSIS- davanti a questa Sezione (RG 3951/2022) che, con sentenza n. 5946 del 27.9.2022, ha accolto il ricorso, escludendo -OMISSIS- e dichiarando -OMISSIS- aggiudicataria.Avverso la suddetta sentenza, -OMISSIS-/-OMISSIS- hanno proposto appello (R.G. n. 7947/2022) ma con ordinanza n. 2896 del 22.3.2023, il Consiglio di Stato ha disposto la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c. in ragione della pendenza di numerosi giudizi ritenuti pregiudiziali.2.1. Nello specifico, la gara del 2022 ha subito alterne vicende:i) l’11.10.2022 anche -OMISSIS- – odierna ricorrente - veniva esclusa in quanto nella sentenza di questa Sezione era stata rilevata la carenza del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. n. 50/2016 e la presenza di un unico centro decisionale formato da -OMISSIS-/-OMISSIS- con -OMISSIS-, così da determinare la stazione appaltante ad agire di conseguenza.ii) -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di esclusione con ricorso ancora pendente innanzi a questa Sezione, e quivi iscritto al R.G. n. 5304/2022.iii) Anche -OMISSIS- ha subito una determinazione di esclusione da parte della SUA Napoli, a seguito dell’interdittiva antimafia datata 9.1.2023 e avverso la quale -OMISSIS- ha proposto due ricorsi incardinati davanti alla I sezione di questo Tar: il ricorso R.G. n. 247/2023 contro la sola interdittiva e il ricorso R.G. n. 896/2023 contro la medesima interdittiva e il conseguente provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla SUA Napoli.iv) Ambedue i ricorsi sono stati respinti in primo grado, rispettivamente con le sentenze TAR Campania, sez. I del 2.8.2023 n. 4734/2023 (erroneamente indicata nel ricorso come Sez. VI, 14.4.2022, n. 2847) e sez. I, del 3.8.2023, n. 4750/2023 (che ha confermato la legittimità della esclusione di -OMISSIS- dalla gara 2022).v) -OMISSIS- ha proposto appello avverso tali sentenze con ricorsi R.G. n. 7851/2023 (proposto per l’annullamento della sentenza n. 4734/2023- erroneamente indicata nel ricorso da -OMISSIS- come 2847/2023) e R.G. n. 7855/2023 (proposto per l’annullamento della sentenza n. 4750/2023).2.2. Per effetto della pendenza dei vari giudizi, la IV sezione del Consiglio di Stato, come detto, ha sospeso l’appello di -OMISSIS- contro la sentenza di questa sezione n. 5946/2022, rilevando che l’interdittiva e la successiva esclusione di -OMISSIS- dalla gara erano “in grado di determinare l’improcedibilità del ricorso di primo grado proposto dall’odierna appellata e conseguentemente la definizione del presente giudizio mediante l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata”.2.3. Con Ordinanza n. 2163 del 7.4.2023, questa Sezione ha sospeso anche il giudizio proposto da -OMISSIS- (RG 5304/2022) avendo “ritenuto che la pendenza di plurimi giudizi aventi ad oggetto questioni pregiudiziali rispetto a quella devoluta all’esame del Collegio renda necessaria la sospensione del processo ex art. 79 co. 1 - 80 c.p.a. e 295 c.p.c.”.2.4. La ricorrente riferisce che con sentenza del Tribunale di Torre Annunziata n. 4 del 2023, è stata dichiarata l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della società -OMISSIS-.Pertanto, con ordinanza n. 10929 del 18.12.2023, il Consiglio di Stato ha dichiarato l’interruzione del giudizio R.G. n. 7947/2022 (erroneamente indicato nel ricorso come RG 10929/2023) proposto da -OMISSIS- e -OMISSIS- avverso la sentenza di primo grado di questa Sezione n. 5946/2022.In data 10.3.2024 risulta depositata una istanza di estinzione da parte di -OMISSIS-, sulla quale ancora non vi è pronunciamento del Consiglio di Stato.2.5. Da ultimo, con sentenza n. 1517 del 15.2.2024 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha accertato la legittimità dell’interdittiva antimafia disposta a carico della -OMISSIS-, con conseguente legittimità ex se del provvedimento di esclusione dalla gara disposto dal Provveditorato/SUA Napoli per la rilevata carenza del requisito generale di cui all’art. 80, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.In data 20.3.2024 (quindi, lo stesso giorno del deposito del ricorso oggetto del presente giudizio) anche il giudizio d’appello R.G. n. 7855/2023 (avente ad oggetto la legittimità dell’esclusione di -OMISSIS- dalla gara) si è concluso con la sentenza di rigetto della Quarta Sezione del Consiglio di Stato n. 2721/24.3. Fatte queste premesse, la ricorrente prospetta di accingersi a chiedere la decisione del proprio ricorso avverso l’esclusione dalla gara del 2022, che potrà avere come esito o un accoglimento (con conseguente aggiudicazione, trattandosi di unico concorrente rimasto in gara) o una reiezione (con conseguente gara deserta e da rieditare).Nel mentre, il servizio di igiene urbana nel Comune di Ottaviano è stato affidato alla ditta -OMISSIS- (ritornata in bonis giusta la successiva ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011), sulla scorta di una serie di ordinanze contingibili ed urgenti adottate, con cadenza mensile, dal Comune ai sensi dell’art. 191 del D.Lgs. n. 152/2006, meglio riportate nel ricorso introduttivo, nelle more della definizione del contenzioso descritto supra.A parere della ricorrente, solamente con la Deliberazione n. 46 del 6.10.2023, la Giunta del Comune di Ottaviano, fatte le dovute premesse sulla situazione di perdurante incertezza in ordine all’affidamento del servizio di raccolta ...CIG: 91114082A63 (la gara 2022), ha ritenuto di dover dare indicazioni per l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 36/2023 per l’affidamento temporaneo del servizio di igiene urbana nel Comune di Ottaviano, da affidarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un importo a base d’asta pari a € 1.456.233,45 + IVA, delegando la gestione integrale della procedura alla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino, con durata dell’affidamento “per il tempo strettamente necessario (periodo massimo pari a sei mesi) alla possibile definizione dei medesimi procedimenti oppure all’eventuale ritiro in autotutela da parte dell’Amministrazione procedente della gara indetta in data 23/02/2022 dalla Stazione Univa Appaltante- Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata”.La determina a contrarre è la n. 1537 del 5.12.2023, adottata a distanza di due mesi dall’adozione dell’atto di indirizzo (ottobre 2023), sulla base delle seguenti motivazioni:i)“l’estrema incertezza derivante dallo svolgimento dei procedimenti giurisdizionali di cui supra costituisce un’alea eccedente l’ordinaria prevedibilità, tale da determinare la necessità di svolgimento di una procedura negoziata per il tempo strettamente necessario (periodo massimo sei mesi) alla possibile definizione dei medesimi procedimenti oppure all’eventuale ritiro in autotutela da parte dell’amministrazione della gara indetta in data 23/03/2022 dalla Stazione Unica Appaltante – Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata”;ii) dando altresì atto che “l’estrema urgenza attinente all’affidamento dei servizi (…) risulta indefettibilmente connotata dall’imprescindibile esigenza di tutela della salute dell’intera comunità territoriale, essendo la stessa in re ipsa funzionale ad evitare concreti e rilevantissimi rischi di emergenza sanitaria”.La selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata, inoltre, “concerne gli iscritti all’Albo telematico di cui all’art. 17 del Regolamento attuativo della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino e/o presso Albi telematici istituiti presso stazioni appaltanti qualificate ... e/o presso Elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di in-filtrazione mafiosa ai sensi dell’art. 1, comma 53, L. n. 190/2012 presso Prefetture- U.T.G.”.4. La ricorrente rileva che solo con Determinazione n. 357 del 9.2.2024 il Dirigente della Provincia di Avellino ha indetto la procedura di affidamento, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 108, comma 2, lett. c), ed all’art. 76, comma 2, lett. c), D.Lgs. 36/2023.Con tale Determina è stato, altresì, precisato che sarebbero stati invitati alla procedura i soli operatori iscritti all’Albo telematico di cui all’art. 17 del Regolamento attuativo della Stazione Unica appaltante della Provincia di Avellino.-OMISSIS- precisa altresì di aver presentato la domanda di iscrizione all’Albo telematico istituito presso la SUA della Provincia di Avellino, domanda che risulta “in corso di approvazione” fermo restando che la SUA ha risposto di avere già proceduto, in concomitanza con la pubblicazione della Determina a contrarre, alla trasmissione degli inviti alle Ditte iscritte all’Albo provinciale.In data 23.2.2024 -OMISSIS- ha, quindi, formulato alla SUA e al Comune un’istanza di chiarimenti in ordine alle concrete modalità di scelta degli operatori economici invitati alla procedura, istanza rimasta inevasa.5. Ritenendo la procedura illegittima, la -OMISSIS- ha formulato un’unica complessa censura, deducendo violazione dell’art. 76 comma 2, lett. c), e comma 8 (n.d.r. in realtà: 7) del d.lgs. n. 36/2023 in quanto non sussisterebbero i presupposti di legge per utilizzare siffatta procedura di affidamento in luogo di una gara aperta al confronto concorrenziale.Non sarebbero stati rispettati i requisiti richiesti dalla norma ossia (i) il ricorso limitato alla “misura strettamente necessaria”; (ii) l’esistenza di “eventi imprevedibili” che non siano in alcun modo “imputabili alla stazione appaltante” (iii) tali per cui “i termini per le procedure aperte o ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.In estrema sintesi, il ricorso introduttivo asserisce che “la procedura di gara controversa è illegittima per essere stata indetta dalle Amministrazioni resistenti in violazione dei presupposti richiesti dall’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 per il ricorso al modulo della procedura negoziata senza la pubblicazione del Bando, così sottraendo indebitamente al mercato concorrenziale un affidamento di rilevante importo (ben € 1.456.233,45), salvo ulteriori successive proroghe”.5.1. In subordine, la ricorrente ha prospettato anche la violazione del comma 7 dell’art. 76, del D.Lgs. n. 36/2023, in quanto nell’atto di indizione della procedura, la SUA di Avellino ha specificato che la scelta degli operatori da invitare sarebbe avvenuta scegliendo “tra gli operatori iscritti all’Albo dei fornitori della SUA della Provincia di Avellino”, albo al quale la ricorrente non è stata iscritta nonostante la richiesta (fatta il 19.2.2024) e dove, all’apposita sezione dell’Albo fornitori risultano iscritti solo n. 2 operatori (-OMISSIS- e -OMISSIS-) in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le categorie necessarie allo svolgimento del servizio in questione nonché dei requisiti di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.Limitando la scelta ai soggetti iscritti all’Albo de quo aventi i requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione del servizio, e quindi a due soli soggetti (su undici iscritti), la SUA avrebbe violato l’art. 76, comma 7, del Codice laddove impone che “ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base delle informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”.Tale scelta della SUA, oltre a restringere la concorrenza, sarebbe stata adottata in violazione della Determinazione dell’Ente delegante, il quale aveva impartito alla SUA di Avellino l’indicazione di selezionare gli operatori da invitare attingendo all’elenco degli “iscritti all’Albo telematico di cui all’art. 17 del Regolamento attuativo della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino e/o presso Albi telematici istituiti presso stazioni appaltanti qualificate … e/o presso Elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 1, comma 53, L. n. 190/2012 presso Prefetture- U.T.G.”, e non solo, quindi, agli operatori iscritti presso l’Albo fornitori della SUA di Avellino.6. Si è costituita la Provincia di Avellino, delegata in qualità di stazione unica appaltante per il procedimento per l’affidamento in questione, evidenziando che nell’atto di indirizzo di cui alla Deliberazione di G.C. 46/2023 si era preso atto che nelle more della definizione del procedimento di gara aperta indetto in data 23/03/2022 dalla Stazione Unica Appaltante - Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata, inerente al “servizio di raccolta delle frazioni differenziate dei rifiuti solidi urbani ed assimilati con il metodo porta a porta, trasporto e spazzamento del comune di Ottaviano (Na), per anni 5. codice cig: 9114082a63”, il Comune di Ottaviano aveva adottato diversi affidamenti in proroga del medesimo servizio ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, comma 11, D. Lgs. 36/2023 nonché dell’art. 191 D. Lgs. 152/2006”, con la manifesta ragione di “impedire o quantomeno ridurre al minimo il rischio di pregiudizio per la pubblica e privata incolumità, nonché per l’indefettibile tutela del diritto alla salubrità dell’ambiente per l’intera comunità territoriale”.La Giunta ha dato atto che la situazione di incertezza era determinata dalla pendenza di diversi procedimenti giurisdizionali attivati dalle imprese partecipanti alla gara del 2022, gara oggetto di sentenza di questa Sezione n. 5946/2022, il cui appello è rimasto sospeso per effetto della pendenza di ulteriori giudizi sia in primo grado che in appello e aventi ad oggetto i provvedimenti della Prefettura di Napoli che avevano, nel frattempo, attinto la società -OMISSIS-, dichiarata aggiudicataria del servizio per effetto della citata sentenza di questa Sezione, attualmente sub iudice.Nelle sue difese, la Provincia evidenzia che la procedura de qua non è stata indetta per evitare lo svolgimento di una procedura aperta, ma esclusivamente per affidare il servizio per un periodo strettamente limitato (sei mesi) in previsione dell’indizione di una nuova procedura aperta oppure della definizione dell’iter di gara avviato nel 2022, fermo restando che un servizio quale quello della raccolta dei rifiuti non può essere sospeso né può essere affidato a un operatore non dotato di adeguata qualificazione professionale. 6.1. Dopo aver riepilogato le vicende giudiziarie sottostanti alla gara del 2022, la Provincia ha proposto, in via preliminare, le seguenti eccezioni:6.1.1. Irricevibilità/inammissibilità del ricorso per irrituale notificazione all’indirizzo pec info@pec.provincia.avellino.it, laddove l’indirizzo di registrazione individuato ai sensidell'articolo 16-ter, comma 1-ter, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e quindi indirizzo PEC individuato nel Registro PP.AA. e, in assenza e in subordine, Indice IPA è quello avvocatura@pec.provincia.avellino.it.Il vizio de quo sarebbe insanabile anche una volta costituita l’Amministrazione.6.1.2. Improcedibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere, in quanto l’asserita violazione del rispetto del principio di rotazione deve essere dedotta unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e non con il provvedimento di ammissione alla gara, non attenendo ai requisiti di ordine soggettivo, la cui verifica è assoggettata al regime della impugnazione immediata di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a.Non essendovi ancora aggiudicazione definitiva, la società non avrebbe interesse al ricorso, in quanto il termine per l’impugnazione degli atti di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è stabilito dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. 6.1.3. Il ricorso sarebbe inammissibile anche in relazione all’applicazione del principio di rotazioneche si basa sull’art. 97 Cost e serve a evitare il consolidamento di rendite di posizione determinate dalla ristrettezza della procedura prescelta, in cui è l’Amministrazione a scegliere gli operatori economici e quindi a invitarli secondo un principio di rotazione e che, se sovvertito, implicherebbe a monte il riportare la procedura nell’ambito di quelle ordinarie.6.1.4. Nel merito, la Provincia ha chiesto il rigetto del ricorso confutando le prospettazioni della ricorrente.7. Si è costituito il Comune di Ottaviano, richiamando le censure avversarie e prospettandone l’infondatezza, sussistendo nel caso di specie tutti i presupposti per l’applicazione dell’art. 76 comma 2 Codice, in conformità sia alle direttive comunitarie che alla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente codice (art. 63 e 65), che consente il cd. contratto ponte in alternativa alla proroga tecnica.8. All’esito della camera di consiglio del 9.4.2023, il Collegio, con ordinanza n. 917 del 10.4.2024, dopo aver rilevato che “in data odierna era stata fissata camera di consiglio camerale per l’impugnativa dei medesimi atti di gara anche da altra società (-OMISSIS- s.r.l. – RG 1290/2024), la quale ha richiesto rinvio per la proposizione di motivi aggiunti, con camera di consiglio fissata al prossimo 23.4.2024” e che “ precedentemente -OMISSIS- s.r.l. ha ottenuto decreto monocratico di sospensione dei provvedimenti impugnati, finalizzato esclusivamente al mantenimento della res adhuc integra, sino alla decisione collegiale sulla istanza cautelare, che valuterà sia le censure inerenti il mancato invito dell’istante sia quelle inerenti la scelta della procedura negoziata, alla luce degli elementi che saranno introdotti in giudizio dalle amministrazioni intimate”, preso atto che con la decisione presidenziale sulla competenza territoriale (questione posta anch’essa nel suindicato fascicolo) si era ritenuto di chiamare i due giudizi alla medesima udienza per ragioni evidenti di connessione oggettiva e soggettiva, ha sospeso i provvedimenti impugnati esclusivamente per le medesime ragioni di mantenimento della situazione attuale, impregiudicata qualsivoglia decisione di rito o di merito da vagliarsi comunque in sede cautelare e ha rinviato alla camera di consiglio del 23.4.2024 anche per la regolazione delle spese9. In vista della suddetta camera di consiglio, tutte le parti hanno depositato memorie insistendo nelle rispettive prospettazioni.10. Alla camera di consiglio del 23 aprile 2024, fatto avviso di decisione con possibile sentenza in forma semplificata anche in ragione della natura della controversia (rito appalti) la causa è passata in decisione.DIRITTO11. Le eccezioni della Provincia possono essere agevolmente respinte tenuto conto della circostanza che la costituzione dell’Amministrazione, che ha spiegato difese nel merito, sana l’eventuale irregolarità della notifica ad una casella PEC asseritamente non idonea alla ricezione degli atti giudiziari.Inoltre, il riferimento al principio di rotazione non coglie nel segno posto che della sua violazione non viene fatta questione da parte della ricorrente.Anche l’eccezione sulla carenza di interesse all’impugnazione degli atti prodromici (in attesa dell’aggiudicazione) non è fondata in quanto l’interesse della -OMISSIS- è collegato anche all’annullamento dell’intera procedura laddove ritenuta illegittima, posto che l’indizione della stessa costituisce atto lesivo di per sé, in quanto priva ab origine l’impresa dalla partecipazione ad una procedura di gara aperta, alla quale poter prendere parte senza intermediazione della SUA.Sul punto, cfr. ex plurimis T.A.R. Lazio, sez. III, 12.10.2020, n.10342 in forza del quale la pubblicazione sull'albo pretorio aziendale della delibera di indizione della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lettera c) del Codice appalti, unitamente al disciplinare di gara, al capitolato tecnico e a tutti i relativi allegati, ivi compreso lo schema di domanda di partecipazione e dichiarazioni amministrative e il documento di gara unico europeo, è pienamente idonea a dare luogo alla conoscenza legale della legge di gara, con conseguente decorrenza iniziale dei relativi termini di impugnazione (negli stessi termini, T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 23.4.2020, n.1443: l’imprenditore operante nel settore economico oggetto dell’affidamento ha interesse a ricorrere avverso l’indizione di una procedura negoziata, in luogo di una procedura pubblica di gara).12. Nel merito, per poter valutare la fondatezza del ricorso è necessario riepilogare il contenzioso attualmente pendente per poi affrontare la normativa di riferimento.13. Come ricordato nelle difese delle parti resistenti, analogo ricorso avverso gli atti di gara è stato proposto dalla società -OMISSIS-, la quale, unitamente a -OMISSIS-, aveva partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani indetta dal Comune di Ottaviano/SUA di Napoli il 23.3.2022 (CIG 9114082A63) (gara 2022), nella quale si era classificata seconda dietro a -OMISSIS- s.r.l. e il cui provvedimento di aggiudicazione (decreto SUA di Napoli dell’11.8.2022 n. 24081) ha impugnato con ricorso RG 3951/2022.Per effetto dell’accoglimento del ricorso contro -OMISSIS- (il cui ramo di azienda era stato nel frattempo acquisito da -OMISSIS-, che era diventata aggiudicataria della gara) con sentenza di questa sezione n. 5946 del 27.9.2022 (sulle cui sorti si tornerà infra), la SUA di Napoli/Provveditorato ha adottato il 6^ Avviso in materia di trasparenza con cui ha escluso dal prosieguo della procedura non solo la società -OMISSIS- s.r.l. ma anche l’odierna ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l. (terza classificata) ed ha contemporaneamente proposto l’aggiudicazione ex art.33 del d.lgs. 50/2016 in favore della -OMISSIS- s.r.l. (in quanto unica partecipante rimasta in gara).Tuttavia, con provvedimento interdittivo 9 gennaio 2023 n. 6598 (in seguito: l’interdittiva 2023) la Prefettura di Napoli ha confermato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società e, per l’effetto, ha rigettato l’istanza di conferma di iscrizione della -OMISSIS- nella White 5496.Tuttavia, -OMISSIS- in data 20.1.2023, ha proposto istanza ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011 innanzi al Tribunale di Napoli – Sezione Misure di Prevenzione per la reiscrizione nella White List ma, in pari data, la SUA di Napoli, nell’ambito della gara che vedeva -OMISSIS- temporaneamente aggiudicataria, ha adottato il 7^ Avviso in materia di trasparenza, escludendola, in quanto attinta dall’interdittiva di cui sopra.Il 24.2.2023, il Tribunale di Napoli ha accolto l’istanza ex art. 34 bis, a mezzo del decreto n. 30/2023 e la -OMISSIS- è stata nuovamente iscritta nella White List (vedi nota prefettizia prot. n. 63026 del 24.2.2023), per la durata di due anni; in tale veste ha continuato a svolgere il servizio di raccolta dei rifiuti di Ottaviano, che – come più volte ricordato - le era stato temporaneamente affidato per via del successo nel contenzioso davanti a questa Sezione (sentenza 5946/2022), nonostante fosse stata attinta da interdittiva nel gennaio 2023, e questo perché l’informativa antimafia n. 6598 del 9 gennaio 2023 è stata impugnata con ben due ricorsi incardinati presso la Prima Sezione del Tar Napoli: -a- ricorso RG n. 247 del 2023, avente ad oggetto anche una serie di revoche di finanziamenti accordati; il ricorso è stato rigettato con sentenza n. 4734 del 2 agosto 2023, la quale lo ha respinto, con ciò confermando l’interdittiva 2023;- b- ricorso RG 896 del 2023, avente ad oggetto, oltre alla interdittiva 2023, anche il 7^ Avviso di trasparenza che escludeva -OMISSIS- dalla gara del 2022; il ricorso è stato rigettato dal Tar Campania con sentenza n. 4750 del 3 agosto 2023, che, riportandosi ad un significativo precedente della IV Sezione del Tar Napoli (sentenza 14.3.2023, n. 1669), ha stabilito che “la sospensione degli effetti dell'interdittiva antimafia cagionata dall'ammissione alla misura del controllo giudiziario, come previsto dall'art. 34 bis, comma 7, d.lgs. n. 159/2011 non ha carattere retroattivo, in assenza di una espressa disposizione di legge che ciò preveda, e pertanto non può applicarsi alla procedura selettiva rispetto alla quale sia preventivamente intervenuta la stessa informativa antimafia. Difatti, il congelamento degli effetti di tale informativa conseguente all'ammissione al controllo giudiziario, costituisce un rimedio volto a consentire all'impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette, ma non anche a sanare la partecipazione dell'operatore economico non degno di entrare in contatto con la Stazione appaltante per il possibile condizionamento criminale a cui potrebbe essere condizionata la sua offerta contrattuale, atteso che, in caso contrario, si darebbe paradossalmente ingresso, nel mercato degli appalti pubblici, all'apprezzamento di una proposta contrattuale predisposta precedentemente all'insediamento dell'amministratore giudiziario, cioè prima dell'avvio di quel controllo a cui l'art. 34 bis, d.lgs. n. 159/2011 subordina la sospensione degli effetti interdittivi”.13.1. Ad agosto 2023 si può quindi dire che il Comune di Ottaviano poteva avere un quadro della situazione più chiaro, anche se non definitivo, stante la pendenza dei successivi appelli, tempestivamente presentati da -OMISSIS-.Tali appelli si sono conclusi in pochi mesi: la sentenza del Tar Napoli n. 4734 del 2 agosto 2023 è stata confermata dalla decisione della Terza Sezione del Consiglio di Stato del 15.2.2024 n. 1517 (RG 7851/23) (rel. Ferrari); la sentenza del Tar Napoli n. 4750 del 3.8.2023 è stata confermata dalla decisione della Quarta sezione del Consiglio di Stato n. 2721 del 20.3.2024 (RG 7855/23) (rel. Furno).Peraltro, come già detto, avverso la sentenza di questa Sezione n. 5946/2022 la originaria aggiudicataria -OMISSIS- aveva proposto appello (RG 7947/2022) che è stato sospeso dalla Quarta sezione, con ordinanza 2896/2023, in attesa della definizione dei contenziosi sulle interdittive e che quindi a breve dovrebbe essere riattivato, con una quasi certa pronuncia di estinzione stante il fallimento di -OMISSIS-.13.2. Non è tutto.-OMISSIS- – come detto – ha a sua volta impugnato la gara del 2022, dalla quale è stata esclusa l’11.10.2022, dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado (settembre 2022), con giudizio R.G. 5304/2022 attualmente pendente davanti a questa Sezione, ma sospeso – con ordinanze n. 2163/23 e 5823/23.In sostanza, -OMISSIS- è parte attiva nell’ambito dei contenziosi pendenti cui la SUA Avellino ha fatto riferimento nella motivazione che sta a presupposto della “gara ponte” impugnata nel presente giudizio.È altresì chiaro che per effetto delle quasi coeve sentenze d’appello 1517/24 e 2721/24, la sorte dell’interdittiva antimafia del 9.1.2023, e della mancata iscrizione di -OMISSIS- nella White List si è definitivamente cristallizzata, ma tali risultati sono noti solamente dal febbraio 2024 e non lo erano quando, ad ottobre 2023, il Comune si era determinato a decidere per una procedura negoziata per la durata di sei mesi.14. I suillustrati eventi sono determinanti per la decisione del ricorso in ragione della normativa codicistica di cui la Amministrazione ha fatto applicazione.L’art. 70 comma 2 del Codice specifica chiaramente che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando si pone ai margini delle “normali” procedure di scelta del contraente, che sono quelle di cui al comma 1 della citata disposizione. L’art. 76 del Codice (in continuità con il precedente art. 63 del d.lgs. 50 del 2016) ribadisce infatti che:(comma 1): Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dai commi seguenti, dandone motivatamente conto nel primo atto della procedura in relazione alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. […](comma 2): Le stazioni appaltanti possono ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando nei seguenti casi:[…] c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.Così come nella legislazione previgente (art. 63 d.lgs. 50 del 2016 e art. 57 del d.lgs. 163 del 2006), la procedura negoziata senza bando si caratterizza per l’eccezionalità dei presupposti che ne determinano la scelta da parte dell’Amministrazione, presupposti che sono individuati dal legislatore in maniera tassativa e che devono ricorrere indefettibilmente, proprio in ragione della evidente contrazione dei principi di concorrenza e trasparenza ed in quanto essi rappresentano un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23.4.2020, n. 1443; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 08.6.2020, n.1006; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 16.11.2016, n.5274).Poiché la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, l’onere di dimostrarne l'effettiva esistenza spetta all'amministrazione committente (Cons. St., sez. III, 26.4.2019, n.2686).Anche secondo T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 6.7.2017, n.3641, le ipotesi contemplate dall'art. 63, d.lgs. n. 50 del 2016 (attuale art. 76 Codice), concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresentano eccezioni al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta. Detta norma ha ulteriormente rafforzato, rispetto alla disciplina di cui al previgente art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006, la regola generale della gara, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per l'ammissibilità del suindicato modulo negoziale devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. In particolare, per il ricorso a tale eccezionale sistema di scelta del contraente occorre che l'estrema urgenza sia imprevedibile e non imputabile alla Stazione Appaltante.Poiché il carattere discrezionale di tale metodo di individuazione del contraente viene in emersione a monte, all’atto della indizione della procedura stessa mediante determinazione a contrarre, di regola è a tale provvedimento che va riferito l’obbligo di motivazione.15. Fatte queste premesse, il Collegio ritiene che le Amministrazioni resistenti abbiano adeguatamente motivato in ordine alla esistenza di tutti i requisiti richiesti dalla disposizione asseritamente violata (art. 76 comma 2 lett. c) per l’indizione di una procedura negoziata quale quella oggetto del ricorso, che poi altro non è che una gara cd. “ ponte” per la copertura del servizio di raccolta rifiuti nel comune di Ottaviano nel tempo limitato (sei mesi) per capire se la gara del 2022 sarebbe rimasta in piedi oppure si sarebbe dovuto procedere con un nuovo affidamento a “gara aperta”.15.1.Il requisito della “misura strettamente necessaria” è rispettato, trattandosi di un periodo di soli sei mesi, inidoneo di per sé a ingenerare sospetti di sovrapposizione con una gara aperta. Ed infatti la ricorrente sul punto nulla ha da eccepire.15.2. Il secondo requisito sono “i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione” che “non possono essere rispettati” “ per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante”.L’espressione va letta come un’endiadi e come tale l’Amministrazione l’ha configurata nei suoi atti (cfr. delibera del Comune n. 1357/2023, all. 4 prod. -OMISSIS- -OMISSIS-) in quanto il fatto oggettivo del mancato rispetto dei termini (da intendersi più propriamente come “tempi”) per indire una delle gare di cui all’art. 70 comma 1 è collegata alla sequenza causale data dalle “ragioni di estrema urgenza” a loro volta “ derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante”.Si tratta di quella che è stata, anche dalla giurisprudenza, definita “urgenza qualificata” proprio perché collegata alla individuazione di stringenti presupposti giustificativi, che sono alla base della legittimità dell’intera procedura (si veda anche Cons. St., sez. V, 8.8.2019 n. 5628).L’urgenza è il cuore della motivazione richiesta dall’art. 76 ed è anche la circostanza contestata dalla ricorrente, laddove essa è stata individuata dall’Amministrazione nella “estrema urgenza attinente all’affidamento dei Servizi [di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei Servizi di -OMISSIS- -OMISSIS- e complementari, con caratteristiche di sostenibilità ambientale ex d.m. ambiente 13/02/2014] risulta indefettibilmente connotata dall’imprescindibile esigenza di tutela della salute dell’intera comunità territoriale, essendo la stessa in re ipsa funzionale ad evitare concreti e rilevantissimi rischi di emergenza sanitaria” che, a parere dell’-OMISSIS-, non ricorrerebbe nel caso concreto in quanto non vi sarebbe nessuna situazione emergenziale ambientale, essendo assicurata la raccolta dei rifiuti da parte di -OMISSIS-.Tuttavia ciò che l’Amministrazione comunale (e non la ricorrente) ha colto è il collegamento causale tra “l’estrema incertezza” sulle tempistiche dei contenziosi giurisdizionali e la situazione di emergenza/urgenza ambientale incombente.Da un lato, infatti, l’illustrazione delle vicende giudiziarie che hanno coinvolto sia la gara “ufficiale” per la raccolta dei rifiuti (gara 2022), sia tutti e tre gli operatori economici che vi hanno preso parte (-OMISSIS-/-OMISSIS-; -OMISSIS-; -OMISSIS-), ha confermato che la gara 2022 non si sarebbe potuta concludere se non con la definizione dei giudizi sui requisiti di partecipazione di -OMISSIS- (certezze che si sono avute solo nei primi mesi del 2024 quindi ben dopo la decisione di indire la gara “ponte”) e con la definizione dei giudizi sulla gara stessa, che risultano, come detto, sospesi sia in appello che in primo grado anche attraverso plurimi richiami alle decisioni dell’uno o dell’altro plesso giurisdizionale.È quindi un dato oggettivo che la pendenza di tanti contenziosi sulla stessa gara e/o sugli operatori partecipanti alla medesima gara, abbia determinato una situazione che – molto giustamente – il Comune di Ottaviano, nella determinazione 1357 del 5.12.2023 (data alla quale erano decisi solo una parte dei contenziosi pendenti e comunque nessuno in via definitiva) definisce come di “estrema incertezza derivante dallo svolgimento dei procedimenti giurisdizionali di cui supra”, e che “costituisce un’alea eccedente l’ordinaria prevedibilità, tale da determinare la necessità di svolgimento di una procedura negoziata per il tempo strettamente necessario (periodo massimo sei mesi) alla possibile definizione dei medesimi procedimenti oppure all’eventuale ritiro in autotutela da parte dell’amministrazione della gara indetta in data 23/03/2022 ..”.Il riferimento all’aleatorietà della situazione creatasi per effetto di ricorsi intentati dai singoli operatori, e non dall’Amministrazione, è particolarmente pertinente, laddove si tenga conto che in questo caso l’alea costituisce fattore esterno alla procedura di evidenza pubblica e assume un connotato causale che si potrebbe definire “ indiretto”, perché si riverbera sulla programmazione dei tempi per l’indizione delle procedure di gara e va a integrare il requisito richiesto dall’art. 76 comma 2. Dall’altro, l’urgenza viene riferita inequivocabilmente, sotto il profilo dell’attinenza, “all’affidamento dei Servizi di igiene urbana” e non, come invece prospetta la ricorrente, ad una situazione di emergenza ambientale in atto, che, infatti, non c’è, e non è menzionata dal Comune in tal senso.In altre parole, l’urgenza è collegata non ad una (inesistente) situazione emergenziale di fatto, ma direttamente all’oggettiva instabilità e incertezza dell’affidamento del servizio per effetto dei contenziosi pendenti alla data della determina a contrarre e deriva quindi da una situazione anch’essa di fatto in cui l’emergenza ambientale può scaturire, da un momento all’altro, tenuto conto della peculiare modalità con la quale la raccolta rifiuti veniva espletata ossia – “nelle more della definizione del procedimento di gara aperta indetto in data 23/03/2022 dalla Stazione Unica Appaltante - Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata “ (GARA 2022) – attraverso “diversi affidamenti in proroga del medesimo servizio ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, comma 11, D. Lgs. 36/2023 nonché dell’art. 191 D. Lgs. 152/2006” così come chiarito nella determinazione dirigenziale del Comune di Ottaviano n. 1537/2023.Tale determinazione, a sua volta, quale richiama il verbale di deliberazione della giunta comunale n. 46 del 6.10.2023 (all. 5 prod. -OMISSIS- -OMISSIS-) sulla “proposta di deliberazione” n. 49 sempre del 6.10.2023 avente ad oggetto “atto di indirizzo per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari con caratteristiche di sostenibilità ambientale ex d.m. ambiente 13/02/2014 per la durata di mesi sei (06)”, la quale – dopo aver fatto presente che la gara 2022 non aveva ancora un provvedimento finale di aggiudicazione – ha ricordato che “l’Amministrazione ha prorogato il servizio de quo con l’emissione di numero dieci (10) Ordinanze Sindacali contingibili ed urgenti finalizzate a consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti in deroga alle disposizioni vigenti (art. 191 del D.Lgs. 152/2006)” e precisamente facendo ricorso alla procedura di cui all’art. 120 comma 1 del Codice dei Contratti (proroga in casi eccezionali).In questa situazione che la proposta di delibera 49/2023 definisce a chiare lettere “di vuoto contrattuale” e “ nelle more del completamento di una procedura ordinaria ad evidenza pubblica”, il Comune ha proposto, sin da ottobre 2023, in conformità a quanto più volte affermato dal Consiglio di Stato, che “la soluzione più opportuna resta la procedura emergenziale rappresentata dalla c.d. gara “ponte” attivata attraverso una “Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando”, oggi disciplinata dall’art. 70 commi 1 e 2 e dall’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023, entrati in vigore in vigore dell’1 luglio 2023.”Quanto detto consente di ritenere effettivamente imprevedibili gli sviluppi del contenzioso, come pure la sua conclusione: imprevedibilità, infatti, non va intesa con riferimento alla durata dei contenziosi (che secondo la ricorrente il Comune ben avrebbe dovuto immaginare) quanto con riferimento agli esiti e alla data effettiva di conclusione: in sostanza, è inimmaginabile che il Comune potesse prevedere gli effetti delle sospensioni incrociate tra Tar e Consiglio di Stato per effetto delle varie impugnative proposte; mentre è del tutto coerente che la decisione di terminare la serie di affidamenti ad -OMISSIS- sia maturata laddove, con le sentenze di primo grado dell’agosto 2023, l’Amministrazione si sia resa conto che questa, almeno nell’immediato, non era opportuno continuasse a fare da esecutore di un servizio per il quale non aveva neanche un contratto stipulato a monte di una gara (nel frattempo sospesa).In altre parole, quindi, l'Amministrazione ha congruamente illustrato le ragioni di particolare urgenza di provvedere, la quale non è stata causata dal Comune di Ottaviano, ma si è imposta come fattore oggettivo, cui far fronte in modo celere, connessa alla necessità di sopperire, mediante affidamento ad altro operatore qualificato, alla pronta sostituzione dell’attuale gestore del servizio, -OMISSIS- s.r.l., su cui pendevano i ricorsi relativi all’interdittiva antimafia da cui era stata attinta che si sono conclusi con le recenti sentenze del Consiglio di Stato, sez. III, n. 1517/2024, e della sez. IV, n. 2721/2024, sicchè a tale operatore ora si applica l’art. 94, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023, come era nelle previsioni del Comune quando ha ritenuto di deliberare la proposta di procedura negoziata ex art. 76 Codice.Peraltro il precedente citato da -OMISSIS- (Cons. Stato, Sez. VI, 1.2.2021, n. 920) è inconferente con il caso di specie in quanto concernente una situazione in cui l’avvio tempestivo di una procedura aperta era senz’altro esigibile dall’organismo aggiudicatore trattandosi di situazione in cui un rapporto contrattuale era in scadenza; ma certamente non può affermarsi né il principio per cui l’Amministrazione è obbligata a indire una gara aperta mentre la precedente è ancora sub iudice, né di indire una procedura negoziata immediatamente nelle more del contenzioso pendente contro la gara aperta già indetta, perché questo significherebbe vanificare il contenzioso e, in molti casi, anche eludere l’esecutività di sentenze di primo grado già intervenute.Non vi sono quindi dubbi sulla legittimità della decisione del Comune, anche sotto il profilo del rispetto del secondo requisito richiesto dall’art. 76 comma 2.15.3. Il terzo requisito è di carattere negativo, ribadendosi che “le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”Una volta chiarito quanto sopra, emerge chiaramente che le peculiarità del caso concreto, collegato alla pendenza dei contenziosi giudiziari incrociati tra i vari partecipanti alla gara 2022, non potevano certamente essere imputabili al Comune di Ottaviano, il quale, peraltro, ha assistito da spettatore alle determinazioni della Prefettura, della SUA di Napoli, alla sentenza di questa Sezione che ha deciso la gara in primo grado nonché alla proposizione delle singole impugnative da parte dei tre operatori, alcune delle quali peraltro collegate al diverso versante dell’accertamento dei requisiti generali di partecipazione alla gara – messi in dubbio dall’esistenza di una interdittiva antimafia successiva all’aggiudicazione provvisoria – nei confronti dell’operatore vincitore del contenzioso sulla gara e anche gestore uscente.Peraltro, sono totalmente prive di pregio le contestazioni mosse al Comune dalla ricorrente -OMISSIS- in ordine alla scelta di non provvedere direttamente con una gara aperta anziché affidarsi alla procedura negoziata semestrale.La ricorrente non può ignorare che per provvedere in tal senso, l’Amministrazione, in assenza di decisioni giudiziarie definitive (che sul fronte gara 2022 sono ancora sub iudice), avrebbe dovuto annullare la gara 2022 in autotutela, così esponendosi a sicuri contenziosi, peraltro per indire una procedura ad evidenza pubblica priva di qualsiasi garanzia di stabilità e decisamente anche poco appetibile per un operatore economico serio.Il Comune, invece, ha agito seguendo modalità che, a parere di questo Giudice, sono espressione di un uso corretto e legittimo della discrezionalità in materia: da un lato, ha continuato a garantire l’imprescindibile servizio della raccolta rifiuti utilizzando, per un periodo di tempo limitato, la possibilità offerta dall’art. 120 del Codice; dall’altro, si è posto il problema del prolungarsi della proroga tecnica laddove i contenziosi giudiziari venivano prolungati dagli operatori economici attraverso l’impugnativa delle sentenze di primo grado di questo Tribunale, la cui correttezza è stata peraltro ribadita di recente in modo assai perentorio.Peraltro, anche se non esplicitata in modo diretto, ma certamente ben presente all’Amministrazione, era la circostanza che il gestore uscente e in proroga (-OMISSIS-) era destinatario di sentenze di primo grado che di fatto lo privavano dei requisiti generali di partecipazione a qualsiasi gara (e quindi anche alla proroga del contratto precedente), e che quindi anche il sistema della proroga ex art. 120 comma 11 Codice stava pericolosamente vacillando.In un contesto di questo tipo, la soluzione della gara ponte è parsa l’unica soluzione legittima e sicura, e, infatti, anche sotto questo aspetto le censure di parte ricorrente non meritano accoglimento.Quella che la ricorrente definisce motivazione “accampata” è in realtà, a parere della Sezione, un esempio di buona amministrazione.15.4. In ordine alla legittimità della gara-ponte indetta ex art. 76 Codice e alla circostanza che essa sia demandata, sia pure con stringentissima motivazione, alla discrezionalità dell’Amministrazione, la Quinta Sezione si è pronunciata con la recentissima sentenza del 4.4.2024 n. 2200, la quale dai parr. 4 e ss., dopo aver ricostruito l’istituto e ricordato il quadro normativo e giurisdizionale – anche eurounitario – di riferimento, ha anch’essa evidenziato che l’art. 76, nel chiarire la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, “ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.”“ Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413). In base alla sopra citata previsione normativa, l'affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria”, ricorrendo i presupposti che il Collegio ha sopra richiamato ed illustrato.Infatti, la sussistenza dei presupposti per ricorrere all'eccezionale procedura negoziata senza bando, nonché il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, devono essere valutati caso per caso, tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario (Cons. St., sez. V, 22.11.2021, n.7827).”15.5. In sintesi, le ragioni esposte dall’Amministrazione comunale e riportate all’interno delle delibere richiamate, unitamente alla dettagliata analisi del contenzioso, conducono il Collegio a ritenere che l’indizione della procedura selettiva secondo le prescelte modalità sia stata rispettosa dell’art. 76 comma 2 lett. c) del Codice, poiché la necessità della gara-ponte è stata innescata dall’improcrastinabile esigenza di risolvere una situazione eccezionale, non dipendente dall’operato del Comune, consistente nella necessità di affidare il servizio di raccolta dei rifiuti in modo sicuro, per il limitato periodo necessario alla conclusione dei contenziosi in atto e tenuto conto che il meccanismo della proroga tecnica al gestore uscente era anch’esso in bilico per effetto dell’esito di parte dei medesimi contenziosi.Il contratto ponte, lungi dal creare disfunzioni, avrebbe assicurare il contemperamento tra l’esigenza di ricorrere al mercato, sebbene non nella sua piena concorrenzialità, con quella di non interrompere il servizio, circostanza del tutto plausibile in ragione dell’evoluzione (negativa) del contenzioso instaurato dal gestore uscente -OMISSIS- non tanto sulla gara 2022, quanto sui suoi stessi requisiti di capacità contrattuale con le pubbliche amministrazioni.16. Va altresì disattesa la censura (subordinata) di violazione dell’art. 7 dell’art. 76 Codice.La norma in questione, che riproduce con alcune piccole ma significative modifiche il comma 6 dell’art. 63 del d.lgs. 50 del 2016, stabilisce che “ove possibile”,” le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.”La ricorrente sostiene che nell’atto di indizione della procedura (delibera 357 del 9.2.2024, all. 1 prod. -OMISSIS- -OMISSIS-), la SUA di Avellino ha specificato che la scelta degli operatori da invitare sarebbe avvenuta scegliendo “tra gli operatori iscritti all’Albo dei fornitori della SUA della Provincia di Avellino” (doc. 1, p. 6), albo al quale la -OMISSIS- non è iscritta (nonostante la richiesta, alla quale non sarebbe stata data risposta) e nella cui apposita sezione dell’Albo fornitori risultano iscritti solo n. 2 operatori (-OMISSIS- e -OMISSIS-) in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le categorie necessarie allo svolgimento del servizio in questione nonché dei requisiti di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (all. 15 prod. -OMISSIS- -OMISSIS-).In questo modo, la SUA avrebbe ristretto indebitamente la platea dei possibili competitors idonei in violazione della Determinazione dell’Ente delegante, il quale aveva impartito l’indicazione di selezionare gli operatori da invitare attingendo all’elenco degli “iscritti all’Albo telematico di cui all’art. 17 del Regolamento attuativo della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino e/o presso Albi telematici istituiti presso stazioni appaltanti qualificate ... e/o presso Elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 1, comma 53, L. n. 190/2012 presso Prefetture- U.T.G.”, e non solo, quindi, agli operatori iscritti presso l’Albo fornitori della SUA di Avellino.16.1. Il motivo, va disatteso, in primo luogo, avuto riguardo proprio al contenuto della disposizione asseritamente violata.L’inciso “ ove possibile”, aggiunto nella versione 2023 del Codice e non presente nell’art. 63 del Codice previgente, consente all’Amministrazione di non procedere obbligatoriamente a un confronto competitivo laddove impraticabile o sconsigliabile per ragioni fisiologiche/strutturali (assenza di concorrenza) o di urgenza.Il collegamento con le consultazioni preliminari di mercato, pur presente nel testo della disposizione, è quindi da ritenersi ancillare rispetto alla scelta discrezionale (e comunque motivata) della stazione appaltante di selezionare “nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza” “almeno tre operatori economici”. Il riferimento ai tre operatori economici, sul quale punta il dito la ricorrente affermando che, con le modalità di scelta utilizzate dalla SUA, più restrittive di quelle indicate dal Comune, gli operatori sarebbero solamente due, è temperato dalla previsione “se sussistono in tale numero soggetti idonei”.La valutazione di idoneità che sta a monte della selezione degli operatori è quindi compiuta dalla stazione appaltante, ed è, per ovvie ragioni, ancorata alla motivazione sulla quale si fonda la scelta della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, e che l’Amministrazione (nel caso di specie, il Comune) ha già esplicitato, rendendola parte integrante dei provvedimenti della SUA di Avellino nel momento in cui questa ha proceduto all’indizione della gara.16.2. NON solo.Poiché il comma 7 stabilisce che “la stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”, è del tutto logico che la valutazione, a monte, di idoneità, sia collegata a quella che sarà la futura scelta, a valle, dell’aggiudicatario, sicchè non avrebbe alcun senso individuare tra i partecipanti alla procedura negoziata quegli operatori economici che non potrebbero comunque diventare aggiudicatari.Nel caso concreto, -OMISSIS- era stata esclusa dalla gara 2022 in data 11.10.2022, all’esito della sentenza di questa Sezione che aveva sancito la mancanza del requisito di partecipazione della prima classificata -OMISSIS- in quanto formante unico centro decisionale proprio con l’odierna ricorrente, che quindi, pur se classificata al terzo posto dietro la neo-aggiudicataria -OMISSIS-, era stata esclusa lo stesso.Inoltre, -OMISSIS- – come detto – aveva impugnato l’esclusione con ricorso presentata davanti a questa Sezione e che, alla data di indizione della procedura, era sospeso per l’esistenza di giudizi ad esso pregiudiziali (riguardanti anche terzi soggetti, tra cui l’aggiudicataria -OMISSIS-) ed era comunque interessata alle sorti dell’appello promosso da -OMISSIS- contro la sentenza di questa Sezione del 2022, in quanto dall’esito di questo si sarebbe compresa la legittimità della decisione di primo grado che la vedeva, indirettamente, coinvolta.In questo quadro complessivo, tenuto conto dei contenuti del comma 7 dell’art. 76, la decisione della SUA di non invitare -OMISSIS- appare più che legittima.Peraltro, il RUP ha proceduto alla” individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata in parola avendo cura di svolgere le operazioni in piena segretezza” con verbale del 2.2.2024 (all. 4, doc. 3 prod. Provincia di Avellino del 6.4.2024) che non è stato neppure impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti e che quindi si ha consolidato i propri effetti.In esso si dà atto che sono stati individuati 6 operatori relativi ai CPV 90511000-2 Servizi di raccolta di rifiuti - CPV 90511100-3 Servizi di raccolta di rifiuti solidi urbani - CPV 90511100-4 Servizi di raccolta di rifiuti domestici - CPV 90512000-9 Servizi di trasporto di rifiuti.Quindi, non solo gli operatori selezionati sono stati ben più di tre, ma comunque le modalità di selezione/invito sono state adottate in ragione dell’idoneità professionale nonché delle categorie merceologiche relative all’oggetto dell’appalto de quo.Peraltro, “nell’ambito di una procedura negoziata, non sussiste in capo alla stazione appaltante, né l’obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né quello di illustrare le ragioni di ogni mancato invito nei confronti di ciascuno degli operatori economici che manifesti il proprio interesse” (ex plurimis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 4.7.2017 n.628).Va altresì aggiunto che la Relazione al Codice, con riguardo all’art. 76, ha specificato che le “modifiche funzionali” apportate (n.d.r. all’art. 63 del d.lgs. 50 del 2016) sono “atte a garantire le esigenze di flessibilità e speditezza sottese all’istituto in parola” e consistono, per quel che interessa nel caso oggetto del presente giudizio: i) nella reintroduzione della clausola della possibilità (di indizione della gara informale), già prevista dall’art. 57, comma 6, decreto legislativo n. 163 del 2006: l’istituto in esame trova applicazione in fattispecie in cui la gara, talvolta, non è in astratto configurabile, talaltra non è in concreto praticabile. La Relazione fa espressamente riferimento “all’urgenza qualificata dall’art. 64, comma 2, lett. c), che potrebbe anche impedire un previo confronto concorrenziale ove incompatibile con la tempistica dell’esecuzione della commessa”; ii) attraverso la clausola di salvaguardia in esame, si rimette alla valutazione concreta di ogni Amministrazione aggiudicatrice la possibilità di indire una gara informale ai fini della selezione del contrente affidatario della commessa; iii) nella riduzione del numero delle imprese da invitare alla negoziazione, ripristinandosi anche in tale ipotesi il numero minimo di tre previsto dall’art. 57, comma 6, del decreto legislativo n. 163 del 2006; iv) nella decisione di non specificare le fasi in cui potrebbe articolarsi la gara informale, al fine di evitare una eccessiva limitazione della discrezionalità dell’Amministrazione nella regolazione della relativa procedura: è stata, dunque, confermata la previsione che prevede l’individuazione degli operatori economici “da consultare” sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato - già presente nell’art. 57, comma 6, decreto legislativo n. 163 del 2006 –, trattandosi di disposizione che permette alle Amministrazioni di scegliere, a seconda delle peculiarità del caso concreto, se procedere immediatamente alla trasmissione dell’invito a negoziare ex art. 67 decreto legislativo n. 50 2016 ovvero se avviare previamente consultazioni informali, nell’esercizio del potere discrezionale di cui sono titolari.La relazione, infine, riporta alcuni passaggi motivazionali delle Linee Guida dell’ANAC n. 8, per cui “ ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.17. In conclusione, il ricorso va respinto.Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della Provincia di Avellino nella qualità di stazione unica appaltante e del Comune di Ottaviano, che liquida in euro 3000,00 per ciascuna parte oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti in questione.Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPierluigi PongioneMaria Barbara Cavallo